Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 8

Свободная трибуна

–«денежные средства, перечисленные в счет обеспечения контракта в случае неисполнения поставщиком его условий, подлежат удержанию в пользу заказчика»38.

Суды единодушно оценивают такие условия как правомерные, иногда прямо указывая на их истинное назначение. «Условие… о сохранении обеспечения по контракту за Заказчиком при расторжении контракта при нарушении со стороны поставщика, судом рассматривается не только как способ обеспечения, но и как форма ответственности за недобросовестное поведение по исполнению контракта

(курсив наш. — С.Г.)», — отмечается в постановлении одного из апелляционных судов39.

В рассматриваемой ситуации денежные средства, внесенные участником закупки в обеспечение исполнения контракта, утрачивают статус обеспечительного платежа. Условием о невозврате стороны согласуют сумму штрафной неустойки в размере, равном сумме обеспечительного платежа.

Удержание обеспечительного платежа становится дополнительной, не предусмотренной Законом о контрактной системе мерой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Например, в одном из дел муниципальный заказчик расторг контракт в связи с невыполнением обществом предусмотренных контрактом работ. Заказчик взыскал пени за просрочку исполнения контракта до момента одностороннего отказа, штраф за неисполнение контракта и, сверх того, оставил себе всю сумму обеспечения. «…Взыскание пени, штрафа и одновременное удержание в пользу управления… обеспечительного платежа не противоречит действующему законодательству», — отметил суд апелляционной инстанции40.

В ответ на возражения участников закупок о недопустимости удержания всей суммы обеспечительного платежа в качестве санкции за нарушение контракта некоторые суды указывают на принцип свободы договора41.

Подобная аргументация представляется крайне спорной. Рассматриваемая ситуация идентична делу о начислении неустойки на всю сумму государственного контракта, рассмотренному Президиумом ВАС РФ в 2014 г.42 Как и тогда, перед нами явно несправедливое договорное условие, к которому участник закупки в силу специфики процедур публичных закупок вынужден присоединиться.

38Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017 по делу № А728784/2016.

39Там же. Интересно, что в декабре 2016 г. окружной суд указывал, что «по смыслу положений Закона № 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится» (постановление АС Поволжского округа от 20.12.2016 по делу № А12-6551/2016).

40Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2016 по делу № А03-3649/2015.

41Постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу № А43-10415/2016; Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 по делу № А40-133303/16.

42См.: постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

У заказчика по Закону о контрактной системе есть достаточный арсенал штрафных санкций, позволяющих компенсировать последствия допущенных контрагентом нарушений. Объективной потребности в поиске новых видов штрафов нет43.

В отсутствие дополнительных разъяснений Верховного Суда оговорка «если иное не предусмотрено контрактом», скорее всего, будет восприниматься как одобрение описанной практики. Хотя такое толкование п. 29 Обзора противоречит предыдущему пункту, однозначно квалифицирующему денежные средства, внесенные на счет заказчика, в качестве обеспечительного платежа.

3.5.Пункт 30 Обзора посвящен вопросу о том, в каком размере заказчики имеют право заявлять требования по банковским гарантиям, выданным в обеспечение исполнения контракта.

Верховный Суд указал, что размер требования по банковской гарантии должен соответствовать размеру имеющихся у заказчика имущественных требований к контрагенту. Превышающие его суммы являются неосновательным обогащением заказчика и подлежат взысканию в качестве убытков (ст. 15, 3751 ГК РФ).

Можно констатировать, что данный подход в целом уже закрепился в практике нижестоящих судов. Суды отмечают, что банковская гарантия выступает средством, с помощью которого заказчик получает удовлетворение определенных и обоснованных требований к поставщику (подрядчику, исполнителю) в связи с исполнением контракта: о взыскании неустойки, возмещении убытков, возврате аванса и т.п. Гарантия не предусматривает получение заказчиком ничем не обусловленного права требования44.

Отдельно стоит отметить позицию судов, согласно которой обеспечение в виде банковской гарантии не должно рассматриваться заказчиками как разновидность штрафа, который можно взыскать за сам факт нарушения обязательства поставщиком45.

3.6.Пункты 31 и 32 Обзора посвящены спорным вопросам применения ч. 27 ст. 44 Закона о контрактной системе. Данной нормой установлены последствия подачи на одной электронной площадке в течение квартала трех заявок на участие в аукционе, вторые части которых были признаны некорректными. В этом случае денежные средства, составляющие обеспечение третьей заявки, оператор электронной площадки перечисляет заказчику.

Встречаются ситуации, когда заказчик проводит три и более аукциона со схожими условиями в один и тот же день. Желающие поучаствовать во всех аукционах гото-

43На недопустимость превращения обеспечения исполнения контракта в средство обогащения заказчика уже обращали внимание О.Ю. Гурин и К.А. Аршба (см.: Гурин О.Ю., Аршба К.А. Указ. соч.).

44См.: постановления АС Уральского округа от 14.11.2016 по делу № А76-2668/2016; АС Поволжского округа от 20.12.2016 по делу № А12-6551/2016; АС Западно-Сибирского округа от 17.06.2016 по делу № А46-6449/2015.

45См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 02.12.2016 по делу № А53-480/2016.

110

Свободная трибуна

вят и подают заявки, которые отличаются лишь отдельными реквизитами. В таких ситуациях ошибка в одной заявке неминуемо воспроизводится в остальных и все заявки участника отклоняются. Должно ли в этом случае удерживаться обеспечение заявки?

Еще в 2015 г. на данный вопрос отвечали по-разному. Некоторые суды подходили формально: обеспечение подлежит удержанию, поскольку все условия применения ч. 27 ст. 44 Закона о контрактной системе соблюдены (временной интервал, количество заявок, место подачи). Тот факт, что заявки рассматривались в один день и содержат одни и те же нарушения, юридического значения не имеет46.

Но был и иной подход. Отмечалось, что для удержания обеспечения заявки должен быть признак систематичности. Иными словами, участник на момент подачи очередной заявки должен знать, что ранее поданные оказались некорректными. В рассматриваемой ситуации это невозможно47.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в итоге высказалась в пользу признака систематичности48. Иной подход, по мнению суда, не способствует развитию конкурентных процедур, вызывая опасения у участников закупки лишиться денежных средств в аналогичных обстоятельствах.

Второй вывод Коллегии заключается в том, что для применения санкции, предусмотренной ч. 27 ст. 44 Закона о контрактной системе, не имеет значения, отклонялись заявки одной и той же комиссией или подавались для участия в закупках одного и того же заказчика49.

4. Меры ответственности за нарушение условий государственных (муниципальных) контрактов (п. 34–39 Обзора)

4.1.В п. 34 Обзора рассмотрена одна из самых распространенных спорных ситуаций, возникающих между заказчиками и антимонопольными органами. Речь идет о том, какой должна быть формулировка условий об ответственности в проекте контракта.

Размеры штрафов, взыскиваемых с обеих сторон, а также пеней, взыскиваемых с поставщиков (подрядчиков, исполнителей), определяются Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 (далее — Правила № 1063). Камнем преткновения стал вопрос: достаточно ли в проекте контракта

46См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 01.06.2015 по делу № А43-16219/2014.

47См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 03.11.2015 по делу № А32-981/2015.

48См.: определение ВС РФ от 29.09.2016 по делу № А72-11545/2015.

49Подробнее см.: Тасалов Ф.А. Практика Верховного Суда Российской Федерации в сфере публичных закупок: на пути к формированию единых подходов к применению законодательства о контрактной системе // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 1. С. 116–125.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

сделать отсылку на Правила № 1063 или же их содержание нужно воспроизвести в тексте контракта?

ФАС России последовательно придерживается второй позиции и даже разработала рекомендуемые условия для включения в проекты контрактов, дублирующие содержание Правил № 106350. Заказчики, не разделяющие подход ведомства, подвергаются штрафу по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (утверждение документации о закупке с нарушением требований законодательства о контрактной системе)51.

Минфин России, наоборот, отмечает, что в контракте следует указывать лишь норму, на основании которой будет производиться расчет неустойки. Обязательность фиксации формул расчета из Закона о контрактной системе не следует52.

Среди судебных органов единства по рассматриваемому вопросу до последнего времени также не наблюдалось. Например, подход, аналогичный позиции антимонопольного ведомства, нашел отражение в п. 1 Обзора практики, который был подготовлен Арбитражным судом Московского округа53. В свою очередь, Арбитражный суд Волго-Вятского округа считает достаточным наличие в проекте контракта ссылки на Правила № 106354.

Верховный Суд в комментируемом пункте вполне определенно высказался за достаточность наличия ссылки на Правила № 1063. Правила официально опубликованы, в связи с чем никаких проблем с определением размера штрафных санкций у сторон контракта быть не может. Такой подход можно только приветствовать, он существенно облегчает работу заказчиков по подготовке закупочной документации.

4.2.Согласно п. 35 Обзора размер неустойки, который предусмотрен Законом о контрактной системе, может быть увеличен по соглашению сторон.

Позиция, изложенная в комментируемом пункте, была сформирована в деле ООО

«Прогресс-Строй» в марте 2016 г.55 и представляется одной из самых спорных.

Учреждение и общество по итогам электронного аукциона заключили контракт. Согласно его условиям в случае нарушения срока исполнения обязательств общество было обязано уплатить пени в размере 1% за каждый день просрочки. Общество обжаловало данное условие, отметив, что оно противоречит ч. 7 ст. 34 Закона

50См.: письма ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14, от 01.12.2014 № АД/48791/14.

51См., напр.: постановление ФАС России от 21.03.2017 по делу № АК147-17.

52См.: письмо Минфина России от 11.12.2014 № 02-02-04/63862.

53См.: Обзор судебной практики Арбитражного суда Московского округа. Обзор практики применения положений главы 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс».

54См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 13.07.2016 по делу № А43-13584/2015.

55См.: определение ВС РФ от 31.03.2016 № 306-ЭС15-15659 по делу № А55-30563/2014.

112

Свободная трибуна

о контрактной системе. Верховный Суд не усмотрел нарушения, указав на возможность увеличения по соглашению сторон размера законной неустойки (п. 2 ст. 332 ГК РФ). Запрета на такое увеличение Закон о контрактной системе не содержит.

Здесь уместно привести слова А.Г. Карапетова: «Представляется, что в ряде случаев это блокирование права сторон повысить размер законной неустойки может вытекать… из смысла соответствующей законодательной нормы и ее целей. Так, в частности, неустойки, установленные законом на случай нарушения договора явно слабой стороной договора, вряд ли могут быть повышены договором, даже если договор формально и не является потребительским»56.

Является ли участник конкурентной закупки, которая проводится по правилам Закона о контрактной системе, явно слабой стороной договора? Безусловно. Такой его статус подчеркивал еще Президиум ВАС РФ в двух постановлениях 2014 г.57 Как справедливо отмечается в литературе, «законодателем изначально сведены к нулю переговорные возможности участников закупки»58.

Данный вывод подтверждается нормативно. Участник конкурентной закупки, например электронного аукциона, может заявить разногласия только по тем условиям проекта контракта, которые не соответствуют следующим документам: 1) извещению о проведении аукциона; 2) аукционной документации; 3) поданной участником закупки заявке (ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе). Иные замечания по проекту контракта заказчик вправе игнорировать. Более того, если участник будет настаивать и не подписывать контракт, заказчик спустя некоторое время обязан признать участника уклонившимся от заключения контракта (ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Вряд ли здесь можно говорить о достижении между сторонами подлинного соглашения. Участник может лишь присоединиться к предложенным условиям либо отказаться от них и рискнуть быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе).

Отметим, что участник закупки может попытаться исключить спорное условие из контракта до его заключения: подать до окончания подачи заявок жалобу на положения закупочной документации в антимонопольный орган (ч. 3, 4 ст. 105 Закона о контрактной системе).

Типовые условия об ответственности сторон, которые ФАС России рекомендует включать в проекты контрактов, не предполагают изменения размера законной неустойки59. Поэтому, скорее всего, служба поддержит участника и выдаст заказ-

56Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 230 (автор комментария — А.Г. Карапетов).

57См.: постановления Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13, от 15.07.2014 № 5467/14.

58Томтосов А.А. Новые подходы к защите слабой стороны договора // Свобода договора: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

59См.: письма ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14, от 01.12.2014 № АД/48791/14.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

чику предписание о необходимости привести условия контракта в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и Правил № 1063.

Вместе с тем, как показал анализ административной практики, целый ряд территориальных органов антимонопольного ведомства начали признавать жалобы участников закупок необоснованными. В качестве мотивировки приводятся выводы из определения по вышеназванному делу ООО «Прогресс-Строй»60. При таком подходе за заказчиком, по сути, закрепляется право в одностороннем порядке устанавливать любой размер штрафных санкций для своих контрагентов.

Но даже в случае поддержки со стороны антимонопольного ведомства неочевидно, что участник закупки сможет избежать завышенного размера пеней. Заказчик имеет все шансы аннулировать предписание регулятора в суде61.

Вкомментируемом пункте Обзора указано, что увеличение размера законной неустойки не исключает того, что она впоследствии будет уменьшена судом по правилам ст. 333 ГК РФ. Неясно, зачем такая громоздкая конструкция: предоставлять заказчику возможность самовольно определять размер неустойки, чтобы потом снижать его в суде. Исходя из приведенных выше рассуждений, такую возможность следует в принципе исключить62.

Впрактике Верховного Суда есть отличный пример, когда вывод о невозможности повысить размер законной неустойки был сделан в отсутствие прямого законодательного запрета. Речь идет о разъяснении относительно неустойки за нарушения при внесении платы за жилое помещение и коммунальные услуги63. Представляется резонным появление аналогичного разъяснения в отношении неустойки по Закону о контрактной системе.

4.3.В п. 36 Обзора закреплен подход о возможности государственного или муниципального заказчика взыскать и штраф, и пени в случае неисполнения контрагентом своих обязательств.

Этот пункт Обзора основан на определении Коллегии по экономическим спорам по делу ООО «Сервис Инновация», принятому в марте текущего года64. В данном деле заказчик, так и не дождавшись поставки товара, в одностороннем порядке

60См., напр.: решения Самарского УФАС России от 20.05.2016 по делу № 454-12235-16/4; Якутского УФАС России от 24.05.2016 по делам № 06-382/16т, 06-395/16т; Чувашского УФАС России от 12.04.2017 по делу № 53-К-2017.

61См.: постановление АС Северо-Западного округа от 30.11.2016 № А56-78004/2015.

62Ранее к выводу о неправомерности увеличения неустойки по госконтрактам приходил Д.А. Чваненко. См.: Чваненко Д.А. Неустойка по государственному контракту: анализ спорных вопросов // Юрист. 2015. № 14. С. 25.

63См.: п. 61 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

64См.: определение ВС РФ от 09.03.2017 № 302-ЭС16-14360 по делу № А33-28174/2015.

114

Свободная трибуна

расторг контракт. Суды посчитали, что имеет место исключительно неисполнение обязательства, за которое подлежит взысканию только штраф (ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе). Просрочки исполнения обязательства, за которое взыскиваются пени (ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе), нет, так как товар не поставлен.

К слову, подобный подход встречался не только в Восточно-Сибирском судебном округе, где рассматривалось дело ООО «Сервис-Инновация». Примером может служить спор, рассмотренный Арбитражным судом Центрального округа. Предприниматель поставил исключительно некачественный товар и, несмотря на требование учреждения, не заменил его. Суд округа посчитал неправомерным взыскание и пеней за просрочку замены некачественного товара, и штрафа за неисполнение контракта65.

Верховный Суд указал, что в деле ООО «Сервис-Инновация» нарушений два: 1) просрочка исполнения обязательства (период ожидания заказчиком исполнения до момента одностороннего отказа); 2) неисполнение обязательства в целом. Следовательно, правомерно взыскание и штрафа, и пеней. Отметим, что аналогичная позиция встречалась в практике нижестоящих судов и ранее66.

4.4.В соответствии с п. 37 Обзора заказчик по государственному или муниципальному контракту вправе взыскивать штрафы неоднократно.

Несмотря на кажущуюся очевидность, подходы к решению вопроса о взыскании неустойки за каждое нарушение контрактного обязательства на практике долгое время оставались разными.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе за любые нарушения условий контракта, кроме просрочки, поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан уплачивать штраф. Размер штрафа определяется в виде фиксированной суммы и может составлять от 0,5 до 10% цены контракта в зависимости от ее величины, а также вида нарушенных обязательств (п. 4, 4.1 Правил № 1063).

Данные нормы некоторыми судами трактовались так: штраф взыскивается один раз, количество нарушений значения не имеет. Иллюстрацией может служить следующий вывод суда в отношении неоднократно выявленных нарушений при оказании услуг по охране объектов: «…все зафиксированные истцом в разные периоды времени нарушения должны классифицироваться как одно общее нарушение обязательств по контракту и влечь однократное взыскание штрафа в размере 10% от суммы контракта»67.

Распространен и другой подход: заказчик вправе налагать несколько штрафов, если в ходе исполнения контракта другая сторона допускает неоднократные на-

65См.: постановление АС Центрального округа от 19.09.2016 по делу № А68-9588/2015.

66См.: постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 по делу № А16-823/2016; Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 по делу № А41-36204/16.

67Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2016 по делу № А2715227/2015.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

рушения68. Эту же позицию занял Верховный Суд, мотивируя ее необходимостью стимулировать надлежащее исполнение обязательств.

На случай явной несоразмерности наложенных штрафов в комментируемом пункте сделана оговорка о возможности применения положений ст. 333 ГК РФ. Так, в одном из дел заказчик начислил штрафы за каждый из 207 выявленных фактов нарушений. Сумма штрафов в 20 раз превысила цену контракта69.

4.5.В п. 38 Обзора установлено, что для расчета пеней, взыскиваемых в судебном порядке, применяется ставка рефинансирования на день вынесения решения суда.

Согласно ч. 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе при расчете пеней используется размер ставки на дату уплаты неустойки. Какой размер ставки должен применяться, если неустойка взыскивается по решению суда, Закон не определяет. Суды обычно применяли размеры ставки, действовавшие в течение просрочки.

Та же проблема существовала и в отношении неустоек, которые установлены законами об энергоснабжении. В Обзоре судебной практики в октябре прошлого года Верховный Суд ответил на вопрос о том, на какую дату определять размер ставки рефинансирования при взыскании неустойки за просрочку оплаты энергоресурсов: в целях обеспечения правовой определенности нужно руководствоваться ставкой, действовавшей на момент принятия решения суда70.

Отдельные суды начали руководствоваться этим разъяснением при рассмотрении споров о взыскании неустойки, предусмотренной Законом о контрактной системе71. Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд прямо указал, что разъяснение Верховного Суда носит универсальный характер, а не ограничивается только сферой энергоснабжения72.

Не удивительно, что содержание рассматриваемого пункта Обзора практически полностью копирует упомянутое разъяснение в отношении договоров энергоснабжения.

4.6.В п. 39 Обзора рассматривается вопрос о том, имеют ли неустойки из отраслевых законов приоритет над неустойками, которые предусмотрены Законом о контрактной системе.

68См.: постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 по делу № А8213908/2016; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 по делу № А56-85432/2015.

69См.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 по делу № А3316661/2015.

70См.: вопрос 3 раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2016), утвержденный Президиумом ВС РФ 19.10.2016 (далее — Обзор № 3 (2016)).

71См.: постановления АС Уральского округа от 26.04.2017 по делу № А50-9983/2016; АС Дальневосточного округа от 26.04.2017 по делу № А73-8164/2016.

72См.: постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 по делу № А321481/2016.

116

Свободная трибуна

Примером служат неустойки, предусмотренные законами об энергоснабжении. Вопрос о том, применять их или нет, если потребителем энергоресурсов выступает государственный или муниципальный заказчик, оставался дискуссионным до конца 2016 г.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе заказчик, допустивший просрочку в исполнении своих обязательств, должен заплатить пени в размере 1/300 действующей на дату ее уплаты ставки рефинансирования. Неустойка, предусмотренная Законом о контрактной системе, на порядок ниже неустойки, предусмотренной законами о водо-, газо-, теплоснабжении, законом об электроэнергетике73, согласно которым размер неустойки составляет 1/130 ставки рефинансирования.

Преобладающая часть судов придерживалась позиции о приоритете неустойки, установленной Законом о контрактной системе. Суды указывали, что в силу специфики статуса потребителя нормы указанного Закона о штрафных санкциях являются специальными по отношению к аналогичным нормам законов об энергоснабжении74.

Точку поставило разъяснение Верховного Суда, которое было дано в октябре 2016 г. Суд вопреки распространенной практике указал, что положения законов об энергоснабжении носят специальный характер по отношению к Закону о контрактной системе. Законы об энергоснабжении допускают более низкий размер неустойки для отдельных категорий потребителей, но в числе таковых нет государственных и муниципальных заказчиков75. Комментируемый пункт Обзора полностью воспроизводит данное разъяснение.

Нельзя не отметить, что применительно к сфере энергоснабжения рассматриваемая проблема соотношения законных неустоек в некоторой степени искусственна. Контракты на энергоснабжение заключаются путем проведения закупки у единственного поставщика на основании п. 8 или 29 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе. Законодатель прямо указывает, что в такие контракты может включаться иной размер неустойки, нежели установленный Законом о контрактной системе (ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе)76. Следовательно, и проблемы со взысканием неустойки в ином размере быть не может.

Для других сфер, где положения ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе применить нельзя, проблема соотношения законных неустоек достаточно актуальна.

73См.: ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ, ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ, ч. 6.2 ст. 13, ч. 6.2 ст. 14 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ, п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ.

74См.: постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 07.10.2016 по делу № А82-4502/2016; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 по делу № А42-3068/2016; АС СевероКавказского округа от 20.09.2016 по делу № А53-2995/2016. Впоследствии данные судебные акты были отменены.

75См.: вопрос 1 раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора № 3 (2016).

76Отмечу, что пусть и в очень редких случаях, но суды использовали похожую мотивировку. См., напр.: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2016 по делу № А345132/2016.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2017

Можно ли данную позицию Верховного Суда рассматривать в качестве универсальной? Представляется, что можно. В противном случае неясно, почему нормы одних отраслевых законов о неустойках имеют приоритет над нормами об ответственности Закона о контрактной системе, а других — нет.

В судебной практике уже появляются примеры, подтверждающие сказанное. Так, в деле № А78-15606/2016 государственный заказчик провел электронный аукцион на закупку услуг ОСАГО. Условия контрактов, которые заключаются по результатам конкурентных закупок, должны полностью отвечать требованиям Закона о контрактной системе, в частности в отношении ответственности сторон. В связи с этим заказчик сформулировал пункт об ответственности страховщика за просрочку в соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

После заключения контракта прокурор предъявил иск о признании названного пункта недействительным, указав, что спорное условие противоречит абз. 2 п. 21 ст. 12 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств». Данная норма профильного для сферы автострахования закона устанавливает размер ответственности страховщика в большем размере.

Суд удовлетворил требования прокурора. Вышестоящие суды оставили решение без изменения и при этом в качестве обоснования своей позиции сослались на вышеупомянутый Обзор с разъяснением о неустойках в сфере энергоснабжения77.

Безусловно, подобная практика создает дополнительные проблемы для государственных и муниципальных заказчиков, которым нужно ясное понимание, по каким правилам им готовить проекты контрактов. Казалось бы, Закон о контрактной системе дал такие правила, но теперь из них появляются неоговоренные исключения. Идеальным решением были бы соответствующие поправки в данный Закон,

адо их появления — разъяснения антимонопольного ведомства.

5.Последствия уклонения от заключения контракта (п. 41 Обзора)

5.1.Согласно п. 41 Обзора санкция в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей; далее — РНП) не должна применяться, если у лица не было намерений уклониться от заключения контракта.

Данный подход в целом преобладает в арбитражной практике. Суды повсеместно указывают на недопустимость при решении вопроса о включении сведений в РНП одной лишь констатации факта нарушения процедурных правил, с которым закон связывает уклонение от заключения контракта. Требуется выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину лица, установить характер его действий, есть ли в них недобросовестность78.

77См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.07.2017 по делу № А78-15606/2016.

78См.: постановление АС Московского округа от 08.06.2017 по делу № А40-157217/2016.

118