Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике.

Понятие существенных условий договора

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключен­ным, если между сторонами, в тре­буемой в подлежащих случаях фор­ме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

К числу существенных относятся сле­дующие условия договора:

о предмете договора;

условия, в отношении которых имеют­ся специальные указания в законах или иных правовых актах о том, что они являются существенными;

условия, признанные необходимыми для договоров данного вида;

условия, относительно которых по за­явлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Вопрос о существенных условиях до­говора вызывает неоднозначную оценку в современной юридической литературе, включая некоторые комментарии к ГК РФ и учебники по гражданскому праву.

В целом складывающийся взгляд на существенные условия договора нередко сводится к следующей форму­ле: существенными условиями договора могут быть признаны только такие его условия, отсутствие которых в тексте до­говора влечет признание его незаклю­ченным¹.

Другой особенностью современной доктрины договорного права является то, что существенные условия договора рассматриваются в качестве одной из трех классификационных групп усло­вий всякого гражданско-правового - договора, которые традиционно дифферен­цируют на условия: существенные, обычные и случайные. При этом под обычными условиями договора, как правило, понимают условия, регулируе­мые диапозитивными правовыми норма­ми (а иногда и императивными правила­ми законодательства), а под случайными -условия, не относящиеся к существен­ным и не регулируемые правовыми нормами, но тем не менее включенные в договор по соглашению сторон.

Иллюстрацией такого подхода может служить, например, позиция Н. Д. Егоро­ва, которая отражена в одном из совре­менных учебников по гражданскому праву. В частности, он указывает: "Су­щественными признаются условия, ко­торые необходимы и достаточны для за­ключения договора. Для того, чтобы до­говор считался заключенным, необходимо согласовать его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий...

...В отличие от существенных обыч­ные условия не нуждаются в согласова­нии сторон. Обычные условия предус­мотрены в соответствующих норматив­ных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения дого­вора. Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре... Предполагается, что если стороны достигли соглашения заклю­чить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, кото­рые содержатся в законодательстве об этом договоре"² (здесь и далее в ци­татах курсив мой. -5.5.).

Что же касается так называемых случайных условий договора, то, по мнению Н.Д. Егорова, таковыми "называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они вклю­чаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же, как и от­сутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. Однако в отличие от обычных они приобретают юридическую силу лишь в случае вклю­чения их в текст договора. В отличие от существенных отсутствие случайно­го условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала со­гласования данного условия. В против­ном случае договор считается заключен­ным без случайного условия"³.

Следует заметить, что деление усло­вий гражданско-правовых договоров на существенные, обычные и случайные было наиболее характерно для граждан­ско-правовой доктрины в советский пе­риод ее развития. Причем указанная

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Впервые Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (п. 1 ст. 120), а затем Гражданским кодексом Рос­сийской Федерации (часть вторая ст. 992) установлено, что в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится меж­ду комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Этой норме в юридической литера­туре дана положительная оценка. В.Ф. Яковлев, комментируя статью 992 ГК РФ, высказывает мнение, что но­вое правило стимулирует комиссио­нера к совершению сделки на наибо­лее выгодных условиях¹. Е.А. Суха­нов в названной норме права усмат­ривает защиту интересов комитента. Он полагает, что "появление указан­ной выгоды обычно связано не толь­ко с действиями комиссионера, но и со сложившейся конъюнктурой спроса и предложения относительно товаров, отчуждаемых или приобре­таемых комитентом"². М.И. Брагин ский, указывая, что избранное совре­менным законодателем регулирова­ние в корне отличается от дореволю­ционного (ст. 54-5 Закона о договоре торговой комиссии 1912 г.) и совет­ского (ст. 275"ж" ГК РСФСР 1922 г., ст. 408 ГК РСФСР 1964 г.), расцени­вает такое решение как более спра­ведливое и обеспечивающее интере­сы в равной мере обеих сторон. С его точки зрения, благодаря этой норме у комиссионера появляется экономи­ческий стимул для исполнения пору­чения наиболее выгодным для коми­тента образом³.

СВ. Скороходов, оценивая регули­рование, содержавшееся в ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, приходит в вы­воду, что в современных условиях соответствующее правило вряд ли применимо: "Во-первых, возможность получения комиссионером части дополнительной выгоды необходимо рассматривать как премию за улуч­шенное исполнение комиссионного поручения, а не как неосновательное обогащение. Во-вторых, наличие на­званного правила лишает комиссионе­ра стимула для выполнения поручения на более выгодных условиях, а это не в интересах комитента'"'. Встречающееся в литературе противополож­ное мнение, согласно которому в про­тивном случае комиссионер неоснова­тельно обогащался бы за счет коми­тента⁵, СВ. Скороходовым по уже изложенным основаниям отвергается. Возможно, данная статья, в кото­рой поддерживаются дореволюци­онные воззрения на дополнитель­ную выгоду, будет отличаться от общепринятого подхода, но авто­ру хотелось бы уделить внимание имеющимся недостаткам части вто­рой статьи 992 ГК РФ на примере не­которых ее практических следствий. Здесь следует иметь в виду и то, что гражданско-правовая классифи­кация складывающихся отношений имеет значение для целей налогооб­ложения в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выделим три вопроса и рассмотрим их последовательно, приводя аргу­менты "за" и "против":

1. Имеет ли дополнительная выго­да правовую природу, отличную от правовой природы вознагражде­ния, выплачиваемого комитентом ко­миссионеру?

2. Если ответ на первый вопрос по­ложительный, то вправе ли стороны достигнуть соглашения о замене комиссионного вознаграждения на дополнительную выгоду?

3. Как определяется момент, с кото­рого дополнительная выгода посту­пает в собственность одной из сторон договора комиссии, и подлежат ли применению правила пункта 1 ста­тьи 996 ГК РФ к денежным сред­ствам, полученным комиссионером за счет комитента?

Правовая природа дополнительной выгоды

В пользу необходимости включе­ния в состав комиссионного воз­награждения дополнительной выгоды в той ее части, которая в силу норм за­кона или на основе соглашения сторон должна поступить комиссионеру, при­водятся следующие аргументы. Исхо­дя из природы комиссионного догово­ра, который типологизируется в науке как договор на оказание услуги, встреч­ным предоставлением за те действия, которые совершаются комиссионе­ром, является комиссионное возна­граждение. Таким образом, любой до­ход, который имеет денежную форму (вывод о денежной форме вознаграж­дения следует из того, что вознаграж­дение "уплачивается") и связан с вы­полнением договора со стороны ко­миссионера, можно охарактеризовать как вознаграждение последнего.

Заслуживает внимания и вопрос о том, во всех ли случаях дополни­тельная выгода, о которой идет речь в части второй статьи 992 ГК РФ, получает денежное выражение (при ответе отрицательном констати­руется потенциальная неоднород­ность комиссионного вознагражде­ния и дополнительной выгоды, что, в свою очередь, препятствует харак­теристике выгоды в качестве одной из составляющих вознаграждения). Представляется, что основания для утвердительного ответа есть только в том случае, если предметом договора комиссии выступает купля-продажа. При продаже товара коми­тента по цене более высокой, чем было назначено, дополнительная вы­года выражается в разнице между назначенной и реально полученной ценой, то есть в деньгах. При покуп­ке товара для комитента по цене бо­лее низкой, чем было назначено, фор­му дополнительной выгоды принима­ет сэкономленная сумма. Следова­тельно, если бы предметом договора комиссии могла выступать только купля-продажа, вывод о включении до­полнительной выгоды в состав возна­граждения можно было бы признать последовательным?.

Однако уже такой пример предме­та комиссии, как договор мены, сви­детельствует об обратном. Если ко­миссионер, которому поручено обме­нять пять мешков одного товара на десять мешков другого товара и который имеет возможность всю дополнительную выгоду от обмена присвоить себе, произведет обмен на двенадцать мешков, то дополни­тельная выгода будет выражаться в двух мешках товара, то есть не в день­гах. Из этого следует вывод, что, с одной стороны, данная дополнитель­ная выгода по замыслу законодателя, использовавшего для комиссионного вознаграждения термин "уплачи­вать", не относится к комиссионному вознаграждению, а с другой стороны -дополнительная выгода в денежной форме при сделках купли-продажи по своей природе не тождественна урегулированному отдельно от нее комиссионному вознаграждению.

Еще одним доводом против вклю­чения дополнительной выгоды в со­став комиссионного вознаграждения служит формальное соображение -правило о распределении дополни­тельной выгоды содержится не в ста­тье 991 ГК РФ, посвященной комис­сионному вознаграждению, а в ста­тье 992, регулирующей исполнение комиссионного поручения.

Таким образом, скорее всего, следу­ет признать, что дополнительная вы­года имеет самостоятельную природу и представляет собой известный доход (в данном случае - комиссионера) от своих собственных действий. Поэто­му на первый поставленньш вопрос можно дать утвердительный ответ.

Вместе с тем этот вывод, возмож­но, и не столь абсолютен. Задумаем­ся: а может ли в договоре комиссии вознаграждение устанавливаться не в денежной, а, например, в нату­ральной форме? А может ли в дого­воре комиссии вознаграждение отсутствовать? Представляется, что подход к определению правовой при­роды дополнительной выгоды нахо­дится в зависимости от общего мето­дологического подхода к указанным вопросам. Если исходить из того, что нормы ГК РФ о комиссионном возна­граждении (ст. 991) являются импера­тивными, то получается, что, во-пер­вых, вознаграждение должно быть всегда и, во-вторых, выражаться оно должно в деньгах. Таким обра­зом, вышеприведенные аргументы в пользу того, что дополнительная выгода не тождественна комиссион­ному вознаграждению, приемлемы.

На наш взгляд, наиболее взвешен­ным является "промежуточный" под­ход, согласно которому вознагражде­ние в договоре комиссии должно при­сутствовать всегда, как, например, в купле-продаже должна присутствовать цена и без цены отчуждение вещи перестанет быть куплей-прода­жей, а превратится в дарение, мену, смешанный договор или что-то еще. А.Г. Гойхбарг, комментировавший статью 54¹⁶ дореволюционного зако­на, отмечал, что уплата комиссионно­го вознаграждения является необхо­димым элементом (essentiale negotii) договора комиссии. "Комиссионное вознаграждение полагается всегда, И только размер его может быть тот или иной, в зависимости от соглаше­ния сторон, местного обычая или бир­жевых правил, но самая необходи­мость уплаты того или иного комис­сионного вознаграждения не зависит от соглашения сторон. Поэтому не только при молчании сторон ко­миссионное вознаграждение все же должно быть уплачено, но если сто­роны согласились, что такое возна­граждение не должно уплачиваться, то это уже будет не договор торговой комиссии, к которому применяются постановления настоящего закона, а иной договор"⁷.

Более того, данный вывод делался в условиях, когда в число необходи­мых элементов договора торговой ко­миссии, предусмотренных статьей 54¹ дореволюционного закона, требо­вание возмездности услуг комиссио­нера прямо не включалось. Согласно названной норме "по договору торго­вой комиссии одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торго­вых сделок от своего имени за счет другого лица (препоручителя, комитента)". В пункте же 1 ста­тьи 990 ГК РФ прямо говорится, что "по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется совершить одну или несколько сделок за возна­граждение". Таким образом, возна­граждение включается в число необходимых элементов комиссии и явля­ется существенным для комиссионно­го обязательства⁸.

При этом, с другой стороны, "не требуется непременно, чтобы комиссионное вознаграждение носи­ло характер денежных взносов, -таким вознаграждением может быть и взаимность услуг"⁹. В этом случае получается, что любое предоставле­ние, получаемое комиссионером в связи с исполнением договора ко­миссии, будет носить характер возна­граждения. Думается, de lege ferenda с этим можно согласиться.

Такой подход, конечно, не позволя­ет избежать серьезной проблемы, вызванной тем, что "безвозмездную комиссию", то есть договор, в осталь­ном очень похожий на комиссию, но не предусматривающий возна­граждения комиссионера, следует считать не комиссией, а непоимено­ванным договором. Дело в том, что правила о договоре комиссии придет­ся применять к "безвозмездной комиссии" по аналогии, обойтись без них будет довольно сложно. В какой степени эта аналогия будет оправданна - крайне затруднитель­ный вопрос, который требует само­стоятельного исследования. Напри­мер, правила о собственности коми­тента на вещи, являющиеся предме­том комиссии (ст. 996 ГК РФ), применять по аналогии, на наш взгляд, опасно, поскольку они пред­ставляют собой исключения из обще­го правила.

Но не для договора комиссии как согла-пгениясторон (сделки-юридического фак­та), поскольку при отсутствии соглашения о вознаграждении будет применяться дис-позитивное правило абзаца второго пункта 1 статьи 991 ГК РФ, содержащее отсылку к пункту 3 статьи 424 Кодекса и восполня­ющее недостаток соглашения сторон для целей определения содержания их обя­зательства

так, если вознаграждение может выражаться в натуральной фор­ме, выпадает основа из-под главного практического аргумента, использо­ванного выше для опровержения природы дополнительной выгоды как комиссионного вознаграждения.

Еще можно добавить, что теорети­чески даже при отсутствии в законе правил о дополнительной выгоде сто­роны могли бы договориться о свое­образном исчислении вознагражде­ния: если продажа произойдет в пре­делах лимита - одна ставка процента, если условия будут более выгодными -другая. При подобном подходе скла­дывается та же ситуация, создание которой, возможно, входило в наме­рения отечественного законодателя (чем дороже комиссионер, например, продает товар, тем выше его эконо­мические стимулы). Основания для того, чтобы можно было сказать, что подобное дифференцированное определение вознаграждения являет­ся недопустимым и противоречит чему бы то ни было, нам не известны.

Но если исходить из этого, то пра­вило ГК РФ о дополнительной выго­де, решающее за стороны, как им по­ступать и как стимулировать комис­сионера, является излишним. Право­мерен вопрос: почему аналогичной нормы не установлено для договора поручения? Возьмем такую его раз­новидность, при которой обе стороны являются предпринимателями, более того, поверенный к тому же еще выступает как коммерческий пред­ставитель (ст. 184 ГК РФ), и сравним с комиссией между двумя не являю­щимися предпринимателями физиче­скими лицами, которая допустима. Совершенно очевидны коммерческая направленность первого договора и бытовой характер второго. Но по­чему-то во втором случае посредник стимулируется законом дополнитель­но посредством диспозитивной нор­мы, а в первом вынужден сам заботиться о своих интересах и при жела­нии может согласовать с контраген­том модель расчета вознаграждения, которая приведет к аналогичному результату, как и распределение до­полнительной выгоды при комиссии. Это нелогично и свидетельствует против нормы ГК РФ о дополнитель­ной выгоде в договоре комиссии. Добавим к этим соображениям еще одно, подмеченное СВ. Скороходовым. Из буквального толкования закона следует, что положения о по­следствиях заключения сделки на бо­лее выгодных условиях (распределе­ние дополнительной выгоды попо­лам) не действуют в тех случаях, когда комитент не давал конкретных указаний в отношении условий за­ключаемых сделок¹⁰. На практике обычно такого не происходит, стороны, как правило, указывают в договоре так называемый лимит (минималь­ную цену продажи или максимальную цену закупки). Однако теоретически комитент может полностью поло­житься на усмотрение комиссионера и не дать ему указаний о продажной/ закупочной цене. Складывается стран­ная ситуация: стороны исходят из оп­ределенной цены на товар (например, 100 единиц), но лишь подразумевают ее, не указывая в договоре комиссии. Поэтому при заключении договора по цене 120 единиц комиссионеру бу­дет причитаться только вознагражде­ние. Но если при таких же условиях подразумеваемая цена закреплена в договоре комиссии, комиссионер дополнительно получит не меньше 10 единиц. То есть из-за простого ука­зания фактических обстоятельств в договоре будет достаточно серьез­но изменен баланс интересов сторон. Надо сказать, это очень сомнитель­ная конструкция, тем более если учи­тывать, что в нормальном обороте закрепление указаний комитента в договоре направлено только на за­щиту его интересов, именно в этом смысл нормы. Однако получается, что соблюдение действующего пра­вила может обернуться для комитен­та серьезными экономическими поте­рями. Учтем также, что исполнять поручение комиссионер должен в любом случае хорошо (независимо от того, даны конкретные указания по цене или нет). И выходит, что по­ловина дополнительной выгоды - это не столько премия за улучшенное исполнение поручения (как считает, например, СВ. Скороходов), сколько "расплата" комитента за собствен­ную неосмотрительность, допущен­ную на стадии заключения договора комиссии, когда он, во-первых, давал указания об исполнении поручения и, во-вторых, не настоял на исключе­нии действия соответствующей дис­позитивной нормы о разделе допол­нительной выгоды. Комитент реаль­но "наказывается" за то, что дал ука­зания, и стимулируется к тому, чтобы их не давать. Разве это справедливо? Ведь, как говорят в Германии, это его дело ведет комиссионер, а не свое собственное!

Наш подход отличается от позиции СВ. Скороходова, который полагает, что "было бы правильным предус­мотреть в законе положение о том, что комиссионер, заключивший сдел­ку на более выгодных условиях, которые на момент ее заключения при существующем состоянии рынка обычно не представляются достижи­мыми, вправе рассчитывать на допол­нительное вознаграждение, если оно установлено соглашением сторон"". Думается все же, что это - вынужденный ход. При его воплощении на практике неизбежно возникнут сложности. Кроме того, он базируется на взгляде на норму части второй статьи 992 ГК РФ как на незыблемую, поэтому ищет пути для исправления пробела регулирования и устранения логической незавершенности нормы. По нашему же мнению, исправлять следует причину, а не следствие. Наконец, в одном из дел¹², рассмотренных арбитражным судом, обнару­жилась еще одна проблема, связанная с дополнительной выгодой. Из мате­риалов дела следовало, что вся до­полнительная выгода должна была поступить комиссионеру. Он продал товар по цене, выше указанной, пере­числил согласованную цену комитен­ту, а остальное за вычетом понесен­ных расходов оставил в своей соб­ственности. Хорошо, что этот комис­сионер вычел из дополнительной выгоды расходы. Но если мы обра­тимся к тексту закона, то формаль­ное его прочтение говорит об обрат­ном: дополнительная выгода суть раз­ница между назначенной и реальной ценой. Реальной ценой в правовом смысле - то есть такой, как она за­крепляется в соглашении с третьим лицом, а не в экономическом смысле -как номинальная цена минус понесен­ные издержки. Таким образом, до­полнительная выгода делится в номи­нальном выражении отнюдь не попо­лам: доля комиссионера не претерпе­вает никаких "посягательств", а доля комитента, возможно, пойдет на по­крытие расходов на исполнение ко­миссионного поручения. В решении этой проблемы, увы, даже квалифи­кация дополнительной выгоды как вознаграждения или невознагражде­ния не помогает. Если дополнитель­ную выгоду приравнять к вознаграж­дению, ситуация становится еще более плачевной (для комитента), ведь издержки за счет вознаграждения не возмещаются, поскольку это проти­воречит природе комиссионерства как деятельности в чужом интересе и за чужой счет. Если же не считать до­полнительную выгоду вознаграждени­ем, остается шанс для толкования тер­мина "выгода" как реально полученно­го эффекта, сниженного на размер понесенных издержек, хотя надо при­знать, что это толкование выходит за пределы буквального текста ПС РФ. К сожалению, приходится конста­тировать, что невозможно предска­зать, к каким еще казусам приведет положение о распределении дополни­тельной выгоды, включенное во вза­имоувязанные нормы о договоре ко­миссии, переходящие из одного ко­декса в другой. Одно можно сказать точно: если отстаиваемая в данной статье позиция верна и норма о раз­деле дополнительной выгоды суть инородный элемент для комиссион­ного регулирования, системные про­тиворечия неизбежны.

Возвращаясь к поставленному в начале статьи вопросу, с учетом преобладающих подходов и приведен­ных выше рассуждений повторим, что, вероятнее всего, по замыслу оте­чественного законодателя дополни­тельная выгода, причитающаяся комиссионеру, разновидностью воз­награждения, не является.

Первое же практическое следствие из этого следующее. Допустим, назначена цена продажи товара -100 единиц, вознаграждение комисси­онера -10 процентов, дополнительная выгода делится пополам. Товар про­дан за 120 единиц. Вопрос: сколько единиц должен передать комитенту комиссионер? Приходилось слышать не менее трех вариантов ответа: а) 100; б) 99; в) 98. Понятно, что, ког­да речь идет о миллионах долларов, одна - две единички, на которые меж­ду собой отличаются ответы, получа ют вполне ощутимое значение. Как считают? Первый вариант - 10 про­центов от 100 единиц (вознагражде­ние) и половина от 20 (дополнитель­ная выгода) в сумме дают 20 единиц, которые остаются у комиссионера, а остальные 100 он должен передать комитенту. Второй вариант -10 про­центов от 110 единиц (вознагражде­ние) и половина от 20 (дополнитель­ная выгода) в сумме дают 21 единицу, поэтому комитенту передается 99. Третий вариант -10 процентов от 120 единиц (вознаграждение) и половина от 20 (дополнительная выгода) в сум­ме дают 22 единицы, поэтому коми­тенту причитается только 98 единиц. На чем основаны расчеты? Начнем с того, что служит базой для расчета комиссионного вознаграждения. Если бы не правило о дополнитель­ной выгоде, то практически никаких сомнений не оставалось бы: базой для расчета является не назначенная комитентом минимальная цена (лимит) - в данном случае 100 единиц, а фактическая цена реализации, то есть 120 единиц. Иначе комиссио­нер утрачивал бы материальный сти­мул к тому, чтобы продавать имуще­ство комитента по более высокой цене (ведь размер его вознаграждения ни­как не зависел бы от окончательной цены продажи). Поэтому стороны должны включать специальные указа­ния о таком "необычном" подходе к подсчету вознаграждения (от назна­ченной цены) в договор комиссии, а по умолчанию должен действовать "обычный" подход (вознаграждение на базе реальной продажной цены). Это означает, что первый вариант, при котором вознаграждение начис­ляется на 100 единиц, сомнителен. Однако как вмешивается в ход на­ших рассуждений правило о разделе дополнительной выгоды? Получает­ся, что при третьем варианте комис­сионер начисляет вознаграждение на то, что причитается не комитенту, а ему самому, то есть на те 10 единиц, которые составляют половину допол­нительной выгоды. Это свидетель­ствует в пользу того, что и третий вариант неудачен. Остается только промежуточный - второй вариант. При этом варианте расчета из суммы выручки сначала вычитается допол­нительная выгода, причитающаяся комиссионеру, а на остаток, подлежа­щий передаче комитенту, начисляет­ся вознаграждение по согласованной . процентной ставке.

Тогда можно по-иному взглянуть и на первый вариант, хотя бы частич­но признав его допустимость, поскольку логика в том, чтобы вооб­ще изначально исключить всю до­полнительную выгоду (20 единиц) из базы для начисления вознагражде­ния (выручки), все таки есть. Таким образом будут созданы две идеаль­ные части внутри выручки, получен­ной комиссионером от продажи иму­щества комитента, первая - дополни­тельная выгода, вторая - остальное, то есть тот самый минимальный лимит продажи. При таком подходе не получится, по крайней мере (как при втором варианте), что из 20 единиц дополнительной выгоды комитент получит 9, а комиссионер 11 (10 как половину и 1 как 10 процентов от при­читающейся комитенту половины). С политико-правовой точки зрения выбор между вторым и первым вари­антами оказывается не так прост. Возникающее затруднение при выбо­ре одного из двух вариантов должно стимулировать стороны к избранию четкого регулирования в договоре ко­миссии по рассматриваемому вопросу.

Второе Практическое следствие разделения правовой природы возна­граждения и дополнительной выгоды заключается в следующем.

Поскольку дополнительная выгода не является разновидностью комисси­онного вознаграждения, право на нее возникает у комиссионера только в том случае, если выгода перешла из потенциальной плоскости в реаль­ную плоскость, то есть фактически получена. Этим предполагается, что третье лицо, с которым комиссионер заключил сделку на выгодных услови­ях, указанную сделку исполнило. Таким образом, только при исполнении сделки третьим лицом возникает пра­во комиссионера на дополнительную выгоду. В отечественной доктрине, напротив, применительно к комиссион­ному вознаграждению преобладает подход, согласно которому право на вознаграждение возникает с момен­та заключения сделки между комисси­онером и третьим лицом и от исполне­ния этой сделки последним не зависит. СВ. Скороходов, проанализировав различные точки зрения, встречаю­щиеся в литературе, и соответствую­щие положения ГК РФ, пришел к вы­воду, что исходя из положений дей­ствующего гражданского законода­тельства договор комиссии следует считать исполненным сразу после со­вершения комиссионером поручен­ной сделки. С этого момента у коми­тента возникает обязанность упла­тить комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном догово­ром комиссии¹³.

К.А. Граве писал: "Нет ответа в за­коне на вопрос об очередности вы­полнения встречных обязанностей сторон по договору, сводящихся в конечном счете к вопросу о том, когда комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, если в договоре по этому вопросу нет ни-. каких указаний. Представляется, что при отсутствии соглашения по этому вопросу в самом договоре комиссии комиссионер имеет право на получе­ние вознаграждения немедленно по исполнении им комиссионного по­ручения, т.е. по заключении им соот­ветствующего договора с третьим ли­цом во исполнение поручения коми­тента. Иначе говоря, комиссионер не обязан дожидаться выполнения тре­тьим лицом заключенного договора"¹⁴.

В этом же ключе сформулировано несколько примеров из Обзора прак­тики разрешения споров по договору комиссии¹⁵.

По одному из дел Президиум Выс­шего Арбитражного Суда Россий­ской федерации пришел к выводу о том, что предметом договора, заключенного между сторонами, являлось совершение сделки по воз­мездной реализации имущества, не принадлежащего отчуждателю (индивидуальному предпринимате­лю). Последний (комиссионер) совер­шил необходимые действия: подыс­кал контрагента, согласовал условия договора, в том числе дополнитель­ные (о предоставлении услуг по хра­нению и оплате этих услуг), а также условия, направленные на получение выгоды, оформил (подписал) сделку. Таким образом, комиссионером, по существу, совершена торгово-посредническая операция, результа­том которой были не только прода­жа товара и максимальное извлече­ние прибыли в виде дополнительной выгоды для обеих сторон, но и соб­ственно совершение сделки. Следова­тельно, обязательства по договору комиссии, взятые на себя предприни­мателем, им выполнены.

Интересно отметить, что по этому делу комиссионером было заявлено не только требование о взыскании вознаграждения, но и требование о передаче ему половины дополни­тельной выгоды по сделке с третьим лицом (а также процентов, преду­смотренных статьей 395 ГК РФ, неус­тойки и прочее). Но иск удовлетворен высшей судебной инстанцией только в части, касающейся вознаграждения. В остальной части, в том числе отно­сительно дополнительной выгоды, в удовлетворении иска отказано. К сожалению, мотивировка отказа не приводится. Можно лишь предположить, что отношение к "дополнительной выгоде" пока не самое благоприятное.

Вернемся к вопросу о том, когда у комиссионера возникает право на вознаграждение. Отечественная теория и практика следуют нормам закона, что, безусловно, правильно. Раз зарубежный подход, в силу кото­рого вознаграждение причитается комиссионеру только при условии ис­полнения сделки со стороны третье­го лица (§ 396 германского Торгово­го уложения, ст. 432 Швейцарского обязательственного закона), не принят российским законодателем, вознаграждение подлежит уплате немедленно по заключении комисси­онером сделки (разумеется, не ранее чем комитент узнает об этом обстоя­тельстве), то есть как только комис­сионер исполнит свою основную обязанность. Вывод об ином должен был бы недвусмысленно вытекать из закона.

Если дополнительную выгоду ква­лифицировать как разновидность ко­миссионного вознаграждения, могли бы возникнуть ситуации, при кото­рых комитенту пришлось бы запла­тить комиссионеру не только возна­граждение, но и значительную сумму в виде дополнительной выгоды, оста­ваясь при этом без эквивалента за проданный товар до тех пор, пока третье лицо не исполнит сделку (имеется в виду комиссия на прода­жу), что представляется явно неспра­ведливым.

В завершение хотелось бы привес­ти соображения насчет не совсем верного, по нашему мнению, понима­ния дополнительной выгоды, встре­чающегося в литературе. Так, СВ. Скороходов пишет, что более вы­годными условиями можно считать те, при которых комиссионер, например, приобрел за ту же цену большее количество товара без ущерба для его качества или такое же количество, но более высокого качества либо продал товар по более высокой цене, выполнил поручение в более корот­кие сроки и т.п.'⁶. Позволим себе кри­тически оценить первые два условия. Начнем со второго. Вопрос о каче­стве в конкретном случае может быть достаточно затруднительным. Например, можно ли про пшеницу первого и второго класса сказать, что это один и тот же товар (наименова­ние - пшеница), только разного каче­ства (первый или второй класс). Если да, то подход, предлагаемый СВ. Скороходовым, будет приемле­мым только в тех случаях, когда комитента изначально устраивала бы пшеница иного класса. В остальных же случаях налицо недопустимое отступление от указаний комитента о комиссионном товаре. Тем более если признать, что пшеница первого и второго класса суть разные товары. Комитенту нужна пшеница третьего класса, она подходит, предположим, только для корма скоту (именно эту цель он и преследует, но комиссионе­ра об этом не должен информиро­вать). Комиссионеру же удается приобрести за назначенную цену пшеницу первого класса, которая оптимально подходит для выпекания хлеба, но скармливать ее скоту совер­шенно нецелесообразно. Вполне вероятно, что комитент согласится с этим отступлением от его указаний, если в качестве комитента выступа­ет, например, оптовая база, которой нужна всякая пшеница. Но если коми­тентом является животноводческая ферма, которой пшеница нужна толь­ко для корма скоту, то ее возражения по отчету комиссионера будут обо­снованны. Логика здесь может быть простой - если удалось приобрести объективно более дорогой товар за назначенные деньги, то при покуп­ке требующегося товара образова­лась бы экономия, поступающая комитенту в части или полностью (как дополнительная выгода).

Тем более эти соображения приме­нимы к самому первому примеру -когда комиссионер приобрел за ту же цену большее количество товара. Это прямой выход за пределы указа­ний комитента! Комитент вправе не принимать сделку на свой счет, так как комиссионер должен был купить товара столько, сколько требовалось, и заплатить при этом меньше. Толь­ко в этом случае экономия составит дополнительную выгоду.

Очень четко данный вопрос анали­зируется А.Г. Гойхбаргом: указания комитента относительно предмета поручаемой комиссионеру сделки не могут не носить строго императив­ного характера". Как известно, коли­чество товара образует одну из двух необходимых характеристик предме­та договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГКРФ). Таким образом, отступив от им­перативных указаний комитента, ко­миссионер полагается только на ми­лость последнего: одобрит - не одобрит.