Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 8

Научный перевод

ствия должника, совершаемые с намерением лишить кредиторов имущественной массы и нарушающие тем самым порядок ответственности, должны быть аннулированы. В этом отношении конкурсное оспаривание служит, как и единоличное оспаривание в соответствии с Законом об оспаривании, прежде всего реализации ответственности55.

B. Конкретное оформление правил оспаривания

Как показано выше, переход от принципа приоритета к принципу par condicio требует такого права оспаривания, которое своими основными составами (§ 130–132 Положения о несостоятельности) эффективно исключает захват кредиторами имущества должника в условиях кризиса, т.е. самое позднее с момента наступления материальной несостоятельности должника. В то же время составы оспаривания должны учитывать не только интерес кредиторского сообщества в осуществлении принципа равного отношения и реализации ответственности, но и интерес защиты доверия ответчика по иску об оспаривании56. Последний совпадает с общим интересом оборота в правовой определенности57. В обсуждаемом контексте умаление правовой определенности состоит в том, что правила оспаривания действуют с обратной силой на период, в котором должник еще был полностью свободным в своем праве распоряжаться58. Таким образом, составы оспаривания могут пониматься как своего рода стремление найти баланс между равным отношением и защитой доверия.

Балансирование между защитой доверия и равным отношением имеет непосредственно экономическое значение. Если оставить достойное защиты доверие ответчика по оспариванию без внимания (например, посредством введения чисто объективных составов оспаривания), то это дало бы сигнал участникам рынка уже при видимости кризиса потенциального партнера воздерживаться от сделок с ним для избежания притязаний об оспаривании или вынуждало бы их нести затраты на получение информации о наличии материальной несостоятельности должника.

Итак, для эффективности права оспаривания релевантны как защита доверия, так и принцип равного отношения. В соответствии с этим правила об оспаривании не только исходят из объективного наличия оснований несостоятельности, но и устанавливают различные элементы состава. Таковыми являются:

–причинение вреда кредиторам;

–момент юридического действия;

55См.: Koss (Fn. 11), S. 136 f.

56Rausch (Fn. 5), S. 242 f.; см. также: RegE (Fn. 3), S. 157 f.; Schmidt (Fn. 5), S. 47 f.

57Rausch (Fn. 5), S. 231.

58Ibid. S. 230.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

–лицо — ответчик по оспариванию;

–вид юридического действия;

–осведомленность ответчика по оспариванию59.

Кроме того, существенное значение для эффективности состава оспаривания имеют объем и распределение бремени доказывания60. Сложность при исследовании отдельных предпосылок оспаривания состоит в том, что их эффект едва ли может быть квантифицирован. По этой причине в дальнейшем следует исходить исключительно из функций отдельных элементов.

I. Причинение вреда кредиторам

Общей предпосылкой конкурсного оспаривания в соответствии с § 129 Положения о несостоятельности является причинение вреда кредиторам посредством оспоримого юридического действия. Поскольку для этого достаточно косвенного причинения вреда кредиторам, эта предпосылка не имеет решающего значения для анализа.

Вследствие этого юридические действия, совершенные на рыночных условиях и поэтому, как, правило, эффективные, исключаются из сферы применения оспаривания лишь в границах § 142 Положения о несостоятельности. Если отдельные составы оспаривания (например, абз. 1 § 132, абз. 2 § 133 Положения о несостоятельности) предполагают непосредственное причинение вреда кредиторам, в них содержится указание на то, что действия оспариваются именно в силу непосредственного причинения вреда*.

II. Время совершения юридического действия

Особо важным элементом отдельных составов оспаривания является срок оспаривания. Он привязан к моменту подачи заявления о банкротстве. Эта единая привязка была обоснована простотой ее установления61. В отличие от других воз-

59См.: Rausch (Fn. 5), S. 239.

60Ibid. S. 241 и след.

*Положение о несостоятельности различает опосредованное и непосредственное причинение вреда. В качестве непосредственно причиняющих вред характеризуются юридические действия, которые причиняют вред без необходимости наступления других обстоятельств (например, отчуждение имущества по заниженной стоимости, предоставление займа под размер процента ниже рыночного, покупка по завышенной цене). В качестве опосредованно причиняющих вред характеризуются такие юридические действия, которые хотя с их совершением не приводят непосредственно к причинению вреда, но создают основу для этого (например, отчуждение ценных бумаг по текущей стоимости, если позднее курс увеличивается, либо приобретенное имущество обесценивается, либо если с помощью оспариваемого действия требование ответчика, которое в случае банкротства было бы реестровым, становится обязательством массы (текущим)). — Прим. пер.

160

Научный перевод

можных привязок, таких как неплатежеспособность или решение об открытии процедуры банкротства, привязка к моменту подачи заявления об открытии процедуры имеет еще то преимущество, что каждый заинтересованный кредитор может сам вызывать наступление этого элемента непосредственно и независимо от причины несостоятельности62.

Широкий диапазон соответствующих периодов оспаривания — от одного месяца до десяти лет — отражает соответствующую степень защищенности ответчика по иску об оспаривании и варьируется в зависимости от лица и осведомленности, а также от вида юридического действия. Здесь также имеет место стремление найти баланс между равным отношением к кредиторам и правовой определенностью.

III. Лицо — ответчик по иску об оспаривании

Что касается лица — ответчика по иску об оспаривании, то делается различие между заинтересованными и другими лицами63. Такое особое рассмотрение инсайдера связано либо с экономическим участием в имуществе должника (§ 135 и след. Положения о несостоятельности), либо с информационной возможностью, вытекающей из особых, личных отношений с должником (§ 138). Более жесткое отношение к лицам, охватываемым § 138 Положения о несостоятельности, имеет значение прежде всего для бремени доказывания в отношении осведомленности о неплатежеспособности, о заявлении об открытии процедуры (абз. 3 § 130, предложение 2 абз. 2 § 131), об умысле на причинение вреда или о моменте юридического действия (абз. 2 § 133). Причиной этому служит большая опасность манипулирования при юридических действиях между должником и заинтересованным лицом64. Поворот бремени доказывания уменьшает эту опасность и тем самым риск того, что должник лишит кредиторов имущественных объектов с помощью этих лиц. В то же время в интересах справедливости конкретного случая (Einzelfallgerechtigkeit) допускается опровержение презумпции. Расхождения относительно возможного ответчика по оспариванию возникают из-за вышеизложенного65 ограничения оспаривания согласованного удовлетворения конкурсными кредиторами.

Как конкурсное оспаривание, так и вовлечение кредиторов, имеющих право на обособленное удовлетворение, в процедуру банкротства в соответствии с § 166 и след. Положения о несостоятельности имеют целью сохранение шансов продолжения деятельности предприятия должника и тем самым способствование наиболее выгодной реализации имущества. Однако непринятие во внимание кредиторов, имеющих право на обособленное удовлетворение, в § 130 Положения о несостоятельности подвергает эту цель опасности, поскольку кредиторы, имеющие право

62См.: Rausch (Fn. 5), S. 244 и след., 250 и след.

63Rausch (Fn. 5), S. 253 и след.

64RegE (Fn. 3), S. 160.

65См. об этом в подразделе II раздела В настоящей статьи.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

на обособленное удовлетворение, личные требования которых направляются против третьих лиц, могут изъять предмет обеспечения из имущества должника еще и непосредственно перед открытием процедуры банкротства или в соответствии

спредложением 5 абз. 2 § 21 Положения о несостоятельности перед подачей заявления об открытии процедуры. Вместе с тем это ограничение находится в согласии

ссистемой, поскольку тот, кто не является кредитором несостоятельного должника, не подчиняется и принципу равного отношения к кредиторам.

IV. Вид юридического действия

Самым характерным критерием соответствующего состава оспаривания является вид юридического действия. Здесь также усматривается стремление найти баланс между принципом par condicio creditorum и соображениями защиты оборота. Отправной точкой является широкая трактовка понятия «юридическое действие». Свое значение оно получает в первую очередь на основании «степени подозрительности обстоятельств»66. Имеется в виду степень ясности, с которой вид юридического действия указывает на несостоятельность должника67. Особое проявление этого аспекта установлено в § 88 Положения о несостоятельности*. Получение отдельным кредитором обеспечения на имущественный объект должника в процедуре принудительного обращения взыскания на имущество образует сильный признак об осведомленности о неплатежеспособности должника. Закон в этом случае вводит неопровержимую презумпцию нарушения принципа равного отношения к кредиторам68. Непосредственная недействительность обеспечения в соответствии с § 88 Положения о несостоятельности приводит, в отличие от составов оспаривания, к ускорению процесса69. Отсутствие защиты также характерно для безвозмездных предоставлений должника (§ 134 Положения о несостоятельности), однако не приводит, как в случае с Rückschlagsperre, к недействительности ipso iure.

Вместе с тем значение защиты доверия возрастает при юридических действиях, которые были бы совершены и при нормальных обстоятельствах, потому что существовало осуществимое притязание на это юридическое действие (согласованное удовлетворение, § 130 Положения о несостоятельности)70. Оно лишь тогда оспоримо, если предполагаемая при таких юридических действиях защищенность ответчика по иску об оспаривании может быть опровергнута осведомленностью о неплатежеспособности. Градациями к этому являются несогласованное удовлет-

66Rausch (Fn. 5), S. 295.

67Pilgram (Fn. 35), S. 146; Rausch (Fn. 5), S. 296.

*В соответствии с § 88 абз. 1 InsO в случае, если кредитор получил посредством мер принудительного исполнения в последний месяц перед подачей заявления об открытии процедуры банкротства или после этого заявления обеспечение на имущество, принадлежащее конкурсной массе, такое обеспечение с открытием процедуры становится недействительным (так называемый Rückschlagsperre). — Прим. пер.

68См.: BFH ZIP 2005, 1182.

69RegE (Fn. 3), S. 137; Pilgram (Fn. 35), S. 147.

70См.: Pilgram (Fn. 35), S. 146.

162

Научный перевод

ворение (§ 131 Положения о несостоятельности), а также юридическое действие, непосредственно причиняющее вред кредиторам (§ 132).

V.Осведомленность ответчика

Вотношении эффективности составов оспаривания осведомленность ответчика по иску об оспаривании об определенных обстоятельствах, свидетельствующих об оспоримости, представляет самый сложный критерий. Субъективная привязка большинства составов оспаривания могла бы указать на то, что их экономический эффект состоит в превенции поведения, причиняющего вред кредиторам, которая наказывает такое поведение посредством оспаривания71. Однако по факту существуют большие сомнения в превентивном эффекте составов оспаривания72. Субъективные элементы состава скорее подчеркивают интересы защиты доверия ответчика по иску об оспаривании73. Если ответчику известны важные обстоятельства, то соображения защиты доверия должны отступить. В составах оспаривания это учтено путем классификации условий. Поэтому, в частности, существует перенос бремени доказывания на заинтересованных лиц. Другое преимущество составов оспаривания состоит в том, что осведомленность о неплатежеспособности, заявлении об открытии или причинении вреда кредиторам приравнивается к знанию о таких обстоятельствах, которые позволяют сделать однозначный вывод о неплатежеспособности, заявлении об открытии или причинении вреда кредиторам (абз. 2 § 130, предложение 1 абз. 2 § 131 Положения о несостоятельности)*.

Г. Вывод

Конкурсное оспаривание придает большое значение соображениям эффективности74. В частности, оно имеет решающее значение для эффективности принципа равного отношения. Оно, однако, плохо соотносится с защитой доверия ответчика. Существенная слабость составов оспаривания с точки зрения эффективности состоит в том, что отсутствуют превентивный эффект в отношении защиты предприятия должника от преждевременного разрушения и стимулы для своевременной подачи заявления о банкротстве.

71Drukarczyk (Fn. 5), S. 229; Koss (Fn. 11), S. 157 f.; Pfefferle, ZIP 1984, S. 147, 155; Schmidt (Fn. 5), 46 f.

72См. в подразделе II раздела В настоящей статьи.

73См.: RegE (Fn. 3), S. 157 f.

*Например, у кредитора имеются сведения о сложной финансовой ситуации должника, ставшие ему известными вследствие переговоров об очередной отсрочке платежа или о частичном погашении долга. Таким образом достигается облегчение доказывания осведомленности о неплатежеспособности должника. Следует иметь в виду, что такая позиция существовала по крайней мере до реформы права конкурсного оспаривания, воплощенной в законе, вступившем в силу весной этого года и, помимо прочего, имевшей целью упрочить стабильность оборота и защитить добросовестных участников от конкурсного оспаривания. — Прим. пер.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

Приложение

Некоторые статьи Положения о несостоятельности Германии

§129 Принцип

(1)Юридические действия, совершенные до открытия процедуры банкротства и причиняющие вред кредиторам, могут быть оспорены конкурсным управляющим в соответствии с § 130–146.

(2)Бездействие приравнивается к юридическому действию.

§130 Согласованное удовлетворение

(1)Может быть оспорено юридическое действие, предоставляющее конкурсному кредитору или создающее для него возможность обеспечения или удовлетворения требования:

1.если оно было совершено в последние три месяца перед подачей заявления об открытии производства по делу о несостоятельности, если в момент совершения действия должник был неплатежеспособным и если кредитор в это время знал о неплатежеспособности; или

2.если оно было совершено после подачи заявления об открытии производства и если кредитору в момент совершения этого действия было известно о неплатежеспособности или заявлении об открытии производства.

Это положение не действует, если юридическое действие основано на соглашении об обеспечении, в котором предусмотрена обязанность предоставить финансовое обеспечение, иное или дополнительное финансовое обеспечение в соответствии с § 1 абз. 17 Закона о кредитном деле, чтобы восстановить зафиксированное соглашением соотношение стоимости обеспеченных обязательств и стоимости обеспечения (обеспечение маржи).

(2)Знание о неплатежеспособности или подаче заявления об открытии производства приравнивается к знанию обстоятельств, которые позволяют сделать однозначный вывод о неплатежеспособности и подаче заявления об открытии.

(3)В отношении лица, близкого должнику в момент совершения действия (§ 138), предполагается, что оно знало о неплатежеспособности и о заявлении об открытии.

§131 Несогласованное удовлетворение

(1)Может быть оспорено юридическое действие, предоставляющее конкурсному кредитору или создающее для него возможность обеспечения или удовлетворения требования, на которое он не имел права, или имел право не в той форме, или не мог претендовать на него в то время:

164

Научный перевод

1.если действие было совершено в течение последнего месяца до подачи заявления об открытии производства по делу о несостоятельности либо после подачи такого заявления;

2.если действие было совершено в течение второго или третьего месяца до подачи заявления об открытии и должник в момент совершения этого действия был неплатежеспособен; или

3.если действие было совершено в течение второго или третьего месяца до подачи заявления об открытии производства и кредитору в момент его совершения было известно, что это действие причиняет вред конкурсному кредитору.

(2)При применении п. 3 абз. 1 знание о причинении вреда конкурсному кредитору приравнивается к знанию обстоятельств, которые позволяют сделать однозначный вывод о причинении вреда. В отношении лица, близкого должнику в момент совершения действия (§ 138), предполагается, что ему было известно о причинении вреда конкурсным кредиторам.

§132 Непосредственно убыточные юридические действия

(1)Сделка должника, причиняющая непосредственный вред конкурсным кредиторам, может быть оспорена:

1.если она была совершена в течение последних трех месяцев до подачи заявления об открытии производства по делу о несостоятельности и если в момент ее совершения должник был неплатежеспособным, а другой стороне было в это время известно о неплатежеспособности; либо

2.если она была совершена после подачи заявления об открытии и если к моменту совершения сделки другой стороне было известно о неплатежеспособности или о подаче заявления об открытии.

(2)К сделке, причинившей непосредственный вред конкурсному кредитору, приравнивается иная сделка, совершенная должником, вследствие которой должник утратил право или способность его реализовать либо в отношении него может быть получено или осуществимо имущественное требование.

(3)Абзацы 2 и 3 § 130 применяются соответственно.

§133 Преднамеренное причинение вреда

(1)Оспоримым является юридическое действие, которое совершил должник за 10 лет до подачи заявления о банкротстве или после этого с намерением причинить вред кредиторам, если другая сторона в момент совершения действия знала о намерении должника. Это знание предполагается, если другая сторона знала,

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

что должнику угрожает неплатежеспособность и что действие причиняет вред кредиторам.

(2)В случае если юридическое действие предоставило или сделало возможным обеспечение или удовлетворение другой стороны, срок в соответствии с предложением 1 абз. 1 составляет 4 года.

(3)В случае если юридическое действие предоставило или сделало возможным обеспечение или удовлетворение другой стороны, которое (обеспечение/удовлетворение. — Прим. пер.) могло быть истребовано в этом виде и в это время, то знание о неплатежеспособности (не об угрожающей, как в предложении 2 абз. 1, а уже наступившей. — Прим. пер.) является необходимым. Если другая сторона заключила с должником соглашение о платежах или иным образом облегчила ему условия платежа, то предполагается, что другая сторона в момент совершения действия не знала о неплатежеспособности должника.

(4)Оспоримым является заключенный должником с близким лицом (§ 138) возмездный договор, с помощью которого кредиторам непосредственно причиняется вред. Оспаривание исключается, если договор заключен ранее чем за два года до подачи заявления об открытии или если другой стороне во время заключения договора не было известно о намерении должника причинить вред кредиторам.

166