§ 2 Фактическая синаллагма

С идеей о кондициональной синаллагме связано ещё одно проявление данного явления, пожалуй, наиболее молодое и наименее устоявшееся на данный момент в доктрине и практике. Речь идёт о концепции фактической синаллагмы (faktisches Synallagma), также распространённой в первую очередь в немейкой и швейцарской доктрине. Данное проявление синаллагмы выводит её за рамки исполнения договоров и предлагает применять данную доктрину также в рамках обязательств из неосновательного обогащения.

Предпосылкой разработки концепции фактической синаллагмы была теория сальдо (Saldotheorie), разработанная в немецкой доктрине³⁰⁶ и судебной практике³⁰⁷ в качестве попытки ограничить применение нормы § 818 абз. 3 ГГУ об утрате обогащения (Entreicherung). Согласно теории сальдо при применении последствий недействительности синаллагматических договоров требования сторон недействительного договора не могут рассматриваться изолированно, поскольку находятся в синаллагматической связи. Идея теории сальдо состоит в том, что сторона, утратившая обогащение, не может требовать у своего контрагента возврата всего полученного по сделке, напротив, она должна зачесть полученное, но утраченное ей обогащение при определении размера своего требования к контрагенту. Поскольку теория сальдо опирается на механизм зачёта, она применяется главным образом к однородным предоставлениям и направлена на то, чтобы сократить количество действий в рамках реституции. Иными словами в результате применения зачёта должно остаться только одно требование, размер которого соответствует размеру превышения стоимости того, что должна возвратить одна из сторон, над стоимостью, полученного и подлежащего возврату другой стороной³⁰⁸. При этом риск утраты несёт получатель утраченной вещи³⁰⁹.

Развитие теории сальдо применительно к синаллагматическим договорам дало начало концепции расширенного взгляда на синаллагму (Weiterdenken des Synallagmas, как обозначает его Лоренц³¹⁰, ряд других исследователей обозначает данное явление как fortwirkendes Synallagma – продолжающую действовать синаллагму в дословном переводе). Такой взгляд подразумевает, что даже несмотря на недействительность договора и применение норм о реституции обязательства сохраняют синаллагматическую связь между собой, поскольку такова была первоначальная воля сторон³¹¹. Фактическая синаллагма подразумевает, что существует два синаллагматически связанных между собой обязательства по возврату неосновательного обогащения.

Основная идея фактической синаллагмы состоит в том, что если речь идёт о недействительности синаллагматического договора, в ситуации, когда одна из сторон не может вернуть полученное ей ранее по сделке, она не может потребовать возврата переданного ей³¹². Таким образом, в отношениях сторон может быть сохранена эквивалентность, и исключается ситуация, в которой один из контрагентов, который должен вернуть полученное, не получит взаимен переданного им.

Как и любое проявление синаллагмы, фактическая синаллагма является предметом непрекращающихся споров в доктрине. Часть исследователей полагает, что концепция фактической синаллагмы по сути отличается от теории сальдо только обоснованием, но не последствиями. По их мнению, зачёт производится потому, что обязательства находятся в синаллагматической взаимосвязи. При этом данное обоснование использует в своих решениях всё чаще и Верховный суд ФРГ³¹³. Одновременно с этим, Ханс Лезер противопоставляет теорию сальдо фактической синаллагме³¹⁴, а Дитер Медикус, напротив указывает, что теория сальдо является практическим выражением фактической синаллагмы, но сам предпочитает данной идее собственную концепцию взаимной кондикции (Gegenleistungskondiktion)³¹⁵.

Концепция фактической синаллагмы находится в тесной взаимосвязи с теорией трансформации, которая обсуждалась выше в § 1 настоящей главы. Как уже отмечалось, необходимость доказать встречный характер в рамках реституции связана в немецкой и швейцарской доктрине тем, что реституция в указанных правопорядках, как правило, рассматривает обязательства каждой стороны по возврату полученного по недействительной сделке изолированно³¹⁶. В этом отношении следует отметить, что в российском законе уже отражён двусторонний характер реституции (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Следует, однако, отметить, что дальше установления взаимных обязанностей по возврату каждой из сторон полученного по недействительной сделке российский законодатель не идёт. Таким образом, в ситуации, когда стороны присуждены к двусторонней реституции в рамках судебного решения, но одна из сторон полученного не возвращает, другая едва ли может не возвращать полученное ей со ссылкой на правила об исполнении встречных обязательств.

В связи с этим следует более подробно остановиться на проблеме, связанной с правилом об утрате обогащения. В ШОЗ оно сформулировано таким образом, что добросовестно обогатившееся лицо должно вернуть обогащение лишь в том размере, который сохранился на момент реституции (ст. 64 ШОЗ). ГГУ установлено, что лицо не обязано осуществлять возврат, если им утрачено обогащение (§ 818 абз. 3 ГГУ). Интересно, что в российском праве момент, в который определяется размер неосновательного обогащения, которое должно быть возвращено, совпадает не с моментом возврата, а моментом, когда лицо узнало о неосновательности обогащения (п. 2. ст. 1104 ГК РФ), что хронологически существенным образом смещает назад по шкале времени отправную точку для определения размера неосновательного обогащения. Однако и в этом случае размер обогащения будет предметом спора в процессе.

Практическая проблема, которая имеет место при применении указанных норм, выражается в следующем опасении, которое исследователи, связывают с применением нормы об утрате обогащения. В частности, рассматриваемые правила об утрате обогащения (§ 818 абз. 3 ГГУ; ст. 64 ШОЗ) потенциально могут позволить недобросовестному лицу утверждать, что оно уже утратило полученное по сделке, но одновременно потребовать возврата переданного другой стороне³¹⁷.

На решение подобных проблем и направлена в первую очередь концепция фактической синаллагмы, предполагающая, что обязательства сторон должны рассматриваться как единое целое³¹⁸. Таким образом, вопрос о том, сохранилось ли обогащение, зависит главным образом от того, сохранилось ли предоставление либо оно было утрачено или потеряло свою стоимость³¹⁹. Одновременно с этим, в практической плоскости применение рассматриваемой концепции может быть связано с тем, что необходимо будет определять стоимость предоставлений на момент реституции. Очевидно, однако, что этот механизм с большой вероятностью будет приводить к искажениям, поскольку сопряжён с большими практическими трудностями в реализации и необходимостью устанавливать стоимость обогащения на момент последующей передачи предоставления с тем, чтобы затем определить, утрачена ли была стоимость по сравнению с первоначально переданным предоставлением.

Несмотря на это, высшими судебными инстанциями Германии и Швейцарии в ряде случаев было признано обоснованным применение концепции фактической синаллагмы. Во-первых это те случаи, когда на момент реституции возврат одного из предоставлений невозможен. В этом случае необходимо определить, не отпадает ли по этой причине и обязательство другой стороны вернуть полученное. В немецкой и швейцарской литературе предлагается применять в подобных делах обычные правила, касающиеся невозможности исполнения обязательства одной из сторон³²⁰. Конкретное решение должно определяться исходя из того, несёт ли лицо, обязанное в рамках реституции возвратить полученное, ответственность за его утрату. Если речь идёт о случайной утрате, то должник освобождается от обязанности (ст. 119 абз. 2 ШОЗ). Однако, если освобождается от возврата одно лицо, то должен в соответствующем размере освобождаться от возврата полученного и контрагент (ст. 119 абз. 2 ШОЗ).

Примечательно, что в Европейских принципах договорного права содержится норма, согласно которой в случае если возврат в натуре по какой-либо причине не возможен, лицо обязано выплатить соразмерную сумму денег (ст. 4:115 ЕПДП), таким образом, не делается исключений для неумышленной, случайной гибели или утраты вещи. В месте с тем, в комментариях к данной статье указано, что общие правила не касаются данного частного случая³²¹. Аналогичное более жёсткое по сравнению с немецким и швейцарским кодексами правило содержится и в ст. 1105 ГК РФ, согласно которой при невозможности возвратить полученное или сбережённое имущество в натуре лицо обязано возместить действительную стоимость имущества в размере на момент его приобретения. При этом если лицо частично оплатило имущество оно будет вправе требовать возврата соответствующих средств. Более экономичным, как представляется, был бы, однако, подход, в рамках которого суд присуждал лицо, утратившее имущество, к возврату его стоимости за вычетом уже совершённой ранее частичной оплаты.

Ещё одним выражением фактической синаллагмы в практической плоскости является следующий случай. При получении аванса от покупателя, который выплатил аванс добровольно и понимая, что договор заключён с нарушением формы, несмотря на отсутствие заблуждения покупателя, на продавца накладывается обязательство по возврату аванса³²². По мнению зарубежных исследователей, это позволяет избежать дисбаланса, связанного с тем, что лицо осуществило предоставление, но ничего не получило взамен. Представляется, что если бы подобный спор имел место в российском суде, и продавец доказал бы, что покупатель, требующий возврата аванса, знал об отсутствии обязательства, то суд мог бы отказать покупателю в иске со ссылкой на п. 4 ст. 1109 ГК РФ. Следовательно, в отличие от российского законодателя, швейцарский суд, ставя на чашу весов баланс в двусторонних обязательствах и возложение на лицо, осознающее, что оно выплачивает аванс безосновательно, негативных последствий таких действий, приходит к выводу о том, что важнее первое.

Представляется, независимо от того, решается ли вопрос о нарушении договора или его недействительности, в отношении договоров, содержащих в себе синаллагматическую связь, целесообразно учитывать последствия синаллагмы и искать баланс, сопоставляя результат, который возможно достичь при применении правил о неосновательном обогащении, и решение, предлагаемое правилами о фактической синаллагме. Зарубежные исследователи в этой связи предлагают даже в рамках реституции сделать общим правило об одновременном исполнении обязательств, поскольку и при реституции предоставление осуществляется единственно c целью получить взамен встречное предоставление³²³.

Но всегда ли обоснован ли такой подход на практике? Выше было показано, что зарубежная доктрина и судебная практика всё чаще приходят к выводу о том, что обязательства сторон при расторжении договора должны определяться с учётом того, что сторонами было согласовано в договоре. Данную точку зрения можно обосновать тем, что изначально сторонами была достигнута определённая договорённость, договор был действительным, а значит может рассматриваться как источник для определения прав и обязанностей сторон даже на стадии расторжения. В случае недействительности договора такая логика уже не может помочь обосновать идею о договорном характере обязанностей сторон. Верховный суд Швейцарии по этому поводу высказывает точку зрения, согласно которой предоставления, основывающиеся на недействительном договоре, не имеют основания, а потому должны применяться правила о неосновательном обогащении³²⁴. Таким образом, в одном случае (расторжение) обстоятельствам заключения договора придаётся значение, а в другом случае (недействительность договора) факт заключения договора и первоначальные цели сторон остаются неучтённым. В российской доктрине против применения правил о синаллагме к реституции выступает Д.В. Дождев, указывая на то, что к реституции не могут применяться правила о договорах, реституция, более того, является присущим исключительно российскому праву и по сути публичным правоотношением³²⁵.

Данным доводам можно противопоставить следующие аргументы в пользу учёта договора и в случае его недействительности. В обоих случаях речь идёт по сути о том, что утрачивает силу договорное правоотношение. При этом если сравнить недействительность договора и его судебное расторжение, то становится очевидным, что оба явления содержательно очень близки. Кроме того, как указывает А.В. Егоров, применение правил о синаллагме (ст. 328 ГК РФ) в ряде случаев позволяет исключить дисбаланс в случае банкротства должника³²⁶.

Представляется, что поиск оптимального решения должен происходить исходя из анализа практики, что позволит на конкретных примерах увидеть плюсы и минусы обоих подходов. В частности, Верховный суд Швейцарии ещё в 1957 году отмечал, что даже несмотря на признание договора недействительным в связи с заблуждением одной из сторон в отношении его содержания, при применении последствий недействительности договора необходимо учитывать волю и цели сторон на момент заключения договора, так как даже недействительные обязательства изначально возникли не изолированно, а в связи с соглашением сторон³²⁷. Аналогичным образом в практике указанного суда решались и дела о применении последствий недействительности кабальных сделок³²⁸, в то время как Верховный суд ФРГ применил рассматриваемую концепцию к недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана³²⁹.

В связи с этим можно предположить, что в отдельных случаях с целью обеспечения интересов сторон концепция фактической синаллагмы может применяться с опорой на положения п. 2 ст. 328 ГК РФ и в российской практике. Вместе с тем, очевидно, что применение данной концепции потребует не только слома привычных подходов в практике и кардинального изменения реституционного правоотношения, но и вызовет значительные сложности на стадии реализации, связанные с тем, что на применение данного подхода не рассчитаны нормы законодательства об исполнительном производстве.