4. Возможность перехода к менее строгому

стандарту доказывания

Исследование существующих методов решения заявленной проблемы показало, что единственным допустимым из них является метод "неблагоприятных выводов", однако и он не свободен от недостатков. Решение, предложенное автором - переход состава арбитража к менее строгому стандарту доказывания в ответ на недобросовестное поведение стороны - может быть предпочтительно с точки зрения надлежащего процесса, так как в этом случае трибунал не вовлекается в "создание" доказательств, а остается исключительно в рамках своей процессуальной роли. Как будет показано ниже, международная и российская практика и доктрина не отрицают возможности подхода, предложенного автором.

4.1. Международная практика

Международная практика не исключает возможности установления юрисдикционным органом менее (или более) строгого стандарта доказывания отдельных обстоятельств <54>.

--------------------------------

<54> См.: Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Award dated 26 July 2007, para. 124.

Классический пример - использование более строгого стандарта доказывания для утверждений о недобросовестности или коррупции <55>. В практике Международного суда ООН даже шла речь об общем правиле: "чем тяжелее обвинение, тем убедительнее доказательство" <56>. В международном инвестиционном арбитраже принято, что обвинения в мошенничестве (fraud), сговоре (conspiracy) или коррупции должны доказываться по повышенному стандарту <57>, например, "ясные и убедительные доказательства" ("clear and convincing evidence") <58>. Аналогичная практика в отношении недобросовестности существует и в международном коммерческом арбитраже <59>, также со ссылками на "clear and convincing proof" <60>, "без сомнений" ("beyond doubt") <61> и аналогичные высокие стандарты.

--------------------------------

<55> Blackaby, Partasides, Redfern, Hunter. Op. cit. Para. 6.98; Muchlinski P., Ortino F., Schreuer C. The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press, 2008. P. 604. См. также более подробно о стандартах доказывания коррупции: Hwang M., Lim K. Corruption in Arbitration - Law and Reality. Herbert Smith SMU Asian Arbitration Lecture of 4 August 2011, para. 31 // (опубликовано http://goo.gl/VfDH9).

<56> См.: п. 33 Oil Platforms (Sep. Op. Higgins) (Islamic Republic of Iran v United States of America), Judgment of 6 November 2003, ICJ Reports 2003, p. 225.

<57> Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v Pakistan, (ICSID Case No. ARB/03/29), Award dated 27 August 2009, paras. 143, 223. Решение в деле Bayindir впоследствии было в этом аспекте поддержано, к примеру, в деле Chemtura Corporation v Canada, UNCITRAL, Award dated 2 August 2010, para. 137.

<58> Именно такой стандарт упоминался в: Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v Egypt (ICSID Case No. ARB/05/15), Award dated 1 June 2009, paras. 325 - 326 и EDF (Services) Limited v Romania (ICSID Case No. ARB/05/13), Award dated 8 October 2009, para. 221.

<59> Wilske S., Fox T.J. Part I: International Commercial Arbitration, Chapter 26: Corruption in International Arbitration and Problems with Standard of Proof // International Arbitration and International Commercial Law / Eds. S. Kroll, L.A. Mistelis. Kluwer Law International, 2011. P. 495.

<60> Final Award of 4 May 1999, Himpurna California Energy Ltd. v. Perusahaan Listruik Negara, in ed. Albert Jan van den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXV. Kluwer Law International, 2000. P. 11, 42.

<61> ICC, Final Award of 1988 in case no. 5622, in ed. Albert Jan van den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XIX. Kluwer Law International, 1994. P. 105, 111.

Практика применения менее строгого стандарта доказывания (с прямым упоминанием об этом в решении), тем не менее, далеко не так распространена.

Комиссия по международному праву в своем Комментарии к проекту Конвенции об арбитражном процессе отмечала, что трибунал должен более свободно, чем суды, пользоваться своими полномочиями по оценке доказательств для компенсации объективных сложностей с доказыванием, которые испытывает одна из сторон <62>. Браун (Brown) также признает, что в случаях, когда "стороны международного спора имеют сложности с получением доказательств", возможно использовать менее строгий стандарт доказывания, даже prima facie <63>.

--------------------------------

<62> Commentary on the Draft Convention on Arbitral Procedure Adopted by the International Law Commission at its Fifth Session. Document A/CN.4/92. P. 59 (http://goo.gl/Fz5vQ).

<63> Brown, 2007, 99.

В 1930 г. в деле Kling Мексика отказалась представить доказательства, необходимые для установления обстоятельств дела. В свою очередь, истец был способен доказать эти же обстоятельства только prima facie. Комиссия вынесла решение в пользу истца, указав, что и доказательств prima facie достаточно в данной конкретной ситуации с учетом того, что истец не должен пострадать от поведения ответчика <64>.

--------------------------------

<64> Kling v. Mexico, Award of 8 October 1930, 4 Reports of International Arbitral Awards 575 - 586 at 581.

Международный суд ООН в известном деле Corfu Channel признал, что, так как необходимые доказательства находятся на албанской территории, а потому Великобритании могут быть объективно недоступны, последней "...должно быть позволено более свободно обращаться к непрямым доказательствам и выводам из совокупности фактов" <65>. Предложения восстановить таким образом справедливость в ситуации неравного доступа к доказательствам делались в делах Oil Platforms <66> и Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide <67>, однако Суд занял в этих случаях осторожную позицию.

--------------------------------

<65> Corfu Channel case, Judgment of April 9, 1949: ICJ Reports 1949, p. 18.

<66> См.: п. 33 Oil Platforms (Sep. Op. Owada) (Islamic Republic of Iran v United States of America), Judgment of 6 November 2003, ICJ Reports 2003, p. 321.

<67> См.: п. 45 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Sep. Op. Lauterpacht) (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Order of 13 September 1993, ICJ Reports 1993, p. 424.

В практике Iran-US Claims Tribunal был ряд случаев, когда в силу того, что ответчик не представлял документы, которые находились в его владении, состав арбитража использовал менее строгий стандарт доказывания для истца - prima facie <68>. При этом, как указывают комментаторы, именно сложность с получением соответствующих документов позволила арбитрам использовать такой стандарт <69>. Иллюстративным в этом случае будет обоснование состава арбитража в деле Rockwell <70>: "Доказательства уровня prima facie должны считаться достаточным основанием для удовлетворения иска в случае, если доказывание фактов, лежащих в его основе, представляет большие трудности, а из [наличных] доказательств можно сделать разумные выводы. Это особенно справедливо в случае, когда трудности с доказыванием являются результатом отсутствия своевременных возражений со стороны Ответчика, которые могли бы помочь Истцу надлежащим образом сформулировать свой иск. В таком случае допустимо понижать стандарт доказывания...".

--------------------------------

<68> Caron, Caplan, Pelonpaa, 2006, 570, со ссылками на дела Dallal, Benjamin R Isaiah, Flexi-Van Leasing и др.

<69> Caron, Caplan, Pelonpaa. Op. cit. P. 571. См. также: Kazazi M. Op. cit. P. 353.

<70> Rockwell International Systems, Inc. v. Iran, 23 Iran-US CTR 150, 188 (1989).

Клеффнер (Kleffner) в своей работе по международному уголовному процессу <71> утверждает, со ссылками на практику Европейского суда по правам человека и Международного суда ООН, что общий принцип onus probandi actori incumbit должен дополняться особыми правилами в случае, когда одна из сторон имеет исключительный или преобладающий доступ к доказательствам. Такие правила могут включать и возложение на сторону, которая находится в благоприятном положении, более строгого стандарта доказывания.

--------------------------------

<71> Kleffner J.K. Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions. Oxford University Press, 2008. P. 204 - 205, сноска 235.

"Ослабленный" ("relaxed") стандарт доказывания применялся при рассмотрении Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland требований пострадавших от нацистских преследований. Как указывает Вансаймер, такой стандарт доказывания в этом случае устанавливался именно исходя из объективной сложности с получением документальных доказательств, которые могли быть использованы заявителями <72>.

--------------------------------

<72> Waincymer J. Op. cit. P. 770.

Использование менее строгого стандарта доказывания известно и национальным судам ЕС. Как указывает Н.Г. Елисеев, хотя по общему правилу § 286(1) Гражданского процессуального кодекса Германии немецкие суды в соответствии с законом устанавливают в процессе "практическую истину" <73>, "...иногда для достижения правого результата достаточно убедить суд в преимущественной вероятности юридического факта" <74>, а иногда "...юридическое значение признается даже за малой вероятностью искомого факта, например если из-за виновных действий стороны доказательства оказались недоступными для исследования" <75>. И.В. Решетникова также полагает, что в английском праве "...стандарт доказывания по гражданским делам отличается гибкостью и может изменяться в зависимости от категории дела" <76>.

--------------------------------

<73> Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной республики Германии... С. 156.

<74> Елисеев Н.Г. Краткий комментарий к Гражданскому процессуальному уложению Германии // СПС "Гарант". 2006. С. 19.

<75> Елисеев Н.Г. Краткий комментарий к Гражданскому процессуальному уложению Германии... С. 19. См. также: Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной республики Германии... С. 169.

<76> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США... С. 113.

Редкость прямых ссылок на использование менее строгого стандарта доказывания в практике коммерческих арбитражей может быть вызвана тем, что арбитры не считают нужным явно упоминать об этом в решении. Как показывает исследование практики ICC в 2004 - 2010 гг., за этот период в 33 случаях стороны просили состав арбитража сделать неблагоприятные выводы против другой стороны, однако такие выводы были сделаны всего 12 раз, а в оставшихся случаях арбитры постановили, что они "могут прийти к тому же решению и без использования неблагоприятных выводов" <77>, т.е., фактически, удовольствовались наличными в деле доказательствами.

--------------------------------

<77> International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution / Eds. Kroll, Mistelis et al... P. 189.

Таким образом, международно-признанные дискреционные полномочия арбитража в сфере оценки доказательств позволяют ему принимать решения как с менее строгим, так и с повышенным стандартом доказывания.