Публично-правовое регулирование внешнеэкономических инвестиционных отношений

1. Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностран­ных инвестициях в Российской Федерации"⁸ — основной нормативный акт в области внешнеэкономической инвестиционной деятельности. В час­ти, не урегулированной данным Законом, предпринимательская деятель­ность иностранных инвесторов подчиняется Федеральному закону от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Россий­ской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"⁹, по­скольку в нем нерезиденты специально предусмотрены в качестве субъек­тов инвестиционных отношений.

Закон об иностранных инвестициях — акт публичного регулирования внешнеэкономической инвестиционной деятельности. Публично-правовые способы регулирования иностранной инвестиционной деятельности на современном этапе касаются статуса иностранных субъектов, обладающих субъективным правом на осуществление инвестиционной деятельности, а также порядка исполнения уставных функций коммерческих юридических лиц с иностранными инвестициями.

2. Новейшее инвестиционное законодательство внесло существенные публично-правовые коррективы в определение некоторых базовых граж­данско-правовых понятий.

Представление о том, что "рыночная экономика должна состоять из од­них только коммерчески ориентированных звеньев, а социальные приори­теты следует реализовать исключительно посредством... финансирования государственных программ, в которые предприятия включаются, принимая выгодные заказы"¹⁰, является упрощенческим и ошибочным. В силу того, что современная экономическая деятельность имеет коммерческий и не­коммерческий секторы, в структуру рыночного хозяйства широко вплета­ется деятельность, направленная не на получение дохода, а на реализацию социально приоритетных функций. Корпорации, осуществляя предприни­мательскую деятельность, зачастую нацелены на удовлетворение интере­сов, имеющих публичное значение.

Касаясь направленности внешнеэкономической деятельности на полу­чение выгоды для своих участников, отмечу, что специальное внешнеэко-

⁸ Далее — Закон об иностранных инвестициях.

⁹ Далее — Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений.

¹⁰ Якобсон Л. И. Некоммерческий сектор экономики: проблемы правового регулирова­ния // Государство и право, 1992, № 3, с. 41.

17

номическое (например, инвестиционное) законодательство трактует этот признак предпринимательства иначе, чем Гражданский кодекс РФ. Если Кодекс исходит из того, что предпринимательская деятельность направле­на на систематическое извлечение прибыли, то в ст. 1 Закона об инвести­ционной деятельности в форме капитальных вложений впервые в россий­ском законодательстве результат предпринимательских усилий рассматри­вается шире — не только как классическая прибыль, а также как достиже­ние иного полезного общественного эффекта.

3. Частноправовой характер государственного регулирования инвести­ционной деятельности с участием иностранных хозяйствующих субъектов заключается прежде всего в том, что российское законодательство призна­ет такое инвестирование разновидностью хозяйственной деятельности, включенной в предмет гражданско-правового регулирования (видом граж­данско-правовой предпринимательской деятельности с распространением на нее режима гражданско-правового регулирования).

Новый Закон об иностранных инвестициях отказался от признания ин­вестициями некоторых видов интеллектуальных ценностей (трудового участия, деловых связей и т. д.), что соответствует концепции ГК РФ от­носительно признания объектом гражданских прав только интеллектуаль­ной собственности.

Согласно ст. 1 Закона об иностранных инвестициях имеющие денеж­ную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной дея­тельности (интеллектуальную собственность) могут вкладываться в объек­ты предпринимательской деятельности, то есть быть инвестициями. Таким образом, специальный нормативный акт об иностранных инвестициях не признает интеллектуальные ценности инвестициями. Это — следствие воздействия на российскую законотворческую практику принятой в рам­ках СНГ Конвенции от 28 марта 1997 года "О защите прав инвестора", которая считает инвестициями только финансовые и материальные сред­ства, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность, исключая иные интеллектуальные ценности.

Ключевой термин внешнеэкономического инвестиционного законода­тельства — "иностранный инвестор". Необходимость четкого понятия "ин­вестор", содержащего детальное описание признаков, которым должен от­вечать экономический агент, претендующий на получение статуса участ­ника инвестиционных отношений, иллюстрируется следующим примером. Кем следует признавать лицо, которое участвует своими денежными сред­ствами в долевом жилищном строительстве — инвестором либо потреби­телем? Тот или иной вариант ответа имеет важное практическое значение.

Учитывая, что в силу Указа Президента РФ от 17 сентября 1994 года № 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" основным критерием отнесения того или иного субъекта к участнику инвестицион­ных отношений является прямое (без посредников) участие последнего финансовыми и иными средствами в реализации инвестиционных проек­тов, можно предположить, что дольщик жилищного строительства — ин­вестор. В этом случае данное лицо должно быть признано субъектом предпринимательства, на которого распространяется соответствующее за­конодательство, в том числе арбитражное процессуальное. Если же участ­ник долевого строительства не будет признан экономическим- агентом, в

18

отношении него действует законодательство о защите прав потребителей, а его споры по поводу осуществленных вложений будут рассматриваться не в арбитражном суде, а в суде общей юрисдикции. Дольщик-потре­битель, утрачивая выгоды арбитражного разбирательства (оперативность рассмотрения споров, обусловленная более жесткой, чем в судах общей юрисдикции, процессуальной дисциплиной) и сталкиваясь с необходимо­стью длительного ожидания разрешения своего спора в "общем" суде, вза­мен приобретает преимущества, предоставленные истцу законодательством о защите прав потребителей.

Соглашение о долевом участии в жилищном строительстве не содер­жится в перечне "потребительских" договоров, закрепленном в постанов­лении Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (с из­менениями от 17 января 1997 года), однако данный перечень является открытым. Статус участника отношений по долевому сотрудничеству в жилищном строительстве определяется содержанием договора дольщика с подрядчиком: когда их отношения оформлены договором простого това­рищества либо инвестиционным контрактом, законодательство о защите прав потребителей их не регулирует; если же между сторонами заключен договор строительного подряда, он подпадает под действие Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 "О защите прав потребителей" в редакции Федерального закона от 9 января 1996 года № 2-ФЗ¹¹.

В действующем законодательстве существует несколько легальных оп­ределений понятия "инвестор", при этом все они не совпадают как по формулировкам, так и по содержанию.

Определяя понятие "инвестор", Закон РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (в редакции от 19 июня 1995 года), указывает, что он помимо вложения своих средств должен также обеспечивать их целевое использование (ст. 2). Данная норма логи­чески не увязана с нормой, содержащейся в п. 2 ст. 1 того же Закона, где занятие инвестиционной деятельностью предполагает не только контроль за целевым использованием инвестиций, но и более широкую по своему содержанию совокупность практических действий по их реализации. Ста­тья 2 Закона об иностранных инвестициях называет инвесторами лиц, осуществляющих инвестиции, не раскрывая содержание понятия "осуще­ствление инвестиций".

Необходимо также отметить крупные расхождения международных нормативных актов и национального законодательства в определении по­нятия "инвестор". Так, в соответствии со ст. 1 Конвенции от 28 марта 1997 года "О защите прав инвестора" инвесторами признаются лица, осу­ществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций. Международный акт ограничился только одним при­знаком инвестора — фактом вложения инвестиций, в то время как внут­ренний закон требует дополнительного признака — обеспечения целевого использования вложенных средств. В международном инвестиционном законодательстве, которое не включено в национальную систему права,

¹¹ Козлова Б. В. Привлечение финансовых средств физических лиц в жилищное строи­тельство // Юридический мир, 1999, № 1—2, с. 61.

19

прослеживается еще более либеральный подход к определению понятия "инвестор". Например, в ст. 206 и 1416 Соглашения о Североамериканской зоне свободной торговли, подписанного США, Канадой и Мексикой, всту­пившего в силу с 1 января 1994 года, инвесторами признаются как физи­ческие лица, компании и государственные структуры, уже осуществившие вложения на территории принимающего государства, так и лица, которые только намереваются это сделать.

Помимо непосредственного участия в реализации инвестиционных про­ектов для признания субъекта инвестором необходима дополнительная совокупность признаков, обусловленных тем, что инвестирование — пред­принимательская деятельность.

Инвестор — это экономический агент (хозяйствующий субъект, пред­приниматель). В связи с этим возникает вопрос о необходимости доку­ментальной констатации наличия предпринимательского статуса у лица, осуществляющего инвестиции. В отношении инвесторов — юридических лиц этот вопрос решается посредством либо государственной регистрации в качестве юридического лица, либо наделения их специальной "инвести­ционной" правоспособностью. Ситуация с физическими лицами представ­ляется более сложной. По общему правилу статус инвестора возникает у физического лица с момента фактического отчуждения инвестиций для осуществления предпринимательства, которое предполагает наступление и других последствий (участие в управлении инвестициями и в прибылях от их реализации). Необходимость для физического лица, действующего в инвестиционных целях, формализации статуса предпринимателя является исключением — прохождение им разрешительного порядка оформления статуса инвестора-предпринимателя обязательно лишь в том случае, когда речь идет о такой предпринимательской деятельности, участие в которой требует специальной правоспособности либо которая подлежит лицензи­рованию.

Инвестор — это субъект, который лично или через назначенных ме­неджеров участвует в производительном использовании инвестиций либо обеспечивает их целевое применение, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от использования инвестиций. Закреп­ление в законе совокупности этих признаков статуса инвестора важно прежде всего потому, что в последнее время в законодательстве намети­лась ошибочная, с моей точки зрения, тенденция причислять к инвесторам всех субъектов, денежные средства которых имеют хотя бы какое-то от­ношение к финансированию национальной экономики. Например, в соот­ветствии с законодательством инвестором именуется гражданин, который приобрел акцию предприятия¹². Однако акционер не может быть признан инвестором хотя бы потому, что он является субъектом, систематически и профессионально извлекающим прибыль (в данном случае при помощи своего имущества — денег). Акционер не вступает ни в какие отношения с реципиентом инвестиций: передавая часть своей собственности в профес­сиональное управление другим лицам (наемным служащим инвестицион-

¹² Еще дальше пошда Л. Федорова, предлагающая относить к инвесторам вкладчиков банков. — См.: Федорова Л. Новое законодательство на страже интересов инвесторов // Хозяйство и право, 1997, № 1.

20

ной компании либо банка), он сохраняет ограниченный объем прав (на контроль, реорганизацию или ликвидацию акционерного общества и др.), которые нельзя идентифицировать как предпринимательские правомочия. Взаимоотношения акционера с акционерным обществом товарно-денеж­ные, однако их не следует квалифицировать в качестве хозяйственных связей. Акционер имеет дело с обществом, эмитировавшим данную цен­ную бумагу для аккумуляции крупного капитала с целью вложения в тот или иной объект. Именно АО — субъект инвестиционного правоотноше­ния и непосредственный участник рынка ценных бумаг.

Здесь я вынужден обратиться к так называемой проблеме разделения собственности и корпоративного управления, сопровождающей акционер­ные формы организации предпринимательства. Разделение собственности и управления в крупных западных компаниях означает, что функции управления не распределяются на основе "четко специфизированных прав частной собственности". Владение акциями ничего не добавляет к реаль­ному, основанному на собственности управлению компанией, если акцио­неры "атомизированы" и "рассеяны". "Рассеянное" владение акциями обу­словило рекомендации иметь "контролирующего частного владельца" в форме инвестиционного фонда — стандартная модель ваучерной привати­зации. Идея контролирующего инвестиционного фонда была "продана" России в стандартном пакете рекомендаций Вашингтонского консенсуса как решение проблемы корпоративного управления¹³.

Но российского акционера, по общему правилу, нельзя признать субъ­ектом, управляющим инвестициями, поскольку его управленческая роль сводится к участию в ежегодном собрании, которое в основном подводит итоги деятельности управленческих органов. При этом, как отмечает Дж. Стиглиц, в России в пореформенный период влияние акционеров на менеджеров было, по сути, нулевым; рынок менеджеров весьма несовер­шенен и, вообще-то говоря, не гарантирует, что компанией будут управ­лять те, кто обеспечит наивысшие доходы¹⁴.

Право акционера на получение дивидендов помимо декларативности (в России только небольшая часть АО стабильно рассчитывается по диви­дендам со своими акционерами) нельзя отождествлять с участием пред­принимателя в прибылях своей коммерческой организации. Акционерные дивиденды — это скорее своеобразная рента, "плата за финансовые фон­ды", предоставленные другому лицу.

Имея в виду акционерные формы инвестирования, инвесторами в пер­вую очередь следует признавать само акционерное общество и его учреди­телей. Отдельные акционеры могут быть признаны инвесторами в том случае, если они обладают крупным (контрольным либо голосующим) пакетом акций, в силу чего способны определять кадровую и производст­венную политику АО и блокировать решения других акционеров.

Законодательство России об инвестиционной деятельности дифферен­цирование подходит к вопросу о видах участников инвестиционных пра­воотношений, выделяя в их составе инвесторов, заказчиков, подрядчиков

¹³ Стигдиц Дж. Куда ведут реформы: К десятилетию начала переходных процессов // Вопросы экономики, 1999, № 7, с. 15.

¹⁴ Там же, с. 16.

21

и пользователей объектов инвестирования. Все они, являясь субъектами предпринимательской деятельности, обладают неодинаковым- объемом прав, полномочий и обязанностей, а также выполняют разные функции. При этом законодательство позволяет участникам инвестиционных отно­шений совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установ­лено инвестиционными соглашениями (договором либо государственным контрактом). Важно, что в случае, когда инвестор не совмещает в своем лице "должности" других участников инвестиционных процессов, он про­должает оставаться ключевой фигурой, опосредованно (через третьих лиц) реализующей полномочия владения, производительного использования и распоряжения инвестициями и объектами инвестирования.

Таким образом, инвестор — это фигура, в которой соединяются капи­тал-собственность и капитал-функция. .

* * *

Либерализация экономической сферы — это не экономическая вседоз-воленность для хозяйствующих субъектов, а возвращение хозяйственной деятельности (включая осуществляемую в системе мирового рынка) в ее исконно цивилистическое, частноправовое русло с сохранением публич­ных механизмов и подходов там, где этого требуют общественные инте­ресы.

В. БУБЛИК,

доктор юридических наук г. Екатеринбург