Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 8

Свободная трибуна

объекта закупки. Например, объект закупки относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Но есть и универсальные случаи, которые подходят любому заказчику в отношении любого объекта закупки. Например, заказчик может закупить у единственного поставщика любой товар на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. по одному контракту (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).

Первое дело из комментируемого пункта Обзора иллюстрирует неправомерный выбор неконкурентного способа для заключения контракта. Заказчик провел закупку офисной техники и расходных материалов у единственного поставщика. При этом ни под один из случаев, перечисленных в ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, она не подходила. Такая закупка, отмечается в Обзоре, нарушила принцип обеспечения конкуренции, не позволив другим потенциальным участникам реализовать возможность заключить контракт.

Нередко в рассматриваемой группе нарушений встречается неправильный выбор того или иного конкурентного способа. Например, заказчик провел открытый конкурс, хотя объект закупки входит в перечень товаров, которые приобретаются путем проведения электронного аукциона2. В этой ситуации также нарушается принцип обеспечения конкуренции, поскольку в аукционе может принять участие более широкий круг лиц, чем в конкурсе. В одном из дел контракт, заключенный с таким нарушением, был признан недействительным3.

Вторую группу нарушений, которые свидетельствуют о недействительности заключенного контракта, составляют нарушения антимонопольных требований при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) конкурентными способами (ч. 1–3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Примеры таких нарушений встречаются во втором и третьем деле комментируемого пункта Обзора, а также в деле из п. 26 Обзора. К ним относятся следующие нарушения:

–необоснованное отстранение одного из участников аукциона в ходе его проведения;

–нарушения в подсчете баллов при проведении конкурса, которые привели к неверному определению его победителя;

–признание победителем лица, не представившего надлежащее обеспечение исполнения контракта.

1.2.Нарушения принципов прозрачности и открытости закупок, как правило, взаимосвязаны с нарушениями принципа обеспечения конкуренции.

Хороший пример — вопрос, рассмотренный в п. 5 Обзора. Верховный Суд подтвердил ставший традиционным подход о недопустимости неразмещения в откры-

2Так называемый аукционный перечень утвержден распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р.

3См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2016 по делу № А19-15467/2014.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

том доступе проектно-сметной документации при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.

В данном случае нарушены принципы открытости и прозрачности: полная и достоверная информация о закупке отсутствует в общем доступе на сайте единой информационной системы (далее — ЕИС) www.zakupki.gov.ru. Но в то же время нарушен и принцип обеспечения конкуренции. Из-за отсутствия полной информации в ЕИС участники не могут сформировать заявку и реализовать свое право стать подрядчиком по государственному или муниципальному контракту.

Сложнее обстоит дело в ситуации, когда нарушение принципа прозрачности и открытости не влечет за собой нарушение принципа обеспечения конкуренции. Так, использование неконкурентного способа закупки предполагает в ряде случаев предварительное размещение извещения об этом в ЕИС. Например, заказчик обязан разместить извещение о предстоящем заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению (п. 8 ч. 1, ч. 2 ст. 93 Закона о контрактной системе). В литературе уже отмечалась избыточность такого рода оповещения4.

Представим, что заказчик заключил контракт, не разместив извещение. Налицо процедурное нарушение, посягающее на принципы открытости и прозрачности. Однако принцип обеспечения конкуренции не нарушен: основание для неконкурентной закупки выбрано правильно. Думается, в данной ситуации нельзя говорить о ничтожности контракта только из-за нарушения принципов прозрачности и открытости. Нарушения публичных интересов или прав и законных интересов третьих лиц здесь не усматривается. Схожее мнение высказывалось в практике5.

1.3.Если описанные выше принципы не нарушены, то нет оснований считать контракт недействительным из-за несоблюдения отдельных процедурных правил, закрепленных в Законе о контрактной системе. Эта позиция в комментируемом пункте Обзора полностью согласуется с п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 («Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов»).

1.4.К сожалению, в Обзоре не нашел отражения вопрос о применении последствий недействительности ничтожных контрактов.

Данную проблему Верховный Суд затрагивал в прошлом году, рассматривая один из аспектов применения Закона о контрактной системе6. Тогда Суд пришел к вы-

4См.: Тасалов Ф.А. Проблемы и противоречия закупок у единственного поставщика // Публичные закупки: проблемы правоприменения: материалы Третьей Всероссийской науч.-практ. конф. (9 июня 2015 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2015 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

5См.: постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2014 по делу № А445083/2014.

6См.: п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом ВС РФ 28.09.2016.

100

Свободная трибуна

воду, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный при наличии между сторонами конфликта интересов, ничтожен. Также отмечалось, что подобные сделки нарушают принцип обеспечения конкуренции и прямо выраженный законодательный запрет (ч. 2 ст. 8, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемой ситуации без каких-либо исключений должна применяться двусторонняя реституция (п. 2 ст. 167 ГК РФ). «Применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки», — подчеркивал Суд.

Неясно, можно ли этот вывод распространить на любые нарушения принципа обеспечения конкуренции, приводящие к ничтожности государственных или муниципальных контрактов. Сомнения вызваны имеющейся практикой нижестоящих судов.

Вкачестве примера рассмотрим следующую ситуацию: заказчик заключил контракт неконкурентным способом, не имея право использовать такой способ.

Впрактике встречаются следующие подходы:

–контракт на поставку товара ничтожен, стороны обязаны вернуть полученное по сделке7;

–контракт на выполнение работ ничтожен, заказчик обязан возместить стоимость выполненных работ или вернуть их результат8;

–контракт на выполнение работ ничтожен, удовлетворение требования о взыскании стоимости работ в порядке реституции невозможно, так как оно направлено на обход закона9 либо противоречит основам правопорядка10;

–контракт на оказание услуг ничтожен, возврат стоимости оказанных услуг в порядке реституции невозможен, поскольку направлен на обход закона11.

Позиция о недопустимости возмещения стоимости работ в порядке реституции была также высказана в ситуации, когда контракт был признан недействительным в связи с предоставлением победителю преимущества при участии в торгах12.

7См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.10.2015 по делу № А10-5225/2014.

8См.: постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2016 по делу № А51-4163/2016; Первого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016 по делу № А43-25750/2013 (дело рассматривалось на основании норм ранее действовавшего Закона № 94-ФЗ, но в данном случае значения этот факт не имеет).

9См.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу № А3323932/2014.

10См.: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 № 18АП4652/2017 по делу № А47-2391/2016.

11См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.03.2017 № А63-9225/2015.

12См.: постановление АС Дальневосточного округа от 07.06.2017 по делу № А24-3128/2016.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

Такое многообразие подходов, полагаю, должно быть устранено Верховным Судом.

Чем ситуация с заключением контракта конкурентным способом, но при наличии конфликта интересов принципиально отличается от ситуации, когда для заключения контракта неправомерно выбран неконкурентный способ? Представляется, что ничем. А между тем при заключении контрактов с конфликтом интересов Верховный Суд позволяет, признав их недействительными, проводить реституцию13.

Различить указанные ситуации по последствиям нельзя. В обоих случаях в равной степени происходит посягательство на принцип обеспечения конкуренции. Критерий заведомого знания также не работает. Можно утверждать, что для предпринимателя в каких-то случаях должно быть очевидно, что заказчик нарушает требования Закона о контрактной системе, предлагая заключить контракт напрямую. Но при конфликте интересов такая очевидность является аксиомой.

1.5.Пункт 20 Обзора посвящен ситуации, когда государственный или муниципальный контракт между сторонами не заключался, но, несмотря на это, были поставлены товары, выполнены работы или оказаны услуги.

В комментируемом пункте нашли отражения выводы, ранее изложенные в определении ВС от 03.08.2015 по делу № А60-7371/201414. Согласно материалам дела между исполнителем и муниципальным заказчиком были заключены договоры на оказание услуг по представлению интересов последнего в судах первой и апелляционной инстанций по конкретному делу.

Исполнитель, воспользовавшись выданной доверенностью, представил интересы заказчика дополнительно в двух других делах, а затем потребовал плату за новые услуги. Заказчик отказался, отметив, что они были оказаны без его ведома, какихлибо поручений относительно этих услуг он не давал. Верховный Суд указал, что претендовать на оплату в данной ситуации нельзя. Суд, следуя подходу Президиума ВАС РФ15, сослался на совокупность норм о запрете действий в обход закона и недопустимости взыскания неосновательного обогащения при очевидном для взыскателя отсутствии обязательства (п. 1 ст. 10, п. 4 ст. 1109 ГК РФ). Этот подход суды нередко применяют в ситуации, когда контракт есть, но конкурентные процедуры для его заключения не проводились16. Указывается, что здесь также наличествует исполнение при очевидном отсутствии обязательства.

13См.: п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016.

14Это определение также вошло в п. 4 раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2015), утвержденный Президиумом ВС РФ от 25.11.2015 (далее — Обзор

№3 (2015)).

15См.: постановления Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 18045/12, от 04.06.2013 № 37/13.

16См., напр.: постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 по делу

№А32-41807/2016.

102

Свободная трибуна

Такая квалификация представляется спорной. Как уже ранее говорилось, Закон о контрактной системе не устанавливает, что контракты заключаются исключительно конкурентным способом, например путем проведения конкурса или аукциона. Закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя также является допустимым способом заключения контракта.

Решение о том, каким способом выбрать контрагента, конкурентным или неконкурентным, принимает исключительно заказчик, руководствуясь положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом действует принцип профессионализма заказчика, предусматривающий, что последний обладает необходимыми знаниями и навыками в сфере закупок (ч. 1 ст. 9, ч. 1, 5 ст. 24 Закона о контрактной системе).

Если без достаточных оснований контракт заключен с единственным исполнителем, это означает, что заказчик принял ошибочное решение о выборе способа определения исполнителя. За такую ошибку заказчик несет административную ответственность (ч. 1, 2 ст. 7.29 КоАП РФ). Гражданско-правовыми последствиями ошибочных действий заказчика должны служить признание контракта ничтожным, что уже было отмечено в п. 18 Обзора, и решение вопроса о применении двусторонней реституции (очевидных препятствий для которой, полагаю, нет).

1.6.В п. 21 и 23 Обзора рассмотрена следующая ситуация: срок действия контракта истек или превышена его цена, однако исполнитель вынужден дальше оказывать услуги, поскольку в силу закона не может в одностороннем порядке прекратить исполнение. В этой ситуации отказывать во взыскании оплаты по мотиву отсутствия заключенного между сторонами контракта нельзя. Данная позиция ранее уже была озвучена Верховным Судом17.

В качестве иллюстрации в названных пунктах Обзора были приведены следующие действия:

–оказание жизненно необходимой медицинской помощи;

–обеспечение бесперебойной работы аппаратуры оповещения населения о возникновении чрезвычайных ситуаций;

–оказание услуг по обслуживанию опасных производственных объектов;

–оказание услуг хранения.

Приведенный подход представляется неоправданно узким. Нередко у организации нет нормативной обязанности продолжать поставлять товары, выполнять работы или оказывать услуги за пределами срока действия контракта или сверх его цены. Но без этих товаров, работ или услуг под угрозой срыва может оказаться выполнение публично-правовым образованием социально значимых функций.

Представим ситуацию: больница провела электронный аукцион на поставку продуктов для организации лечебного питания пациентов. С выигравшим аукцион

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

предпринимателем заключен муниципальный контракт. Срок действия контракта истек, а провести новый аукцион больница не успела. Обязан ли предприниматель продолжать поставки продуктов? Нет, хотя без этих продуктов становится невозможным или затрудняется лечебный процесс.

Здесь можно провести параллель с известным делом ООО «Жилкомсервис», которое рассматривала Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее также — Коллегия) в начале 2015 г.18 В этом деле отсутствовала норма закона, которая бы обязывала исполнителя не прекращать оказывать спорные услуги (вывозить мусор) после того, как государственный контракт прекратил свое действие, а новый не был заключен19. Исполнитель продолжил вывозить мусор, откликнувшись на просьбы самого заказчика, а также исходя из заботы о публичных интересах. Таким интересом выступила «недопустимость создания аварийной ситуации и подрыва боеготовности войсковой части».

Коллегия отметила, что нельзя противопоставлять одни публичные интересы (неукоснительное соблюдение заказчиками процедур государственных или муниципальных закупок) другим публичным интересам (санитарно-эпидемиологическое благополучие населения).

В идеале такого противопоставления быть не может. Госучреждение своевременно и в полном объеме получает финансирование, четко планирует закупки, без проволочек их проводит, правильно выбирая предусмотренные Законом о контрактной системе способы.

Но нередко происходит по-другому. Почему образовалось трехмесячное окно между окончанием старого госконтракта и заключением нового в деле ООО

«Жилкомсервис»? Поскольку ситуация имела место в начале года, то, возможно, заказчику не успели довести лимиты бюджетных обязательств, а в отсутствие на счетах денег казенное учреждение не вправе заключать контракты (п. 5 ст. 161 БК РФ).

Из-за задержек в бюджетном процессе или нерасторопности самих заказчиков, которые не всегда могут грамотно распланировать закупочный процесс, возникает описанный конфликт публичных интересов. В результате на некоторое время поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд выпадают из сферы регулирования законодательства о публичных закупках.

Недопустимо перекладывать последствия этого конфликта в виде отказа оплачивать услуги исполнителей, которые добровольно продолжают обеспечивать

18См.: определение ВС РФ от 21.01.2015 № 308-ЭС14-2538 по делу № А77-602/2013. См. также: Будылин С.Л. Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 127–130 («Дело об убранном мусоре»).

19Полагаю, что такая обязанность не следует из приведенного в определении Коллегии п. 1 ст. 13 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» («Территории муниципальных образований подлежат регулярной очистке от отходов в соответствии с экологическими, санитарными и иными требованиями»).

104

Свободная трибуна

публичные интересы. В таком подходе состоит исключительная ценность определения по делу ООО «Жилкомсервис» и более раннего постановления Президиума ВАС РФ по делу об организации перевозок граждан транспортом общего пользования20.

Почему позиция, сформированная по делу ООО «Жилкомсервис», не получила явного отражения в Обзоре, неясно. Не думаю, что это говорит об отходе от нее. Косвенно это подтверждает следующий фрагмент в описании первого дела в п. 21 Обзора: «Бездействие заказчика, выразившееся в непроведении конкурса и незаключении государственного (муниципального) контракта… не может служить основанием для прекращения или приостановления выполнения государственно и социально значимых функций».

Следование рассматриваемой позиции прослеживается в недавних постановлениях окружных судов в делах о поставках продуктов для лечебного питания21, а также об обслуживании инженерных систем22.

1.7.В п. 22 и 24 Обзора описаны еще две ситуации, когда отсутствие контракта не мешает взыскать оплату с государственного или муниципального заказчика: 1) исполнитель оказывает услуги по содержанию и ремонту общего имущества в здании, в котором заказчику принадлежит помещение; 2) исполнение произведено в условиях чрезвычайной ситуации или угрозы ее возникновения. Вторая позиция уже высказывалась в Обзоре практики в 2015 г.23

1.8.В п. 19 Обзора приведена позиция по вопросу о возврате платы за право заключить контракт победителю аукциона, если тот ссылается на недействительность контракта. Данная позиция основана на определении ВС РФ от 14.06.2016 по делу № А55-10730/2014, которое подробно комментировалось ранее24.

2. Изменение государственного (муниципального) контракта (п. 12 Обзора)

Важнейшим из дел, которые включены в комментируемый пункт, бесспорно, является дело о дополнительных строительных работах.

Закон о контрактной системе практически не дает возможности изменить условия контракта в случае необходимости проведения ранее неучтенных работ при строи-

20См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1838/13.

21См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 21.06.2017 по делу № А43-1656/2016.

22См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.07.2017 по делу № А75-12788/2016.

23См.: п. 4 подраздела II раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора № 3 (2015).

24См.: Тузов Д.О. Судьба платы за заключение несостоявшегося госконтракта. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14.06.2016 № 306-ЭС16-606 // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 23–28.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

тельстве, капитальном ремонте, реконструкции25. Исключение сделано лишь для очень крупных контрактов (п. 2–4 ч. 1 ст. 95 Закона)26.

С учетом подобного регулирования логичной была следующая позиция отдельных контрольных органов: подрядчик должен прекратить работы, а заказчик обязан провести новую закупку и заключить новый контракт на неучтенные работы27. Негативные последствия такого алгоритма очевидны: рост временных затрат, разрыв технологического цикла, непредсказуемый результат отбора нового подрядчика.

Верховный Суд устраняет неповоротливость в нормативно-правовом регулировании. Во-первых, закреплено, что в рассматриваемой ситуации в приоритетном порядке должны применяться положения ст. 743 ГК РФ. Во-вторых, подробно раскрыты критерии, которым должны отвечать дополнительные работы:

–новые работы объективно нельзя было учесть в технической документации на момент заключения контракта;

–без новых работ невозможно достичь цели контракта, например нельзя ввести объект в эксплуатацию, ставится под угрозу его прочность и годность.

Ранее аналогичный подход был выработан Арбитражным судом Уральского округа28.

Если указанные требования и критерии соблюдены, заказчик, не проводя новую закупку, вправе изменить контракт и согласовать дополнительные работы. Подрядчик, в свою очередь, получает право на их полную оплату.

Разъяснение Верховного Суда трудно переоценить. Но с учетом специфики сферы публичных закупок, ориентированной прежде всего на специальное законодательство, подход суда требует закрепления в ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

25Для большинства закупок допустимо увеличение в пределах 10% объема включенных в контракт работ (подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе). Однако это правило вряд ли актуально в рассматриваемой ситуации, когда речь идет прежде всего о новых видах работ. См. также: письмо Минэкономразвития России от 07.12.2016 № Д28и-3208.

26От 500 млн руб. по контрактам для муниципальных нужд, от 1 млрд руб. — для нужд субъектов РФ, от 10 млрд руб. — для федеральных нужд (п. 1 постановления Правительства РФ от 19.12.2013 № 1186).

27См.: постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 по делу № А758496/2016.

28См.: Правовые подходы, применяемые Арбитражным судом Уральского округа при рассмотрении споров по договорам строительного подряда, а также по государственным (муниципальным) контрактам на выполнение строительных работ, утвержденные на заседании президиума Арбитражного суда Уральского округа 18.12.2015 (п. 7).

106

Свободная трибуна

3. Обеспечение исполнения государственного (муниципального) контракта, обеспечение заявок на участие в аукционах и конкурсах (п. 28–32 Обзора)

3.1.Закон о контрактной системе предусматривает два способа обеспечения исполнения контракта: внесение участником закупки денежных средств на счет заказчика либо предоставление банковской гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе). Достаточно большое внимание в Обзоре уделено проблемам, которые на практике возникают с каждым из способов.

3.2.В п. 28 Обзора закреплено, что денежные средства, внесенные участником закупки на счет заказчика, нужно квалифицировать в качестве обеспечительного платежа (ст. 3811 ГК РФ). До последнего времени в практике могла встречаться квалификация такого способа обеспечения обязательств в качестве залога29. Ряд судов справедливо отмечали ошибочность подобной квалификации, указывая, что денежные средства на счете заказчика не могут служить предметом залога30.

Согласно ч. 27 ст. 34 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить в контракте срок, в течение которого он обязуется вернуть перечисленные в обеспечение исполнения контракта денежные средства. Из комментируемого пункта следует, что этот срок может отсчитываться от исполнения не только основных, но и гарантийных обязательств.

Отметим, что условие о возврате обеспечительного платежа только после истечения гарантийного срока не вызывает возражений в практике31.

3.3.В п. 29 Обзора рассмотрен актуальный для публичных закупок вопрос о том, в каких случаях и в каком объеме заказчик вправе удержать денежные средства, внесенные в обеспечение исполнения контракта.

Как уже указывалось, заказчики обязаны включать в контракт срок возврата обеспечительного платежа. В качестве условия начала течения этого срока обычно указывают надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств.

Из этого условия некоторые заказчики делают зеркальный вывод: если обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом, то обеспечительный платеж вообще возвращать не нужно.

29См.: постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2017 по делу № А2717467/2016; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу № А53-19562/2016. См. также: Гурин О.Ю., Аршба К.А. Правовые последствия применения различных способов обеспечения исполнения контракта // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Междунар. конф. (10 июня 2016 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2016 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

30См.: постановление АС Поволжского округа от 26.01.2017 по делу № А12-16619/2016.

31См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 09.03.2017 по делу № А43-13060/2016; АС ВосточноСибирского округа от 30.09.2015 по делу № А74-8106/2014.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

Так, в одном из дел государственный заказчик в одностороннем порядке расторг контракт из-за допущенных исполнителем нарушений и по этой причине не стал возвращать обеспечительный платеж. Требований об уплате штрафных санкций заказчик не заявлял. Суды поддержали требование исполнителя о возврате всей суммы обеспечительного платежа. «Поскольку договор расторгнут, основания для удержания обеспечительного платежа отпали, зачет его не произведен, то обеспечительный платеж подлежит возврату в соответствии со статьей 1102 ГК РФ», — отметил суд кассационной инстанции32.

Вкомментируемом пункте Обзора изложен аналогичный подход: в случае нарушения исполнителем контракта размер удержанных (зачтенных) денежных средств из обеспечительного платежа должен быть обоснован конкретными имущественными требованиями заказчика, например требованием об уплате неустойки.

3.4.В приведенном в п. 29 Обзора подходе Верховный Суд делает очень важную и, к сожалению, неясную оговорку: «Если иное не предусмотрено контрактом».

Внастоящее время «иное» воплощается в появлении условий об удержании обеспечительного платежа. По сути это завуалированное условие о неустойке. Однако такой квалификации государственные и муниципальные контракты не дают. Подобные условия встречаются повсеместно:

–«в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту обеспечение исполнения контракта переходит или возмещается заказчику»33;

–«в случае невыполнения подрядчиком каких-либо из условий контракта, Муниципальный заказчик вправе не возвращать денежные средства…»34;

–«обеспечение исполнения контракта не возвращается в случае нарушения поставщиком обязательств по контракту»35;

–«в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту… заказчик вправе самостоятельно, во внесудебном порядке обратить взыскание на полную сумму обеспечения исполнения контракта»36;

–«обеспечение исполнения договора не возвращается в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору»37;

32См.: постановление АС Северо-Западного округа от 25.04.2017 № Ф07-2396/2017 по делу № А566796/2016.

33Постановление АС Волго-Вятского округа от 17.03.2017 по делу № А28-13349/2015.

34Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016 по делу № А328389/2016.

35Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 по делу № А40-133303/16.

36Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу № А43-10415/2016.

37Постановление АС Уральского округа от 10.03.2017 по делу № А76-3514/2015.

108