Доверительное управление имуществом: общая характеристика 353

Олег Романович Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика

1. Доверительное управление и конструкция ограниченного вещного права

Для установления места доверительного управления имуще­ством (далее — ДУ) в системе институтов российского граждан­ского права принципиальными являются следующие моменты: во-первых, разделение отношений, связанных с ДУ, на две час­ти¹: внутренние (между учредителем и управляющим²), содер-

¹ См..: Булыгин М. М. Доверительное управление имуществом в российском и зарубежном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20; Дозорцев В. А. Доверительное управление имущест­вом (гл. 53) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фе­дерации (часть вторая) / Под ред. О. М. Козырь, A. JI, Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996 (здесь и далее при ссылке на источники, заим­ствованные из СПС « Консул ьтантПл юс» и «Гарант», страницы не ука­зываются); Калинина Е. В. Конфликт интересов в доверительном управлении имуществом и способы его предотвращения: Дис.... маги­стра частного права. М., 2003. С, 9; Прохоров А. В. Доверительное управление предприятиями неплатежеспособных компаний как способ эффективного государственного регулирования экономики. Волгоград, 2002. С. 62; Шатохин О. Я. Договор доверительного управления иму­ществом в гражданском законодательстве Российской Федерации Белгород, 2004. С. 89.

² Общая модель ДУ допускает существование еще одного участника данных отношений — выгодоприобретателя (п. 1 ст. 1012 ГК), однако, \ учитывая то, что его можно отнести к числу факультативных участни­ков (т. е. тех, участие которых не обязательно для конструирования данного отношения), отношения с участием выгодоприобретателя в настоящем исследовании не анализируются. Отметим только, что при этом под выгодоприобретателем мы имеем в виду отличное от учреди­теля лицо, в интересах которого осуществляется ДУ. Такого понима­ния придерживаются п. 1 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 4 ст. 1020, п 2 ст. 1021, п. 1 и 4 ст. 1022, п. 1 ст. 1024 ГК, в то время как в п. 2 ст. 1012

Ш

^t

*>

ч

,ч

4

(с

жанием которых является обязательство управляющего по ока­занию услуг учредителю¹, и внешние (между учредителем и третьими лицами, а также между управляющим и третьими ли­цами)², содержание которых предварительно можно обозначить в самом общем виде как возможность управляющего осуществ­лять и отчуждать права, находящиеся в управлении; во-вторых, осуществление ДУ в интересах и за счет учредителя, из чего, в частности, вытекает включение в состав управляемого имуще­ства всего приобретаемого в связи с ДУ, ответственность учре­дителя всем своим имуществом по долгам, связанным с ДУ (подп. 1 и 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 2 ст. 1020, п. 2 ст. 1021, п. 1 и 3 ст. 1022 ГК), и бронирование управляемых прав от взы­скания по долгам управляющего, не связанным с ДУ; в-треть­их, ограничение возможностей учредителя в отношении управ­ляемых прав в связи с осуществлением таких возможностей управляющим.

Одной из наиболее распространенных колнструкций, с ко­торыми сравнивают ДУ, является ограниченное вещное право. При этом спектр позиций широк: наиболее полярные приз­нают право управляющего (в его внешних отношениях) огра­ниченным вещным правом³ либо, наоборот, обязательствен-

под выгодоприобретателем понимается в том числе и учредитель, если ДУ осуществляется в его интересах (ср. п. 4 ст. 209). Это последнее по­нимание встречается иногда и в подзаконных актах — абз. 7 п. 1.5. По­ложения о доверительном управлении ценными бумагами и средства­ми инвестирования в ценные бумаги (утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37).

¹ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002 (автор — В. В. Витрянский); Горбунов В. В. Договор доверительного управления имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 34; Ми- хеева Л. Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий за­ конодательства / Под. ред. В. М. Чернова. М., 2002; Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 433.

² В то время как наличие внутренних отношений закрепляется в самом определении договора ДУ (п. 1 ст. 1012 ГК), о существовании внешних отношений говорят п. 3 ст. 1012, п. 2 ст. 1018, п. 1 ст. 1019, п. 2 и 3 ст. 1022 и абз. 2 ст. 1025 ГК.

³ См.: Ахметьянова 3. А. Теоретические проблемы доверительного управления имуществом // Доверительное управление имуществом: правовые и экономические аспекты: Сборник материалов региональ­ ной научно-практической конференции / Под общ. ред. И. И. Бикеева

23-7068

354

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика

355

ным¹. Промежуточная позиция сводится к тому, что это право является обязательственным с вещно-правовыми элементами². Действительно, возможность управляющего осуществлять пра­вомочия собственника на переданную в ДУ вещь, в том числе в отношении третьих лиц (п. 3 ст. 1012 и п. 3 ст. 1020 ГК), очень схожа по содержанию с ограниченным вещным правом; кроме, того, концепция ограниченного вещного права позволяет объ­яснить ограничение возможности учредителя осуществлять

и Т. С. Юшканцевой. Казань, 2003. С. 14; Баринова Е. А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 167—168; Белов В. А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. С. 158; Он же. Имущественные комплексы: очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому граждан­скому праву. М., 2004. С. 186—188; Дятлев Д. М. Гражданско-право­вые проблемы доверительного управления имуществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2001. С. 6; Крылов С. Регистрация прав на не­движимость: понятие и проблемы // Российская юстиция. 1997. № 10; Метелева Ю. А. Номинальное держание и доверительное управление на рынке ценных бумаг // Право и экономика. 1998. № 9; Сирен-ко А. В. Правовое регулирование доверительного управления имущест­вом в России / Под ред. А. А. Власова. М., 2003. С. 9.

¹ Анисимова Т. В. Доверительное управление на рынке ценных бу­ маг: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 54; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Булыгин М. М. Указ. соч. С. 4; Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К, Толстого. 3-е изд. Ч. 1. М., 1998. С. 333 (автор - Ю. К. Толстой); Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ. ред. А. Г. Калпина. М., 2000. С. 462 (автор — А. И. Масляев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Я. Садиков. 4-е изд. М., 2003. С. 724 (автор — В. В. Чубаров); Московкина О. П. Объ­ ект и предмет договора доверительного управления имуществом в гра­ жданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 8; Новик А. А. Доверительное управление имущест­ вом в гражданском законодательстве (его становление и развитие): Ав­ тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 18—20; Прохо­ ров А. В. Указ. соч. С, 19; Степанова Т. Г. Гражданско-правовой режим доверительного управления недвижимым имуществом. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12—13; Михеева Л. Ю. Указ. соч.; Шато- хин О. П. Указ. соч. С. 49 и 55.

² Алябьев Д. II. Договор доверительного управления имуществом в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волго­ град, 2000. С. 6; Горбунов В. В. Указ. соч. С. 8; Гузикова С. В. Довери-

свое право собственности, .ибо ограниченное вещное право яв­ляется для собственника обременением его права собственно­сти (п. 2 и 5 ст. 274 и ст. 305 ГК, абз. 4 ст. 1 Федерального зако­на от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистра­ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним»)¹. Для того, чтобы установить, является ли схожесть тождеством, не­обходимо выявить достаточные и необходимые признаки огра­ниченного вещного права. Хотя этому вопросу посвящено мно­жество работ², он остается крайне дискуссионным) вплоть до отрицания вообще такой категории, как вещное право, как от-

тельное управление: гражданско-правовые отношения и их юридиче­ское содержание // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 3 / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 314—315; Кова­лев С. И. Доверительное управление имуществом в зарубежном и рос­сийском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 83; Колосов Д. Ю. Договор доверительного управления имуществом в российском граж­данском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6; Май-даник Р. А. Проблемы регулирования доверительных отношений в гра­жданском праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 2003. С. 24; Соловьев А. М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 8, 192; Фунтикова II. В. Доверительное управление по российскому законодательству и дове­рительная собственность по англо-американскому праву. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 4, 5; Хромушин С. В. Доверительное управле­ние в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бу­маг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7 и 12; Ясус Л/. В. Доверительное управление и траст как правовые способы передачи имущества в управление: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12.

¹ См.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 293; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключи­ тельные права. Личные неимущественные права. 3-е изд. М, 2005. С. 141—143; Егорчева Т. И. Ограничения права собственности хозяйст­ венных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 13; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207 и 209-210.

² См.: Баринова Е. А. Указ. соч.; Василевская Л. Ю. Указ. соч.; Ма­ линовский Д. А. Актуальные проблемы категории субъективного вещ­ ного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Чередникова М. В. О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской Федера­ ции // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 3; Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996.

23'

356

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 357

личного от права обязательственного¹, и рамки данного иссле­дования не позволяют ее продолжать. По нашему мнению, уже достаточным препятствием для признания права управляющего вещным является одно из правомочий управляющего, а именно правомочие распоряжения управляемым имуществом путем его отчуждения.

Сразу оговоримся, что существует мнение о том, что гл. 53 ГК сконструирована в основном для ДУ путем использования имущества и распоряжения им без отчуждения². Представляет­ся, что такая позиция противоречит нормам упомянутой главы:

¹ См.: Генкин Д. М. Доклад по вопросу о классификации граждан­ ских прав в советском гражданском праве во Всесоюзном институте юридических наук. Обзор заседаний сектора фажданского права // Советское государство и право. 1949. № 11. С. 75—76; Райхер В. К. Аб­ солютные и относительные права. Известия экономического факуль­ тета Ленинградского политехнического института. 1928. Вып. XXV. С. 273—306. Ю. К. Толстой также отмечает, что вещное право, как и интеллектуальная собственность, «это скорее литературный образ, не­ жели точный юридический термин» (Гражданское право: Учебник. Ч. 1. 3-е изд. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 335). По свидетельству К. И. Скловского, Гегель вообще считал разделение прав на- вещные и обязательственные нелепостью (Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 113).

² См.: Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестици­ онных фондов // Хозяйство и право. 2004. № 5. С. 48. В. В. Горбунов пишет, что управляющий вправе распоряжаться управляемым имуще­ ством в пределах, не связанных с переходом права собственности на это имущество (см.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 12). Сходной позиции, по-видимому, придерживается и Е. А. Суханов, отмечающий, что управляющие компании паевых инвестиционных фондов формально призваны осуществлять ДУ средствами инвесторов, а фактически вправе отчуждать эти средства, а не управлять ими (см.: Правовое ре­ гулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1997. С. 89). Схожим образом высказывается и С. И. Ковалев: по его мнению, в гл. 53 ГК в отношении переданного в ДУ имущества «в ос­ новном применяется термин «использование», следовательно, распо­ ряжение таким имуществом предусмотрено как исключение из пра­ вил» (см.: Ковалев С. И. Указ. соч. С. 126). При этом отметим, что на самом деле в гл. 53 ГК о распоряжении говорится два раза (п. 1 ст. 1020 и ст. 1025), а об использовании имущества — только один раз (ст. 1023). Но и в этом последнем случае вызывает сомнения обосно­ ванность указания на получение доходов от использования имущест­ вом — на деле более вероятны доходы от распоряжения им.

из п. 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1020 и ст. 1025 ГК, напротив, следует, что по общему правилу управляющий может свободно распоря­жаться управляемым имуществом (кроме недвижимости и цен­ных бумаг), в том числе путем его отчуждения, если иное не предусмотрено договором. На возможность отчуждения управ­ляемого имущества косвенным образом указывает и п. 2 ст. 1020 ГК, ибо одним из наиболее распространенных случаев приобретения прав в результате действий по ДУ будет отчужде­ние управляемого имущества для получения за него другого по­ступающего в управление имущества'. Важно и то, что в на­стоящее время основным наиболее привлекательным объектом ДУ являются ценные бумаги, а ДУ ценными бумагами немыс­лимо без возможности для управляющего по распоряжению управляемыми бумагами, ибо такое ДУ состоит в том, что для достижения максимальной прибыли и снижения риска убытков лицу, осуществляющему этот вид деятельности, постоянно приходится осуществлять так называемую диверсификацию имеющегося у него портфеля ценных бумаг, т. е. периодически изменять состав этого портфеля с целью приведения его струк­туры в соответствие с конъюнктурой фондового рынка, иначе говоря, продавать одни ценные бумаги и покупать другие, имеющие большую инвестиционную привлекательность в дан­ный момент². Таким образом, управляющий получает возмож­ность отчуждения (передачи) права собственности третьим ли­цам. Заметим, что в гл. 53 ГК прямо не говорится о том, что лицо, которому управляющий отчуждает управляемое имущест­во, приобретает на него право собственности³, однако иной вы-

¹ В. В. Горбунов полагает, что в п. 2 ст. 1020 ГК РФ идет речь о вновь приобретенном имуществе, включаемом не взамен выбывшего, а дополнительно к ранее переданному (см.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 13). Это его утверждение, как видно, основано как раз на критикуе­ мом тезисе о невозможности для управляющего отчуждать управляе­ мое имущество.

² См.: Бороздин П. Ю. Ценные бумаги и фондовый рынок: Учебное пособие. Ч. 1. М., 1994. С. 25; Воеводская Н. Маркетинг рынка трасто­ вых услуг // Хозяйство и право. 1995. № 2. С. 74.

³ Вообще, как представляется, в гл. 53 ГК была бы нелишней нор­ ма, подобная ст. 299 ГК, о том, что приобретение и прекращение пра­ ва ДУ происходят по тем же правилам и с теми же последствиями, что и приобретение и прекращение права собственности, в том числе при отчуждении вещи управляющим на нее прекращается право собствен-

358

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 359

вод (что этого не происходит) заставил бы признать, что никто не стал бы приобретать имущество у управляющего, что лиши­ло бы ДУ смысла. Между тем, руководствуясь идущим еще из римского права принципом, согласно которому никто не впра­ве передать другому больше прав, чем имеет сам (пето ad alium plus juris transfere potest, quam ipse habet), мы должны задуматься, как, обладай он ограниченным вещным правом, т. е. правом, всегда заведомо более узким по содержанию, нежели право собственности, управляющий передавал бы другому.лицу не свое ограниченное вещное право, а более широкое по содержа­нию право собственности. Невозможность ответа на этот во­прос и приводит нас к тому, что право управляющего не может быть раскрыто как ограниченное вещное право¹, ибо, по наше­му мнению, не может существовать ограниченного вещного права, позволяющего его субъекту отчуждать право собственно­сти на вещь². Против этого, на первый взгляд, свидетельствует существование таких ограниченных вещных прав как права хо­зяйственного ведения и оперативного управления, а также пра­ва залога и удержания. Действительно, реализация этих прав может приводить к приобретению третьим лицом права собст­венности на вещь, являющуюся их объектом (ст. 294, п. 1 ст. 295, п. 1 ст, 296, п. 1 ст. 297, п. 1 ст. 298, п. 3 ст. 299, ст. 350 и 360 ГК),

Прежде всего отметим, что не во всех случаях залога речь идет об отчуждении имущества третьему лицу: так, у залогодер­жателя есть возможность приобрести заложенное имущество по

ности учредителя и возникает право собственности приобретателя, а при приобретении вещи управляющим на нее прекращается право собственности отчуждателя и возникает право собственности учреди­теля.

¹ По крайней мере, оно не может быть объяснено только как вещ­ ное право. Можно пытаться объяснять правомочия владения, пользо­ вания и распоряжения (не путем отчуждения) через вещное право, а правомочия отчуждения через какую-то иную конструкцию, но тогда сама общая модель ДУ не будет представлять чего-то целого, что, как представляется, не позволяет прибегнуть к такому решению.

² Как отмечает С. Г. Шевцов, «законодательство не допускает вы­ деления из состава права собственности правомочия распоряжения и его отчуждения другому лицу без перехода самого субъективного пра­ ва» (Шевцов С. Г. Продажа имущества неуправомоченным лицом: Ав- тореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 12—13).

соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостояв­шимися (абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК), а также оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов (абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК) — в этих случаях очевидно, что залого­держатель не отчуждает имущество третьему лицу, а приобрета­ет это имущество в свою собственность, в связи с чем обсуждае­мая нами проблема не возникает. Основным же способом реа­лизации, заложенного имущества является продажа его в порядке, установленном для исполнительного производства (п. 1 ст. 350 ГК). При нем хотя и не исключено приобретение вещи залогодержателем, которому ничто не препятствует ку­пить вещь, в том числе участвовать в торгах, тем не менее чаще всего предмет залога приобретается третьим лицом. Однако этот способ означает, что реализацию заложенного имущества осу­ществляет специализированная организация¹ на основании до­говора с судебным приставом (п. 2 и 3 ст. 54 и ст. 62 Федераль­ного закона от 21 июля 1997 г. 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производст­ве)), а не залогодержатель, в связи чем при реализации заложен­ного имущества именно данным образом не обнаруживается право именно залогодержателя отчуждать вещь. Можно было бы попытаться считать такую специализированную организацию осуществляющей в качестве представителя право залогодержа­теля на отчуждение имущества, однако это было бы очень странное представительство, ибо сам представляемый в прин­ципе не мог бы осуществить свое право, как бы он этого ни хо­тел, что не позволяет встать на такую позицию. Между тем во­прос о том, как осуществляется распоряжение заложенным имуществом, тем не менее, не может остаться без ответа, если мы хотим оставаться в рамках требования об отчуждении права собственности только собственником. В связи с этим представ­ляется более обоснованной позиция, согласно которой сторо­ной в договоре купли-продажи, заключаемом в ходе реализации имущества по Закону об исполнительном производстве, являет­ся должник², а судебный пристав либо специализированная ор-

¹ Единственной такой организацией в настоящее время является Российский фонд федерального имущества (п. 1 постановления Пра­ вительства Российской Федерации от 19 апреля 2002 г. № 260).

² См.: Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание не­ действительными // Хозяйство и право. 2004. № 7. С. 32; Насонов А. М.

360

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика

361

ганизация являются его законными представителями. Противо­положная же позиция, при которой стороной этого договора должник не является, как не являются его представителями ни судебный пристав, ни специализированная организация¹, остав­ляет неясным механизм отчуждения права собственности.

В отличие от абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК, дающего право залого­держателю в определенном случае оставить вещь только за со­бой, п. 1 и 3 ст. 55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге) недвижимости» разрешают за­логодержателю по ипотеке на основании соглашения с залого­дателем (заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки) приобрести зало­женное имущество не только для себя, но и для третьих лиц (с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой), при этом к такому согла­шению залогодателя и залогодержателя применяются правила ГК о договоре купли-продажи и о договоре комиссии. В этой ситуации происходит как раз отчуждение залогодержателем права собственности на' заложенную вещь, однако, как видно, для реализации такого подхода недостаточно договора залога (и, соответственно, права залога), необходимо еще специальное соглашение, которое в части отчуждения третьему лицу есть уже не договор залога, а договор комиссии². Таким образом, и

.Уступка прав требования должника в процессе принудительного ис­полнения судебного акта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8. Признал должника стороной такого договора в конкретном деле и Президиум ВАС РФ (см.: Климова Г. И. Принудительная реализация имущества должника на торгах // Закон. 2004. N° 5. С. 108).

¹ См.: Голубева А. Указ. соч.; Кастальский В. Н. Реализация предме­ та залога на торгах // Право и экономика. 2003. № 8; Насонов А. М. Указ. соч. С. 12—13 (он присоединяется к этой позиции только в части не представительства); Скловский К.И. Применение гражданского зако­ нодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004; Турсунова Ю. С. Торги как способ заключения договора: Авто­ реф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 11.

² Не случайно на практике возникло сомнение в том, что если в роли залогодержателя по ипотеке будет выступать банк, то осуществ­ ление им комиссионной деятельности может выходить за пределы его специальной правоспособности, которое разрешил Президиум ВАС РФ в п. 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (информационное письмо от 28 ян-

здесь мы обнаруживаем, что отчуждение права собственности на вещь не входит в содержание правда* залога. Показательно, что, например, К. В. Копылову в связи с этим «представляется нецелесообразным использование таких способов реализации предметов ипотеки, как купля-продажа и комиссия, поскольку в этих случаях стирается суть залога»¹.

Есть еще один вариант реализации заложенного имущества; ломбарды вправе на основании исполнительной надписи нота­риуса по истечении льготного месячного срока продать его в порядке, установленном для реализации заложенного имущест­ва, при этом применяются правила п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК (п. 5 ст. 358 ГК). Невключение п. 1 ст. 350 ГК в число норм, регули­рующих реализацию заложенного ломбарду имущества, поро­дило различные позиции в литературе. Так, Е. А. Павлодский пришел к выводу о том, что «реализация заложенного имущест­ва осуществляется не по общему правилу — на публичных тор­гах, а путем продажи его ломбардом через торговую сеть по ис­течении месячного срока со дня невозвращения суммы креди­та»². Действительно, п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК не устанавливают, что реализация имущества осуществляется на публичных торгах в соответствии с требованиями процессуального законодатель­ства, однако они все же упоминают о продаже имущества на торгах, что позволяет сделать вывод о том, что ломбарды долж­ны реализовывать предмет залога все-таки на торгах³. Таким образом, по-видимому, целью исключения применения п.' 1 ст. 350 ГК в отношении ломбардов было недопущение проведе­ния торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законо­дательством. Однако в этом случае неясно, зачем законодатель предусмотрел осуществление такого взыскания на основе ис­полнительной надписи нотариуса, в отношении которой ст. 93

варя 2005 г. № 90). Кроме того, представляется, что в ситуации приоб­ретения имущества для третьих лиц следовало бы прибегнуть к догово­ру поручения, а не комиссии, поскольку последняя все-таки, по наше­му мнению, рассчитана на ситуацию перехода права к посреднику, о чем ниже.

¹ Копылов К. В. Указ. соч. С. 8.

² Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О. Я. Садикова. М., 1997.

³ См.: Брагинский Л/. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 13 — М. И. Брагинский).

362

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 363

Основ законодательства РФ о нотариате устанавливает, что взыскание по ней как р^з производится в порядке, установлен­ном гражданским процессуальным законодательством, в связю с чем некоторые авторы высказываются за то, что и при реали-> зации ломбардами заложенного имущества необходимо прибег­нуть к порядку, предусмотренному процессуальным законода­тельством¹. Но тогда возникает вопрос об основаниях исключе­ния применения п. 1 ст. 350 ГК для ломбардов, и следует признать, что в настоящее время этот вопрос действительно ос­тается открытым².

Тем не менее, если считать, что реализация заложенных лом­барду вещей должна производиться в порядке, предусмотрен­ном Законом об исполнительном производстве, то необходимо сделать вывод, что и в данной ситуации залогодержатель не от­чуждает предмет залога. Однако если встать на противополож­ную позицию, то остается открытым вопрос о применимых пра­вилах проведения торгов. Статья 358 ГК не дает прямого ответа, однако, учитывая, что отношения ломбарда с клиентами имеют гражданско-правовой характер³, правила ГК о торгах должны применяться в полном объеме. Между тем п. 2 ст. 447 ГК уста­навливает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник веши или обладатель имущественного права либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником от его или от своего имени. Приме­нение этой нормы к ломбардам означает, что ломбард (как ор­ганизатор торгов) должен иметь договор со своим клиентом.

¹ См.: Зайцева Т. И. Совершение исполнительных документов // Бюллетень нотариальной практики. 2003. № 5; Комментарий к Граж­ данскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. С. Я. Гришаева, А. М. Эрделевского. М., 2005. С. 732 (автор — С. П. Гришаев); Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /Под ред. В. П. Мозоли- на, М. Н. Монетой. М, 2004 (автор — С. П. Гришаев).

² Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 3-е изд. / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Са­ диков. М., 2005. С. 853 (автор — Е. А. Павлодский).

³ Отношения судебных приставов с залогодержателями, напротив, носят в том числе и публично-правовой характер, в связи с чем при­ менение правил ГК о торгах к торгам, проводимым по Закону об ис­ полнительном производстве, потребовало специальной отсылки к ним в п. 2 ст. 63 последнего.

Для нас важно, можно ли признать таким договором договор за­лога или все-таки необходим самостоятельный договор (комис­сии или поручения). По нашему мнению, верно последнее, по­скольку за пределами случаев реализации предмета залога в ломбарде очевидно, что такое соглашение не будет предметом договора залога, но отношения между ломбардом и клиентом как отношения между специализированной организацией и собственником выставленного на торги имущества по содержа­нию идентичны общим правилам, в связи с чем следует при­знать, что их отношения в этой части не будут отношениями по договору залога. Резюмируя сказанное в отношении залога, мы приходим к выводу о том, что в рамках залоговых отношений не происходит отчуждение права собственности обладателем огра­ниченного вещного права. Поскольку ГК не устанавливает ни­каких особенностей для реализации удерживаемого имущества¹, данный вывод распространяется и на удержание.

Что касается обладателей прав хозяйственного ведения и оперативного управления, то признание за ними возможности отчуждать право собственности на закрепленные за ними вещи вновь приводит нас к нарушению уже упомянутого принципа «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам», ибо и здесь получается, что обладатели ограниченных вещных прав передают приобретателю вещи право собственно­сти, которого у них нет². Представляется, что это скорее свиде­тельствует о том, что в характерной для нашей правовой систе-

¹ В связи с этим существует мнение о том, что удержание есть разно­ видность законного залога (см.: Бабкин С. А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2002. № 1), которое, однако, большинством ав­ торов отвергается (см.: Гонгало Б. М. Удержание имущества должника как способ обеспечения обязательства // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002. С. 48—49; Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд. М., 2003; Якушина Л. Н. Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств. Тольятти, 2002. С. 105).

² На это указывает Е. А. Суханов (см.: Кряжевских К. П. Право опе­ ративного управления и право хозяйственного ведения государствен­ ным имуществом. СПб., 2004. С. 9). В связи с этим Е. Е. Кузнецова справедливо отмечает, что такая ситуация аналогична, по сути, предста­ вительству (см.: Кузнецова Е. Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2004. С. 99).

364

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 365

мы дискуссии о природе прав государственных юридических лиц на закрепленное за ними имущество правы те, кто предла­гает считать их его собственниками'. Таким образом, ни права хозяйственного ведения или оперативного управления, ни пра-_г ва залога или удержания не предоставляют права отчуждению вещи обладателю ограниченного вещного права².

Признание того, что распорядиться правом собственности путем отчуждения его третьему лицу может только собствен­ник, ставит более общую проблему. Возможность отчуждать право собственности традиционно включается в содержание са­мого права собственности (а именно в правомочие распоряже­ния вещью). Между тем такой подход приводит к парадоксаль­ной конструкции: при отчуждении вещи, осуществляя при этом субъективное право собственности в части правомочия распо­ряжения, собственник одновременно это право собственности передает, причем в полном составе, включая правомочие рас­поряжения, в том числе путем отчуждения. Такая ситуация представляется нелогичной и внутренне противоречивой, что заставляет прийти к выводу о том, что возможность отчуждения права собственности как элемент правомочия распоряжения не должна входить в содержание права собственности. Более того,

¹ Как отмечал М. И. Кулагин, такой подход является одним из са­ мых распространенных в странах Запада (см.: Кулагин М. И. Предпри­ нимательство и право: опыт Запада // Избранные труды по акционер­ ному и торговому праву. 2-е изд., М., 2004. С. 272). Этот подход разде­ ляют, в частности, Н. Д. Егоров (см.: Егоров Н. Д. Правовое опосредование отношений собственности // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М., 2003. С. 35—38), Е. Е, Кузнецова (см.: Кузнецова Е. Е. Указ. соч. С. 95—97) и Н. Е. Кантор (см.: Кантор Н. Е. Вопросы реформирования правового регулирования деятельности унитарных предприятий¹// Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8. С. 120—121). Заме­ тим также, что отстаиваемое ниже понимание распорядительной вла­ сти как элемента правоспособности позволяет развить в новом ключе идею В. А. Дозорцева о том, что для субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления наблюдается разрыв между пра­ вом собственности и правосубъектностью (см.: Дозорцев В. А. Принци­ пиальные черты права собственности в гражданском кодексе. С. 240— 248).

² Е. А. Баринова отмечает, что ограниченные вещные права огра­ ничиваются по содержанию пользованием имущества (см.: Барино­ ва Е. А. Указ. соч. С. 150).

очевидно, что проблема определения правовой природы отчуж­дения права существует не только для права собственности, но и для всех иных оборотоспособных прав, в том числе и прав требования, в содержание которых по тем же причинам эта возможность входить не может. Но что же это все-таки такое? Одним из объяснений может быть признание возможности от­чуждения права неким новым правом — правом на право'. Концепция права на право относится также к числу широко обсуждаемых², однако более логичным представляется подход, рассматривающий возможность распоряжения как элемент правоспособности³. Действительно, для того чтобы приобрести какое-либо право, субъекту не нужно обладать каким-либо еще дополнительным субъективным правом: достаточно его право­способности (п.* 1 ст. 17, ст. 18, п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 49 ГК). Аана-логичную ситуацию мы имеем и при отчуждении прав — не нужно иметь еще одно право на это право, а нужно обладать правоспособностью, иначе говоря — способность отчуждать права есть такой же элемент правоспособности, как и способ­ность их приобретать⁴. На это могут возразить, что возмож-

¹ См.: Крашенинников Е. А. Передача притязаний // Проблемы за­ щиты субъективных гражданских прав: Сб. научных трудов / Под ред. В. В. Бутнева. Ярославль, 2003. Вып. 4. С. 5.

² См.: Василевская Л. Ю. Указ. соч.; Стенограмма восьмого семинара по актуальным проблемам гражданского права на тему «Концепция права на право»; Туктаров Ю. Е. Имущественные права как объекты граждан­ ско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6/Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 131.

³ Алексеев С. С. Указ. соч. С. 62. Как пишет Л. Чеговадзе, «распоря­ жение правом — это элемент гражданской правоспособности, прояв­ ляющийся в возможности субъекта самостоятельно определять принад­ лежность субъективного гражданского права» (см.: Чеговадзе Л. Осно­ вания и последствия распоряжения объектом права собственности // Хозяйство и право. 2003. № 12. С. 87).

⁴ Показательно, что Ю. Е. Туктаров, пытаясь устранить парадокс, возникающий при признании возможности распоряжения частью са­ мого права, предлагает следующее решение: «оно может скрываться в неограниченном содержании права распоряжения так, что каждый раз при распоряжении правом мы реализуем только его часть, тогда как основная часть остается и переходит «внутри» имущественного права» (Туктаров Ю. Е. Имущественные права как объекты гражданско-пра­ вового оборота. С. 135—136). По нашему мнению, предложенное решение, не разрешая на самом деле парадокса, высвечивает такую

366

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 367

ность отчуждения права часто зависит от таких факторов, кото­рые относятся к самому праву, а не к субъекту права, а значит, и не к его правоспособности. Однако для приобретателя эти факторы также являются значимыми, что свидетельствует о том, что они относятся к свойствам права как объекта правоот­ношений (так, п. 1 ст. 129 ГК относит свободу отчуждения объ­ектов гражданских прав к их оборотоспособности), но не фор­мируют какого-либо второго права на право.

В любом случае, независимо от правовой природы распоря­дительной власти, для нас уже достаточно того, что нельзя от­чуждать право собственности, не будучи собственником. При этом следует сделать одно уточнение: собственник вправе про-" извести отчуждение права собственности лично и через пред­ставителя, но в любом случае распоряжение будет считаться произведенным самим собственником, ибо представитель во­площает в себе фигуру представляемого.

Концепция ДУ как ограниченного вещного права имеет еще один существенный недостаток: его объектом может быть толь­ко вещь, в то время как объектом ДУ могут быть, и права требо­вания, в том числе в виде бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег, а также исключительные права, которые объектом права собственности, по господствующей в отечест­венной доктрине позиции, все же быть не могут. Сторонники концепции ограниченного вещного права могли бы предложить создать конструкцию производных ограниченных прав требова­ния, однако такая конструкция вряд ли возможна^ ибо если воз­можность установления собственником ограниченных вещных прав на свою ъещь, по общему правилу, никого, кроме негр, не затрагивает, то предоставление субъектом обязательственного права отдельных принадлежащих ему правомочий другим лицам существенно затрагивало бы интересы должника, в связи с чем без согласия должника такие права устанавливать было бы не­возможно, но как раз участие должника в их установлении при­водило бы к тому, что это были бы, по сути, новые права требо­вания в отношении должника, устанавливаемые по соглашению с ним, а не с основным кредитором. В любом случае, даже при существовании таких производных ограниченных прав требова-

важную характеристику возможности распоряжения, как его неограни­ченность в количественном аспекте, однако такая характеристика при суща именно правоспособности.

ния, они не смогли бы предоставить их обладателю возмож­ность распорядиться основным правом требования по тем же (Причинам, что и ограниченные вещные права. Другим вариан­том защиты конструкции ограниченного вещного права было бы признание, что оно принадлежит управляющему в отноше­нии вещей, тогда как в отношении права требования — природа этого права иная. Однако такой подход, как справедливо отме­чает В. В. Витрянский, не позволил бы обеспечить единое и це­лостное регулирование правоотношений, связанных с ДУ¹.

В связи с изложенным следует прийти к выводу, что ДУ, по крайней мере если оно допускает отчуждение управляющим управляемых прав третьим лицам, может строиться на основе двух концепций: концепции перехода права собственности к управляющему (при этом он будет осуществлять ДУ от своего имени) и концепции представительства (здесь управляющий должен будет выступать от имени учредителя). Заметим, что на этой позиции уже давно стоит немецкое гражданское право, в котором управление имуществом строится либо по модели представительства, либо по модели перехода управляемого пра­ва к управляющему².

В самой гл. 53 ГК прямое указание на то, что управляющий действует от своего имени, содержится только в отношении со­вершаемых им сделок с переданным в ДУ имуществом, однако логично, что и все остальные действия по ДУ он должен тогда осуществлять от своего имени. Косвенным образом на осуще­ствление управляющим всех действий по ДУ от своего имени указывает и п. 2 ст. 1021 ГК, согласно которому управляющий может поручить другому лицу совершать от имени управляю­щего действия, необходимые для ДУ. С этой точки зрения представляется более удачной формулировка абз. 1 ст. 5 Феде­рального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке цен­ных бумаг», определяющего деятельность по ДУ ценными бу­магами как осуществление управляющим от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока ДУ ценными бумагами и средствами инвестирования в них. Отметим, что за­конодательства некоторых стран СНГ четко указывают на дей­ствие управляющего от имени учредителя в самом определении

¹ См.: Брагинский М. #., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3".

² См.: Егоров А. В. Управление имуществом, зарубежный опыт: Гер­ мания // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9. С. 132.

368

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика

369

договора (п. 1 ст. 1029 ГК Украины, п. 1 ст. 883 ГК Казахстана). Поскольку гл. 53 ГК предполагает действия управляющего от своего имени, рассмотрим вначале концепцию перехода права.

2. Доверительное управление по конструкции перехода права

В ГК устанавливается, что при передаче имущества в ДУ пра-. во собственности на него к управляющему не переходит (п. 4 ст. 209, абз. 2 п. 1 ст. 1012). Несмотря на это, в законодательстве¹ и литературе² утверждение о переходе передаваемых в ДУ прав к управляющему применительно к отдельным ситуациям все же встретить можно. Их можно считать противоречащими ГК, до­пуская, что с формальной точки зрения суд вправе признать, что договор, который предусматривает переход права собственности на имущество к управляющему, не подпадает под признаки до­говора ДУ³. Между тем, если в отношении права собственности на управляемую вещь гл. 53 ГК четко разрешает вопрос о право­обладателе, то с правами требования и другими правами, в част­ности исключительными⁴, ситуация однозначно не решена.

¹ См. п. 3.5 Положения о доверительном управлении ценными бу­ магами и средствами инвестирования в ценные бумаги (утв. постанов­ лением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37) и п. 2.3 приложения 2 к ■ Инструкции «О порядке осуществления операций доверительного ,__ управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными органи­ зациями Российской Федерации» (утв. приказом Центрального бан­ ка РФ от 2 июля 1997 г. № 02-287).

² Алябьев Д. Н. Указ. соч. С. 7; Зорин Н. Предпосылки обладания правами векселедержателя // Законодательство и экономика. 2001. № 11; Беневоленская 3. Э. Доверительное управление исключительны­ ми правами // Закон. 2004. № 7. С. 75; Саркисян М. Р. Институт торго­ вого посредничества // Журнал российского права. 2002. № 3; Шехов- цов Д. С. Залог акций // Банковское право. 2001. № 2. '

³ См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 фев- рваля 2000 г. № АЗЗ-773/99-С1-Ф02-14/2000-С2.

⁴ Так, 3. Э. Беневоленская полагает, что раз абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК говорит о непереходе только права собственности, то значит, другие управляемые права переходить могут (см.: Беневоленская 3. Э. Довери­ тельное управление исключительными правами. С. 75). По нашему мнению, допущение ситуаций как перехода, так и неперехода управ­ ляемых прав в рамках единой конструкции ДУ не может быть допус­ тимо и может свидетельствовать только о ее двойственности.

| Попробуем определить, кто становится в соответствии с гла-

вой 53 ГК РФ стороной в сделках, заключаемых управляющим во исполнение договора ДУ (назовем их договорами во исполне­ние ДУ)- И в литературе¹, и в судебной практике² можно встре­тить мнение, что стороной в таких договорах является управ­ляющий, а не учредитель управления. Препятствием к такому выводу является п. 2 ст. 1020 ГК, предусматривающий, что пра­ва, приобретенные управляющим в результате действий по ДУ, включаются в состав переданного в ДУ имущества. Поскольку эта норма никак не ограничивает круг таких прав, следует при­знать, что речь идет обо всех правах, в том числе и о правах собственнрети, и о правах требования³, тем более что вряд ли было бы последовательно одни права (к примеру, обязательст­венные) включать в состав управляемого имущества, а другие (право собственности) — нет⁴. ГК включает эти права в состав переданного в ДУ имущества, однако нас интересует, кто явля­ется субъектом этих прав. В ГК четко решается этот вопрос для двух других договоров, по которым одно лицо совершает сдел­ки в интересах другого: в договоре поручения права приобрета­ет доверитель (п. 1 ст. 971), а в договоре комиссии — комис­сионер (п. 1 ст. 990). Как видно, в этих случаях субъектом прав становится тот, от чьего имени совершалась сделка. Казалось бы, раз договоры во исполнение ДУ совершаются от имени управляющего, то он и должен становиться носителем этих

¹ См.: Дятлев Д. М. Указ. соч. С. 6; Брагинский М. И., Витрян- ский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Ком­ ментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Часть вто­ рая. М-, 2004. С. 789; Оксюк Т. Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 22; Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. £. А. Суханова. С. 87 (автор — Е. А. Суханов); Сиренко А. В. Указ. соч. С. 15 и 98; Ясус М. В. Указ. соч. С. 15, 137 и 144.

² См. постановления ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2903, от 14 апреля 2003 г. № Ф03-А73/03-1/ 555.

³ См.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 13; Степанова Т. Г. Указ. соч. С. 104-105.

⁴ М. В. Ясус считает, что п. 2 ст. 1020 ГК «в первую очередь имеет в виду права по сделкам, а не вещные права на имущество» (см.: Ясус М. В. Указ. соч. С. 108).

24 - 7068

370

О. Р. Зайцев

прав¹, но тогда получалось бы, что часть управляемого имуще­ства (переданная управляющему при заключении договора уч­редителем) принадлежала бы учредителю, а часть (приобретен­ная управляющим в процессе управления) принадлежала бы управляющему. Такой ситуации свойственны внутренние про­тиворечия. Логичнее было бы считать, что, раз переданное са­мим учредителем в ДУ имущество остается в его собственно­сти, то и все приобретаемые в связи с ДУ права также должны становиться принадлежащими учредителю².

В отношении обязанностей. по договорам во исполнение ДУ в гл. 53 ГК ничего не говорится, что трудно объяснить, имея в виду примеры договоров поручения и комиссии (п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990 ГК). Возможно, ГК не дает прямого от­вета на этот вопрос потому, что, раз он в п. 2 ст. 1020 ГК фактически признал, что права по договорам во исполнение ДУ принадлежат учредителю, то ему пришлось бы признать, что и обязанности по таким договорам лежат на учредителе³, что лишало бы смысла указания на то, что управляющий со­вершает сделки не от имени учредителя, а от своего. Можно предположить, что права по договорам во исполнение ДУ бу­дут принадлежать учредителю, а обязанности — управляюще­му, однако такая модель выглядит более чем странно, особен­но с точки зрения контрагентов. ГК известен случай, когда права по договору принадлежат одному лицу, а обязанности другому — это возможно⁴ в ситуации договора в пользу третьего лица (ст. 430). Однако такой договор рассчитан на ситуацию, когда это третье лицо как раз не хочет приобретать и осуществлять свои права через посредника, как это имеет

¹ На это указывает и буквальная формулировка п. 2 ст. 1020 ГК: права, приобретенные управляющим.

² Такого подхода, в частности, справедливо придерживается суд, отмечающий, что согласно ст. 136 и п. 2 ст. 1020 ГК продукция и дохо­ ды, полученные управляющим в результате использования имущества, принадлежат учредителю ДУ (см. постановление ФАС Северо-Запад­ ного округа от 8 мая 2001 г. № А42-364/00-12).

³ В связи с этим представляется справедливым мнение о том, что все права и обязанности, созданные управляющим по сделкам в связи с ДУ, входят в состав управляемого имущества (см.: Михеева Л. Ю, Указ. соч.; Турышев Я. В. Указ. соч. С. 96—97).

⁴ Но не обязательно — у третьего лица может быть только одно ai прав по договору, а у кредитора — все остальные.

Доверительное управление имуществом: общая характеристика . 371

место при ДУ, а, напротив, хочет иметь возможность делать это самостоятельно.

Есть в гл. 53 ГК и косвенные подтверждения того, что обя­занным по договорам во исполнение ДУ становится учреди­тель¹: абз. 2 п. 3 ст. 1012 устанавливает, что при отсутствии ука­зания о действии управляющего в этом качестве он обязывает­ся перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом. Что означает это указание? С точки зрения грамматического толкования приведенной нор­мы оно не равнозначно установлению ответственности только имуществом управляющего². Представляется, что абз. 2 п. 3 ст. Ц)12ГК предусматривает обязывание самого себя: подтвер­ждением этому служит, в частности, то, что при употреблении термина «лично» имеется в виду «именно этот субъект, а не другой» (п. 3 и 4 ст. 182, п. 1 ст. 187, п. 1 ст. 313, п. 2 ст. 418, п. 1 ст. 706, п. 1 ст. 770, ст. 780, 805 и 974). При этом, раз абз. 2 п. 3 ст. 1012 ГК является противовесом его абз. 1, говорящего о срвершении управляющим сделок хотя и от своего имени, но с указанием на свой статус, следует вывод, что в первом случае управляющий обязывается не лично, т. е. не сам, а обязывает, таким образом, учредителя.

Кроме того, приобретение управляющим обязанности по договорам во исполнение ДУ влекло бы серьезную проблему: в отличие от договора комиссии, где комитент обязан освобо­дить комиссионера от обязательств, принятых им на себя пе­ред третьим лицом по исполнению комиссионного поручения, а при банкротстве комиссионера эти обязанности переходят в силу закона (ст. 1000 и 1002 ГК), в нормах гл. 53 ГК не преду­сматривается перевод долгов по договорам во исполнение ДУ с управляющего на учредителя³. Это означает, что при прекра­щении договора ДУ управляющий останется обязанным, при этом его договорные отношения с учредителем уже будут пре-

¹ При этом их выполнение является обязанностью управляющего перед учредителем.

² На это указывает союз «и», ибо если бы законодатель считал, что личное обязывание означает ответственность только своим имущест­ вом, то он должен был бы написать не «и отвечает», а «что означает, что» (или «то'есть»).

³ Что также свидетельствует о том, что они являются долгами учре­ дителя.

24*

372

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 373

крашены и кредиторы по таким обязательствам будут сразу об­ращать взыскание на личное имущество управляющего, по­скольку управляемого имущества уже нет, так как нет догово-* ра ДУ.

Отметим, что отражением неопределенности в вопросе о фигуре должника по договорам во исполнение ДУ является п. 3 ст. 1022 ГК, который возлагает ответственность всем своим имуществом (с соблюдением очередности) и на учредителя, и на управляющего. Между тем, если исходить из'того, что один из них является должником, а другой — не является, то один из них несет ответственность всем своим имуществом именно по­тому, что он должник, и для' него это не нужно было бы специ­ально подчеркивать, а нужно лишь установить для другого, что и он отвечает всем своим имуществом (с соблюдением очеред­ности). Однако этого не сделано². По нашему мнению, тот факт, что взыскание начинается с имущества учредителя, также свидетельствует о том, что именно он является должником.

Изложенные внутренние противоречия гл. 53 ГК в вопросе о том, кто становится стороной в договорах во исполнение ДУ, связаны, по нашему мнению, с тем, что существующая общая модель ДУ основана на совмещении двух взаимоисключающих подходов: с одной стороны, управляющий должен действовать от своего имени, а с другой — управляемые права должны со­храняться за учредителем. На это могут возразить, что такая конструкция реализуется в договоре комиссии, где комиссио­нер выступает от своего имени, но собственником имущества, с которым он совершает сделки, является комитент (п. 1 ст. 990 и п. 1 ст. 996 ГК).

Признание права собственности комитента на вещи, как пе­реданные им для продажи комиссионеру, так и приобретенные для комитента комиссионером, является традиционным для российского гражданского права — такого подхода придержи-

¹ Что и происходит при признании управляющего приобретающим обязанности (см., например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2903, от 14 апреля 2003 г. № Ф03-А73/ОЗ-.1/555).

² Не случайно, в литературе ответственность управляющего по дол­ гам по договорам во исполнение ДУ называют субсидиарной (см.: До- зорцев В. А. Доверительное управление имуществом; Турышев П. В. Указ. соч. С. 109—110) и обращают внимание на ее сходство с ответст­ венностью поручителя (Турышев П. В. Указ. соч. С. 117).

валась дореволюционная судебная практика¹, такое регулирова­ние предлагалось в ст. 2089 проекта Гражданского уложения, из него было заимствовано- и закреплено в .Уставе Торговом (ст. 54¹⁷)², а впоследствии - в ст. 275-г ГК РСФСР 1922 г. и ст. 407 ГК РСФСР 1964 г. Традиционно вопрос о праве собст­венности на товар в договоре комиссии отдельно рассматрива­ют для случаев комиссии на продажу (когда комитент передает комиссионеру товар для продажи) и комиссии на покупку (кода комиссионер обязуется купить товар для комитента). В случае комиссии на продажу комиссионер отчуждает право собственности на товар, в связи с чем вновь встает вопрос о не­возможности передать больших прав, нежели имеющиеся, вле­кущей допустимость отчуждения права собственности только собственником (лично либо в лице представителя). Комиссио­нер не может быть представителем, ибо действует всегда от своего имени (в этом его принципиальное отличие от поверен­ного³), а значит, его следует признавать собственником отчуж-

¹ См.: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Ре­ дакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан.Т. 2. СПб., 1910. С. 703; Устав Торговый с разъяснениями по решениям б. 4-го, Судеб­ ного и Гражданского Кассационного Департаментов и Второго Обще­ го Собрания Правительствующего Сената и с комментариями, извле­ ченными из трудов юристов по торговому праву, а также со статьями проектов обязательственной части (кн. V) Гражданского Уложения в редакции Особого Совещания при Министерстве Юстиции и Уложе­ ния о торговом мореплавании / Сост. А. А. Добровольский, П. С. Цып- кин. 4-е изд. СПб., 1914. С. 169.

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — М. И. Брагинский); Гойхбарг А. Г. Торговая комиссия. Прак­ тический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб., 1914. С. 85.

³ В литературе подчеркивается, что если комиссионером называют лицо, действующее от чужого имени (см., напр.: ст. 46 Устава Торго­ вого, абз, 1 ст. 94 Французского торгового кодекса 1807 г., §245 Ис­ панского торгового уложения, § 13 Бельгийского торгового кодекса, английское право), то на самом деле речь идет о представителе (см.: Гойхбарг А. Г. Указ. соч. С, 14, 135; Ландкоф С. Я. Торговые сделки. Теория и практика. Харьков, 1929. С. 168; Hepcecoe H. О. Представи­ тельство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1878; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-пра­ вовое исследование / Рук. авт. кол. Д. В. Залесский. М., 2000. С. 15; Ус-

V

374 . О.Р.Зайцев

даемого товара, поскольку невозможно объяснить, как проис­ходит правопреемство между комитентом и покупателем¹. По­казательно, что в римском частном праве, выработавшем принцип невозможности передачи больших прав, чем имеешь, прообраз договора комиссии — aestimatum — как р*Ь являл со­бой договор, по которому одна сторона предоставляла другой стороне свою вещь в собственность, с тем чтобы та продала ее за назначенную цену и вернула выручку².

В. А. Дозорцев отмечал, что «комиссия — это, по сути дела, полномочие распоряжаться чужим правом, оно ей внутренне присуще. Это полномочие настолько естественно, что даже оформление поручения, сообщаемого третьему лицу, не преду­сматривается»³. По-видимому, термин «полномочие» использо­ван здесь по аналогии с представительством, однако, поскольку , комиссионер представителем не является, возможность распо­ряжения им чужим правом через полномочие ничего, по нашему мнению, не дает для понимания природы этого распоряжения. Такой же характер имеет и объяснение, основанное на том, что комиссионер управомочен в силу договора комиссии на отчуж­дение или приобретение имущества⁴, или на том, что к комис-

тав Торговый с разъяснениями. С. 144—145; Шершеневт Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 161).

¹ С. В. Скороходов полагает, что при признании комиссионера собст­ венником товара «договор комиссии очень трудно было бы отграничить от договора купли-продажи. Получалось бы, что комитент фактически продавал вещь комиссионеру с отсрочкой оплаты до момента ее отчуж­ дения третьим лицам» {Скороходов С. В. Договор комиссии по законода­ тельству РФ и практика его применения в предпринимательской дея­ тельности: Дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 203). Однако с такой позицией трудно согласиться: не всякая передача права собственности означает продажу (достаточно указать на мену или дарение), нельзя не учитывать цели такой передачи, а также существования у комиссионера обязательства в отношении переданной вещи, которого нет у покупателя.

² См.: Дождев Д. В, Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1997. С. 539.

³ Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чу­ жими правами // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003.

⁴ Федоров И. В. Юридическая природа договора комиссии по совет­ скому гражданскому праву // Вопросы советского государства и права. Труды Томского государственного университета. 1966. Т. 183. С. 116; Черепахин Б. Б, Указ. соч. С. 321 и 343.

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 375

сионеру переходит право распоряжения товаром¹. В. А. Красно-кутский писал, что только из связи комиссии с куплей-продажей можно вывести положение о том, что товар по договору комис­сии всегда остается собственностью препоручителя², не поясняя, однако, в чем состоит такое объяснение. С. Н. Ландкоф коммен­тировал ситуацию так: «невзирая на то, что комиссионер дейст­вует от своего имени, что с внешней стороны он самостоятелен и выступает в роли покупщика или продавца, не по доверенно­сти или от имени чужого, но все же, имея в виду, что под этим внешним покровом юридической самостоятельности скрывают­ся фактические отношения, отношения уполномоченного, дей­ствующего за чужой счет, с препоручителем, — эти фактические отношения пользуются перевесом над формальными внешними признаками. ...Только перевесом фактических отношений над внешними явлениями и признаками можно объяснить то, что закон признает комитента собственником комиссионного иму­щества»³. Критикуя изложенный подход, М. И. Брагинский справедливо отмечает, что в этом случае речь все же идет больше об описании явления, чем о его объяснении⁴. При этом М. И. Брагинский указывает, что «наиболее простым и, более того, единственно возможным решением можно считать ссылку на закон, которая допускает в данном случае возможность вы­ступающего от своего имени комиссионера наделить покупателя правом собственности». Безусловно* действующий закон пре­доставляет такую возможность комиссионеру, но одна ссылка на закон, как представляется, не позволяет, тем не менее, опреде­лить природу такой возможности. Как отмечал Г. Ф. Шершене-вич, наука «требует не только знания и систематизации законо­дательного материала, но и уяснения внутренней природы каж­дого института, его цели и связи с''общей системой права. Ограничиваться ссылкой на закон можно только временно, пока не находится твердая почва в системе права»⁵.

Интересное объяснение предлагал К. А. Траве: по его мне­нию, ст. 275-в ГК 1922 г., говорившая о том, что по договору

¹ См.: Скороходов С. В. Указ. соч. С. 201.

² См.: Краснокутский В. А. Договор комиссии. Очерк юридических особенностей с приложением примерных комиссионных договоров. М., 1925. С. 17.

³ Ландкоф С. Н. Указ. соч. С. 219.

⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3.

⁵ Шершеневт Г. Ф. Конкурсный процесс. С. 324.

376

О. Р. Зайцев

комиссионера с третьим лицом приобретает права и становится обязанным комиссионер, а не комитент, определяла правовое положение комиссионера, но лишь в его отношениях с этим своим контрагентом по сделке, а ст. 275-г ГК 1922 г., устанав­ливавшая, что находящееся в распоряжении комиссионера имущество признается собственностью комитента, определяла отношения между комиссионером и комитентом, а также меж­ду комитентом и всеми прочими лицами (кроме контрагента по сделке комиссионера), а потому собственником товара в отно­шении контрагента по сделке был комиссионер, а в отношении всех прочих лиц — комитент¹. В этом объяснении, однако, вы­зывает возражение то, что право собственности на одну и ту же вещь предлагается в отношении одного лица считать принадле­жащим одному лицу, а в отношении всех прочих лиц — друго­му, что представляет собой, по сути, расщепление права собст­венности, невозможное в рамках российской (и вообще конти­нентальной) правовой системы.

Еще более неопределенным является объяснение п. 1 ст. 996 ГК, даваемое Е. Е. Кузнецовой: по ее мнению, эта норма «ис­пользует термин «собственность» в значении, отличном от бук­вального, т. е. не для обозначения существа правовой природы отношений, а как технический прием, посредством которого диспозиция правовых норм, гипотеза которых предполагает то или иное событие в отношении обладателя права собственно­сти или его собственные действия, распространяется на совер­шенно иные (выделено мною. — О. 3.) отношения, которые, при отсутствии подобного регулирования, требовали бы приме­нения иной диспозиции»². По нашему мнению, применение диспозиции, рассчитанной на одни отношения, к гипотезе, предполагающей совершенно иные отношения, иначе говоря, применение правовых норм к отношениям, на которые они не рассчитаны, не может иметь места, если рассматривать право как систему, а не хаотический набор правил, которые можно применять к любым отношениям независимо от их существа³.

¹ См.: Отдельные виды обязательств. С, 315.

² Кузнецова Е. Е. Указ. соч. С. 99—100.

³ В последнем случае получаются такие конструкции, как договор розничной купли-продажи туристского продукта (абз. 5 ст. 6 Феде­ рального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах турист­ ской деятельности в Российской Федерации»).

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 377

Как обоснованно отмечает Ю. В. Романец, особенности право­вого регулирования различных отношений определяются осо­бенностями самих этих общественных отношений¹. Показа­тельно, что если п. 1 ст. 996 ГК РФ говорит о том, что вещи яв­ляются собственностью комитента, то ст. 54¹⁷ Устава Торгового и ст. 2089 проекта Гражданского уложения устанавливали, что товары признаются собственностью препоручителя, т. е. указы­вали на искусственность такой собственности. Как видно, от­рицание наличия у комиссионера права собственности не мо­жет не приводить сторонников такого подхода к противоречи­ям, когда, как писал один из них, «комиссионер в одно и то же время является и самостоятельным субъектом приобретаемых им прав, и представителем»² — но это очевидным образом не­возможно. Особенно явной проблема становится в случае, если по договору комиссии продается недвижимость. Президиум ВАС РФ отмечает, что в результате заключения такого договора комиссии комиссионер не становится правообладателем и, сле­довательно, не может от своего имени давать учреждению юстиции по регистрации права распоряжение о перерегистра­ции права собственности комитента на нового приобретателя³. Однако возможны разные подходы к определению того, ко­гда право собственности на товар переходит от комитента к комиссионеру: либо в момент передачи его комитентом комис­сионеру (т. е. при заключении договора), либо непосредствен­но в момент (на одну юридическую секунду), когда комиссио­нер отчуждает товар третьему лицу⁴. Представляется вер­ным первый подход, так как второй, по нашему мнению, вместо удовлетворения требования, согласно которому, чтобы отчудить право, им нужно обладать, ставит ситуацию с ног на голову — раз отчудил, значит, в момент отчуждения правом об­ладал.

¹ См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 31—32.

² См.: Фарбштейн А. Указ. соч. С. 18—19.

³ Пункт 23 Обзора практики разрешения споров по договору ко­ миссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85).

⁴ См.: Гойхбарг А. Г, Указ. соч. С. 86—87; Федоров А. Торговое пра­ во. СПб., 1911. С. 753; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права, Т. 2. С. 197.

378

О. Р.Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 379

Вследствие второго подхода возникает также ряд других проблем. Во-первых, возникает вопрос об основании возник­новения права собственности у комиссионера. Ни договор ко­миссии, ни договор с приобретателем вещи им быть не могут. Таким образом, основание возникновения права собственности лежит вне этих договоров, в связи с чем возникает вопрос о том, что произойдет при признании оспоримого договора про­дажи вещи недействительным. Последствия этой недействи­тельности касаются только этого договора и не могут касаться возникновения права собственности у комиссионера, ибо оно возникает не из этого договора. Таким образом, получается, что комиссионер сохранит свое право собственности, а товар не бу­дет отчужден — однако как раз это и пытается не допустить критикуемый подход. А. Г. Гойхбарг указывал на то, что одно­моментное право собственности возникает у комиссионера под условием, что сделка отчуждения окажется действительной¹, однако возможность возникновения права собственности под условием представляется сомнительной. Концепция одномо­ментного возникновения права собственности является спор­ной еще и потому, что это право собственности комиссионера очень своебразиое: единственное, что с ним можно сделать, это тут же передать другому лицу, осуществить его как-то иначе нельзя, что заставляет сомневаться в том, является ли оно пра­вом собственности по содержанию. По сути, это только распо­рядительная власть, а она, как уже отмечалось, не может суще­ствовать у того, у кого нет права, которое отчуждается. Кроме того, ситуация признания комиссионера несобственником до отчуждения товара требует от него.на вопросы потенциальных покупателей, его ли этот товар, отвечать, что нет, это товар не его, а он комиссионер, — ибо если он ответит, что это его то­вар, покупатель впоследствии получит право оспаривать дого­вор как заключенный под влиянием обмана. Такой подход за­ставляет комиссионера раскрывать свой статус, что в принципе возможно, но не характерно для договора комиссии (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК). В этой связи нельзя не отметить, что требование ГК к управляющему об указании своего статуса (п. 3 ст. 1012) также противоречит выступлению управляющего от своего име­ни: любой здравомыслящий контрагент, которому управляю­щий сообщает о своем статусе, просит показать договор ДУ,