Свободная трибуна

Karapetov A.G. Reduction of the Payment for Termination of Contract in the Light of the Forthcoming Act of the Russian Supreme Court’s Judicial Chamber on Economic Disputes on One Case [Snizhenie platy za otkaz ot dogovora v svete predstoyaschego opredeleniya

KES VS RF po odnomu iz del]. Available at: https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_ za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del (Accessed 7 August 2017).

Khlyustov P.V. The Problem of the Bankruptcy Assets Formation of a Debtor Entered into Sale and Repurchase Contract [Problema formirovaniya konkursnoi massy dolzhnika, zakliuchivshego dogovor repo]. Available at: https://zakon.ru/blog/2015/01/14/problema_formirovaniya_ konkursnoj_massy_dolzhnika_zaklyuchivshego_dogovor_repo (Accessed 7 August 2017).

Sarbash S.V. Security Transfer of Title [Obespechitel’naya peredacha pravovogo titula]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2008. No. 1. P. 7–93.

Information about the author

Olga Pleshanova — Head of Analytical Department at Infralex Law Firm, Master of Private Law (123112 Russia, Moscow, Presnenskaya nab., 8, b.1, «Capital City» Tower;

e-mail: olga.pleshanova@infralex.ru).

149

Научный перевод

Райнхард Борк

профессор кафедры гражданского, гражданского процессуального и общего процессуального права Университета Гамбурга

Экономический анализ права конкурсного оспаривания*

В статье анализируются функции конкурсного оспаривания, дается их оценка с точки зрения экономической эффективности. Автор рассматривает, какие стимулы содержатся в существующем праве конкурсного оспаривания и как они влияют на момент подачи заявления о банкротстве, а также на возможность спасения предприятия. Отдельно исследуются стратегии обеспеченных кредиторов, чьи интересы не совпадают с интересами необеспеченных кредиторов. Также дается характеристика элементам состава оспаривания и раскрывается подоплека регуляторной политики.

Ключевые слова: конкурсное оспаривание, экономический анализ права, банкротство

________________________________

*Оригинал статьи см.: Bork R. Ökonomische Analyse des Insolvenzanfechtungsrechts // Internationalisierung des Rechts und seine ökonomische Analyse. Festschri t für Hans — Bernd Schäfer zum. 65 Geburtstag / Hrsg. Th. Eger, J. Bigus, C. Ott, G. von Wangenheim. Wiesbaden, 2008. S. 593–604.

Перевод выполнил магистр юриспруденции (РЧШП), аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ «Высшая школа экономики» Б.М. Курбанов. Переводчик благодарит за рецензию на перевод кандидата юридических наук, доктора экономических наук Э. Маркварта.

Статья опубликована при поддержке «Банкротного клуба» Исследовательского центра частного права при Президенте РФ им. С.С. Алексеева.

150

Научный перевод

Reinhard Bork

Professor at the Department of Civil, Civil Procedure and General Procedure Law of the Hamburg University

Economic Analysis of Transaction Avoidance in Insolvency

This article reviews the functions of transaction avoidance in German insolvency law. First it considers the effectiveness of transaction avoidance law from the point of economics. The author evaluates what incentives are created by the actual transaction avoidance provisions and how do they affect the moment the insolvency petition is filed and the possibility of rescuing the company. Separately the author gives the evaluation of strategies of the secured creditors, whose interests are not the same with the general body of creditors. The second part analyzes the prerequisites which are mandatory for the successful avoidance of the transaction.

Keywords: transaction avoidance, fraudulent conveyance law, economic analysis of law, bankruptcy, insolvency

А. Введение

«Законодательство о банкротстве тем лучше, чем оно больше способствует максимизации стоимости имущества должника ex post (в кризисе), не создавая при этом ex ante нежелательных стимулов к небрежной хозяйственной деятельности должника»1. Это предположение особенно верно для конкурсного оспаривания. Федеральный Верховный суд уже давно разделяет точку зрения о том, что цель конкурсного оспаривания требует рассмотрения лежащих в основе обстоятельств больше с экономической точки зрения, чем с формально-правовой2. Законодатель в ходе десятилетней дискуссии о реформе законодательства о банкротстве также воспринял эту позицию3. Разработка правовых актов требует прогноза и оценки последствий, для чего предлагается инструментарий экономического анализа4. В связи с этим экономический анализ был довольно рано воспринят законодательством о банкротстве и сопровождал процесс разработки Положения о несостоятельности5 (Insolvenzordnung, далее также InsO. — Прим. пер.). Экономические аспекты сыграли определяющую роль при модернизации законодательства о банкротстве6. Экономический анализ имеет особое значение для реализации управленческой и организующей функции законодательства о банкротстве — сферы отношений, в которой экономические факторы очень важны7.

1Münchener Kommentar zur InsO (= MünchKomm.InsO)-Eidenmüller, Bd. 2, 2002, vor § 217 Rn. 21.

2BGHZ 72, 39, 41 f.; WM 1955, 407, 409.

3См.: RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 75 .

4Eidenmüller, E zienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 3.

5См., напр.: Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, 1987; Rausch, Gläubigerschutz im Insolvenzverfahren, 1985; R. Schmidt, ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, 1980, insbes. S. 133 .

6MünchKomm.InsO-Eidenmüller (Fn. 1), vor § 217 Rn. 21 .; RegE (Fn. 3), S. 76, 78. — К вопросу о том, достиг ли законодатель InsO своей цели, см., например, Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 588 ..

7См.: RegE (Fn. 3), S. 75.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

Краеугольный камень законодательства о банкротстве — это право конкурсного оспаривания. Поскольку целью законодательства о банкротстве является экономически эффективная процедура банкротства, то перед конкурсным оспариванием, в свою очередь, также ставится задача обеспечения эффективности. При этом эффективность в смысле общего экономического блага понимается как состояние, при котором ограниченные ресурсы народного хозяйства используются так, чтобы принести наибольшую пользу всему обществу8. Таким образом, эффективность является самостоятельной целью, а не только мерилом экономичности, которое представляет собой учет издержек на достижение политически желаемой цели9.

Б. Общая функция конкурсного оспаривания

Разговор об эффективности права оспаривания начинается с вопроса о его общей функции. Задачей конкурсного оспаривания является «восстановление состояния имущества должника, которым он отвечает перед кредиторами, таким образом, чтобы отменить имущественные передачи, которые были осуществлены во время кризиса перед открытием процедуры банкротства во вред кредиторам»10. Как и единоличное оспаривание в соответствии с Законом об оспаривании (Anfechtungsgesetz), конкурсное оспаривание служит защите кредитора. Однако оно является институтом конкурсного права11. Поэтому нельзя описывать последствия конкурсного оспаривания (в том числе экономические) в отрыве от целей банкротной процедуры. В предложении 1 § 1 Положения о несостоятельности в качестве цели процедуры банкротства названо коллективное удовлетворение кредиторов несостоятельного должника (par condicio creditorum). Законодатель также видит в качестве основной цели этой процедуры наилучшее удовлетворение кредиторов12. Конкурсное оспаривание важно в обоих отношениях (и в равном, и в наилучшем удовлетворении).

I. Распространение принципа равного отношения к кредиторам на предбанкротный период

В первую очередь функция § 130–13213* Положения о несостоятельности состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение принципа равного отношения к кредиторам

8См.: Kreutz, NZA 2001, 472, 473. К вопросу о различных критериях эффективности см.: Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 24 .

9Eidenmüller (Fn. 4), S. 55 f.

10RegE (Fn. 3), S. 156; Drukarczyk (Fn. 2), S. 45, 61.

11Koss, Zur Wirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform, 2001, S. 131.

12RegE (Fn. 3), S. 77, 108; MünchKomm.InsO-Ganter, Band 1, 2001, § 1 Rn. 20.

13Эти правила так называемого особого конкурсного оспаривания, в противоположность общему конкурсному оспариванию в соответствии с § 133–136 InsO, мотивированы иначе, см.: Bork, Handbuch der Insolvenzanfechtung, 2006, Kap. 1 Rn. 1 . mit Fn. 2, Kap. 5 Rn. 2, Kap. 6 Rn. 2.

*Немецкое право разграничивает особое (besondere) и общее конкурсное оспаривание (allgemeine Insolvenzanfechtung). Целью особых составов оспаривания (§ 130–132) является перенесение принципа равного отношения к кредиторам на момент, предшествующий формальному открытию процедуры

152

Научный перевод

уже в преддверии открытия банкротства и тем самым устранить конфликт, связанный с распределением имущества между кредиторами14. На отчужденные перед открытием процедуры банкротства имущественные объекты благодаря оспариванию при наличии определенных условий можно распространить принцип par condicio creditorum.

1. Эффективность принципа равного отношения

Если имущества должника недостаточно для удовлетворения всех кредиторов и тем самым наличествует предпосылка для банкротства, Положение о несостоятельности предусматривает переход от принудительного обращения взыскания отдельным кредитором на отдельные имущественные активы (Einzelzwangsvollstreckung) к процедуре обращения взыскания на все имущество должника в пользу всех кредиторов (Gesamtvollstreckung) и от принципа приоритета* к принципу равного отношения (Gleichbehandlung)15. Обоснованием этому прежде всего служат соображения правомерности и справедливости16. Однако эффективность конкурсного оспаривания зависит от того, в какой мере правило par condicio creditorum обеспечивает эффективный результат в сравнении с принципом приоритета и, соответственно, может быть обосновано с точки зрения экономики общего блага17. Не имея возможности обсудить здесь вопрос эффективности этого правила подробно18, отме-

банкротства. При этом обязательным является требование о том, что должник должен быть неплатежеспособен в момент совершения юридического действия. В случае же общего конкурсного оспаривания, как, например, в соответствии с § 133 InsO (оспаривание при умышленном причинении убытков), состояние фактической несостоятельности в момент совершения оспариваемого акта иррелевантно. Также следует отметить, что сроки на оспаривание по особым составам непродолжительны и составляют до трех месяцев до подачи заявления об открытии процедуры банкротства. Эти нормы преследуют цель перераспределить имущество среди кредиторов, чтобы никому из них не было отдано предпочтение. Теоретическое исследование вопроса см.: Klinck F. Die Grundlagen der besonderen Insolvenzanfechtung. Berlin, 2011. — Прим. пер.

14BGH ZIP 2007, 136; Bork (Fn. 13), Kap. 1 Rn. 1 .; Henckel, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 813, 815; Rausch (Fn. 5), S. 230; Drukarczyk (Fn. 5), S. 45; Koss, Zur Wirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform, 2001, S. 137 со ссылками на другие источники; Frankfurter Kommentar zur InsO (=FK.InsO)-Dauernheim, 4. Aufl. 2006, § 129 Rn. 1; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Aufl. 2007, Rn. 1; Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 592.

**Если несколько кредиторов хотят обратить взыскание на один и тот же имущественный объект должника, то действует принцип приоритета: очередность кредитора определяется моментом наложения ареста. В литературе указывается, что принцип приоритета поощряет бдительных кредиторов, которые тщательно отслеживают состояние кредита и своевременно осуществляют взыскание. Это благоприятствует здоровым кредитным отношениям. См., напр.: Baur F., Bruns A., Stürner R. Zwangsvollstreckungsrecht. 13 Auflage. Heidelberg, 2006. S. 69. — Прим. пер.

15BGH ZIP 2007, 136; Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 1; MünchKomm.InsO-Gante (Fn. 12), § 1 Rn. 51 f.

16Bork (Fn. 15), Rn. 1; Jaeger-Henckel, KO, 9. Aufl. 1997, § 30 Rn. 232; Koss (Fn. 11), S. 136, 139; Münch- Komm.InsO-Ganter (Fn. 12), § 1 Rn. 51; Schmidt (Fn. 5), S. 41; ср. Häsemeyer, KTS 1982, 507, 515 .

17Эффективность принципа равенства подтверждают Balz, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 3, 6; Schmidt (Fn. 5), S. 42 ., 52; под сомнение эффективность принципа равенства ставит Drukarczyk (Fn. 5), S. 137 ., 140, 160 f.; Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 589 ., 594.

18См., напр.: Drukarczyk (Fn. 5), S. 137 .; Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 589 .; Schmidt (Fn. 5), S. 42 .

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

тим, что главная задача применения принципа равного отношения состоит в том, чтобы воспрепятствовать конкуренции кредиторов19 за имущество должника, как это имеет место в условиях действия принципа приоритета. В случае подобной «гонки борзых», когда не действует принцип равного отношения20, у кредитора есть стимул обеспечить свое требование временным преимуществом посредством несения издержек (информационных и связанных с исполнением)21. В то же время принцип приоритета в случае банкротства должника способствует уничтожению его предприятия22. Но поскольку предназначенное для распределения имущество должника для кредиторов в целом остается неизменным, то издержки, которые кажутся разумными отдельному кредитору, для совокупности кредиторов означают в лучшем случае непродуктивную игру с нулевой суммой23. В отличие от провала рынка24, возникающего в результате применения принципа приоритета при банкротстве должника, принцип равного отношения к кредиторам должен быть направлен на их общий интерес, прежде всего на наилучшую реализацию имущества должника25.

2. Функция конкурсного оспаривания в преломлении принципа равного отношения

Слабость принципа равного отношения состоит в том, что его успех зависит от участия всех кредиторов26. Правила § 80 и след. Положения о несостоятельности, служащие реализации принципа равного отношения, действуют лишь с момента открытия процедуры банкротства или — если речь идет о вынесении определения об обеспечительных мерах в соответствии с § 21 Положения о несостоятельности — со времени подачи заявления об открытии банкротной процедуры27*.

19Bork (Fn. 15), Rn. 1; Jaeger-Henckel (Fn. 16), § 30 Rn. 232; MünchKomm.InsO-Ganter (Fn. 12), § 1 Rn. 51; Stürner ZZP 99 (1986), 291, 326.

20Balz (Fn. 17), S. 3, 6.

21Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 592; Schmidt (Fn. 5), S. 45.

22Drukarczyk (Fn. 5), S. 229; Koss (Fn. 11), S. 157 f.

23Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 592; Schmidt (Fn. 5), S. 45 f. Стратегическое взаимодействие кредиторов при реализации принципа приоритета приводит к ситуации, характерной для «дилеммы заключенного», см.: Schmidt (Fn. 5), S. 54; о кредиторском взаимодействии и «дилемме заключенного» см.: Schäfer/Ott (Fn. 6), S. 90 .

24Balz (Fn. 17), S. 3, 6.

25Schmidt (Fn. 5), S. 48 ., 52.

26См.: Drukarczyk (Fn. 5), S. 139 f.

27MünchKomm.InsO-Kirchhof (Fn. 1), vor § 129 Rn. 1.

*В соответствии с § 21 InsO суд до принятия решения по заявлению о банкротстве обязан принять все необходимые меры, чтобы предотвратить негативное для кредиторов изменение имущественного положения должника. Среди таких мер немецкий Закон о банкротстве называет право суда установить, что объекты, подлежащие в случае открытия производства учету согласно § 166 или выделению из имущественной массы должника, не могут быть реализованы или изъяты кредитором и могут быть использованы для продолжения деятельности предприятия должника, если они имеют для этого особое значение. — Прим. пер.

154

Научный перевод

Однако слабости принципа приоритета становятся заметными уже в тот момент, когда должник становится материально несостоятельным. Должник к этому времени уменьшает имущественную массу, причитающуюся кредиторам28. Вместе с тем отдельные кредиторы заинтересованы в том, чтобы получить удовлетворение в ущерб другим кредиторам именно в момент кризиса предприятия должника благодаря тесной связи с должником, инсайдерской информации о его экономической ситуации или с помощью особо жестких мер принуждения29. Их интерес, таким образом, состоит не в том, чтобы своевременно подать заявление об открытии процедуры банкротства, а в том, чтобы раньше всех добраться до имущественной массы должника30. Поэтому принцип равного отношения был бы бессмысленным без перенесения его действия на предбанкротный период.

Таким образом, принцип par condicio creditorum приводит к эффективным результатам только тогда, когда он препятствует тому, чтобы кредиторы смогли избежать его применения и добиться окончательной реализации своих требований в преддверии формальной несостоятельности31. Возникающая в условиях кризиса должника уязвимость отчуждений имущества, причиняющих вред кредиторам, имеет тем самым решающее значение для эффективности принципа равного отношения.

II. Обеспечение возможности для наилучшего удовлетворения кредиторов

Как указано выше, посредством распространения принципа par condicio creditorum на предбанкротный период и связанного с этим уравнивания интересов кредиторов конкурсное оспаривание содействует32 в идеале выбору наилучшей формы реализации имущества* и в результате — лучшему удовлетворению кредиторов. В то же время возможность конкурсного оспаривания дает кредиторам стимул подать заявление о банкротстве как можно раньше33, поскольку тактическое затягивание подачи заявления и сокрытие информации для получения доступа к имущественной массе должника не может быть использовано законно. Своевременная подача заявления о банкротстве приводит обычно к лучшему удовлетворению кредиторов, поскольку предотвращается дальнейшее истощение массы34.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

1. Превентивное действие конкурсного оспаривания

Оба аспекта — противодействие уничтожению предприятия и своевременная подача заявления о банкротстве — тем не менее предполагают, что это приведет не только к аннулированию оспоримых юридических действий, но и предупредит их совершение; тем самым правила оспаривания оказывают воздействие на поведение35.

Теоретически возможность оспаривания снижает стимул отдельного кредитора получать имущество оспоримым путем36. Воздействие на поведение, т.е. превентивный эффект от состава оспаривания, может быть достаточно низким, если речь идет об ответчике по иску об оспаривании, действующему рационально и эгоистично37. Причина этого кроется преимущественно в том, что большинство кредиторов надеются, что заявление о банкротстве будет подано лишь по истечении срока на оспаривание или что оспоримость будет не замечена. Кроме того, финансовый риск конкурсного кредитора состоит, как правило, лишь в возврате и уплате процентов на приобретенное (абз. 1 § 143 Положения о несостоятельности38), а также издержек, связанных с оспоримым актом и, при необходимости, спором, связанным с оспариванием39. К этому добавляются убытки при реализации массы, которые потенциально могут возникнуть в результате оспоримых действий и которые, однако, распределяются между всеми кредиторами40. Требование о возмещении убытков других кредиторов, закрепленное в § 823 абз. 2 Германского гражданского уложения, не принимается во внимание, поскольку в случае с составом оспаривания речь не идет о законе, который защищает отдельных лиц (Schutzgesetz)*. Тем самым риск конкурсного кредитора, как правило, ниже, чем возможная выгода41. Если в основе лежит его рациональное эгоистическое поведение, то эффект воздействия на него права оспаривания крайне мало. Таким образом, ставится также под сомнение защита от уничтожения и своевременная подача заявления о банкротстве.

35К вопросу о воздействующем на поведение эффекте см.: RegE (Fn. 3), S. 84; McCoid II (Fn. 30), S. 249, 263; Pilgram, Ökonomische Analyse der bundesdeutschen Insolvenzordnung, 1999, S. 151; Schmidt (Fn. 5), S. 46.

36Drukarczyk (Fn. 5), S. 229; McCoid II (Fn. 30), S. 249, 263; Schmidt (Fn. 5), S. 46 f.

37McCoid II (Fn. 30), S. 249, 263; Pilgram (Fn. 35), S. 153; Steffek, ZRP 2007, 228 .; ders., KTS 2007, 451, 480 .

38См.: Drukarczyk (Fn. 5), S. 140; об уплате процентов см.: BGH ZIP 2007, 488. По этой причине рассматривается возможность обложить кредитора-выгодоприобретателя дополнительно штрафом, см.: McCoid II (Fn. 30), S. 249, 270. О других фланкирующих санкциях — также de lege ferenda — см.: Steffek, KTS 2007, 451, 480 . und ZRP 2007,228, 229 f. Эффект воздействия на поведение правил оспаривания подчеркивает Schmidt (Fn. 5), S. 46 f.

39McCoid II (Fn. 5), S. 249, 263 f.

40Ibid. S. 249, 265.

*В немецком праве под Schutzgesetz понимается норма, которая направлена на защиту отдельных лиц или круга лиц. При этом Schutzgesetz не имеет места, если нормы в первую очередь нацелены на защиту сообщества. Вероятно, Р. Борк подразумевает, что составы оспаривания защищают кредиторов как сообщество, поэтому это не Schutzgesetz. — Прим. пер.

156

Научный перевод

2. Невключение кредитора, имеющего право на обособленное удовлетворение (absonderungsberechtigter Gläubiger*)

Еще один недостаток права оспаривания с точки зрения сохранения шансов на продолжение деятельности предприятия-должника и тем самым возможности максимально выгодной реализации его имущества состоит в том, что оспаривание удовлетворения** направлено против конкурсных кредиторов*** в целом и, соответственно, не против кредиторов, имеющих право на обособленное удовлетворение (если последние не являются одновременно и конкурсными кредиторами), поскольку должник по обеспеченному требованию является третьим лицом42. К тому же кредиторы с неоспоримым обеспечением по требованиям в отношении несостоятельного должника при реализации обеспечения в силу отсутствия ущемления интересов кредиторов не охватываются § 129 и след. Положения о несостоятельности43. Поэтому кредиторы, имеющие право на обособленное удовлетворение, могут изъять предмет, предоставленный в качестве обеспечения, из имущества должника в целях реализации непосредственно перед открытием банкротной процедуры или — в соответствии с п. 5 абз. 2 § 21 Положения о несостоятельности — до подачи заявления о банкротстве. У обеспеченного кредитора стимул к раннему изъятию предмета, предоставленному в качестве обеспечения, меньше, чем у необеспеченного, поскольку первому в случае включения в банкротную процедуру причитается обособленное удовлетворение из выручки от реализации имущества должника. Тем не менее он может быть к тому расположен, поскольку при реализации после открытия в соответствии с § 171 Положения о несостоятельности он должен вычесть из выручки издержки установления и реализации44. Ранняя реализация имущества кредиторами, имеющими право на обособленное удовлетворение, приводит, однако, еще до начала судебной процедуры к уничтожению предприятия, что следовало бы предотвратить45. Вдобавок ко всему у кредитора, имеющего право на обособленное удовлетворение, отсутствует стимул к своевременной подаче заявления об открытии процедуры46.

42См. по этим вопросам: BGH ZIP 2007, 1126, 1128. Однако здесь продолжает сохраняться возможность оспаривания в соответствии с § 133, 134 InsO; см.: Bork (Fn.13), Kap. 15 Rn. 37 и след., 43 и след.

*К кредиторам, имеющим право на обособленное удовлетворение относятся, например, поставщики при оговорке о сохранении права собственности на продукт, полученный из поставленной вещи (verlängerter Eigentumsvorbehalt); получатели обеспечения в рамках обеспечительной передачи собственности; держатели ипотеки и поземельного долга, непоссесорных залоговых прав; лица, имеющие залоговое право, возникающее из ареста на имущество; и др. — Прим. пер.

**Составы оспаривания: согласованное/несогласованное удовлетворение в соответствии с § 130–131 InsO. — Прим. пер.

***Оспаривание в соответствии с § 130–131 InsO может быть осуществлено только против конкурсных кредиторов. Автор обращает внимание, что под действие этих норм не подпадают кредиторы, имеющие право на обособленное удовлетворение, в случае предоставления должником обеспечений за третьих лиц. — Прим. пер.

43См. об этом: Bork (Fn. 13), Kap. 15 Rn. 48 .

44Pilgram (Fn. 35), S. 147.

45Ibid. S. 148.

46Ibid.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

3. Промежуточный итог

Эффективность конкурсного оспаривания с точки зрения способствования наилучшему удовлетворению кредиторов в результате представляется сомнительной.

III.Другие функции конкурсного оспаривания

Вотношении эффективности конкурсного оспаривания следует обратиться также к другим его функциям.

1. Увеличение массы

Большое значение в связи с этим имеет обусловленное и вызванное конкурсным оспариванием увеличение массы47, которое служит в том числе тому, чтобы сделать возможным проведение самой банкротной процедуры48. Опосредованно конкурсное оспаривание должно с помощью этой процедуры защищать правовой оборот от несостоятельных юридических лиц: они ликвидируются, что означает их принудительный уход с рынка49. В этом отношении право оспаривания с точки зрения эффективности выполняет основную превентивную функцию.

2. Наказание за недобросовестное поведение

Иная, чем установленная § 130–132 Положения о несостоятельности50, цель оспаривания при преднамеренном причинении вреда (§ 133) усматривается прежде всего в наказании за недобросовестное поведение, так называемые фраудаторные сделки51* должника52. Аннулирование последствий недобросовестного поведения исторически неразрывно связано с оспариванием53 и представляет собой воплощение исполнительской (экзекуторной)54** функции банкротной процедуры. Дей-

47RegE (Fn. 3), S. 82, 85; Drukarczyk (Fn. 5), S. 229; Henckel, ZIP 1982, 391, 393; Pfefferle, ZIP 1984, 147, 148 и след.

48RegE (Fn. 3), S. 82, 85.

49См.: RegE (Fn. 3), S. 72 f., 75 f., 82.

50Об этом речь шла в п. 1 подраздела II раздела Б настоящей статьи.

51Rausch (Fn. 5), S. 241.

*То есть направленные на намеренное причинение вреда кредиторам. — Прим. пер.

52Bork (Fn. 13), Kap. 5 Rn. 2; MünchKomm.InsO-Kirchhof (Fn. 1), vor § 129 Rn. 2; Rausch (Fn. 5), S. 241, 301 и посл.; см. RegE (Fn. 3), S. 82; Koss (Fn. 11), S. 136 f.

53Bork (Fn. 13), Kap. 1 Rn. 33 и след., Kap. 5 Rn. 2; Koss (Fn. 11), S. 136.

54Koss (Fn. 11), S. 131 и след.

**Имеется в виду, что банкротная процедура направлена на реализацию имущественной ответственности должника перед кредиторами. — Прим. пер.

158