3. Применение доказательственных привилегий в арбитраже

с российскими компаниями

Недостатком применения принципа наиболее тесной связи, подразумевающего принятие во внимание в том числе личного права представителей сторон, является потенциальная несправедливость по отношению к сторонам, которые привлекли в качестве представителей юристов из страны, не имеющей развитых правил о доказательственных привилегиях. Так, сторона, которую представляют юристы из страны с развитой системой доказательственных привилегий (например, Англии), получает преимущество по сравнению со стороной, работающей с российскими юристами и, возможно, даже российскими адвокатами. Это становится фактором при выборе клиентами юридических консультантов. Несмотря на скептицизм некоторых комментаторов, полагающих, что подобный privilege shopping маловероятен <38>, представляется, что доступ к доказательственным привилегиям влияет на поведение сторон, располагающих информацией, которую они не хотели бы раскрывать в международном арбитраже. В частности, английские юридические фирмы предлагают своим клиентам структурирование взаимоотношений между юридическими советниками и российской компанией, позволяющее использовать максимально эффективно применимые доказательственные привилегии по английскому праву.

--------------------------------

<38> См.: Tevendak C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 832.

Если российской компании не удалось получить доступ к применению доказательственных привилегий по праву страны своих юридических консультантов, как поступить арбитрам при возникновении вопроса о том, что какое-либо сообщение, сделанное российской компанией или адресованное ей, является защищенным? Представляется, что состав арбитража должен использовать максимально гибкий подход, принимая во внимание не только применимое право сторон и их адвокатов и ожидания каждой из них, но и соображения справедливости и равенства сторон, как это предусматривается ст. 9(3)(e) Правил МАЮ. В этом плане, на мой взгляд, больше всего подходит принцип наиболее благоприятного правила, в сочетании с транснациональными принципами Правил МАЮ. Это позволило бы избежать ситуации, при которой иностранная сторона в арбитраже получала бы преимущество перед российской стороной в том, что касается доказательственных привилегий.

Заключение

В настоящий момент институт доказательственных привилегий по российскому праву недостаточно развит по сравнению с зарубежными правовыми системами. Это может вызывать сложности в арбитраже с участием российских сторон и ставить их в неравное положение по сравнению со сторонами их юрисдикций, где этот институт более развит.

В долгосрочной перспективе было бы желательно законодательное закрепление более широкого круга доказательственных привилегий, в частности, распространение адвокатской тайны на сообщения и документы, сделанные или подготовленные юристами, не имеющими статуса адвоката, а также законодательное закрепление тайны переговоров о мировом разрешении спора. Принятие таких законодательных норм служило бы таким важным общественным интересам, как усиление доверия между юристом и клиентами, содействие мировому разрешению споров и т.п.

В отсутствие на нынешний момент российских законодательных норм, признающих доказательственные привилегии в гражданском процессе и международном арбитраже, признание арбитрами доказательственных привилегий в качестве транснациональных принципов права позволило бы применять этот важный институт в арбитраже с участием российских сторон.