Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2016

реестр (добросовестных поставщиков, бюджетоэффективных заказчиков (организаций), базовых организаций российской экономики, финансово-устойчивых организаций, надежных поставщиков и высокоэффективных организаций), компания подает заявку в центр. Эксперты центра проверяют заявленные сведения и в течение 2 дней дают заключение. Если заключение положительное, компания подписывает договор, оплачивает счет и вносится в один или несколько реестров (в зависимости от количества поданных заявок и положительных решений по ним);

– comreport.ru и exacom.ru (информация о компаниях в открытом доступе в бизнес-справочнике «Комрепорт» и каталоге фирм «Эксаком», которые собирают информацию из Росстата, сайтов компаний, новостных сообщений. Информация обновляется раз в квартал, регулярно производится проверка контактных данных (телефонов, факсов, адресов веб-сайтов и емэйлов) компаний. Такая информация удаляется с сайта в случае ликвидации компании или по ее желанию. База данных о российских компаниях «Контрагент» (k-agent.ru, доступ на платной основе), бизнес-каталог ЭМОКОМ (emocom.ru) (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2015 по делу № А40-36201/15).

Иностранные сайты скажут об иностранном контрагенте больше, чем база ФНС

В настоящее время устранить пробелы открытой базы данных иностранных государств, размещенной на официальном сайте ФНС России, поможет сайт opencorporates.com. Здесь можно посмотреть актуальные данные по более чем 33 млн компаниям из 55 юрисдикций (по США с разбивкой по всем штатам); достаточно ввести страну и название компании.

Дело в том, что находящиеся в базе иностранных государств ФНС России сайты поменяли не только месторасположение нужной поисковой информации внутри сайта, расширили поисковые возможности, но и перепрофилировались или переехали на другой домен (например, в Новой Зеландии сайт companies.govt.nz, приведенный в базе ФНС России, теперь переадресовывает на business.govt.nz (по информационному содержанию ничем не отличается)).

И если информацию по какой-то компании невозможно найти с помощью базы ФНС России, то найти ее не составит труда на сайте opencorporates.com, так как окажется, что в интересующей вас стране такая информация раскрывается на другом специализированном сайте. Так, на сайте opencorporates.com всегда указывается источник информации. На данном сайте в большинстве стран даже приводятся сведения о директорах компаний с периодом их руководства. Так же, как и в случае с сайтом offshoreleaks.icij.org/search, тут можно просматривать участие интересующих физических лиц в других компаниях.

Чтобы подстраховать себя в случае закрытия сайта opencorporates.com или каких-то его серьезных изменений, рекомендуется составить резервный список сайтов стран, на которых можно найти информацию по иностранным контрагентам. Кроме того, ссылки на сайте на источник помогут добрать информацию о компании или об интересующем физическом лице. Например, по индийским компаниям на сайте opencorporates.com можно установить только руководителей компании, ее адрес и собственника. Но если перейти по ссылке на источник информации (mca.gov.in), то можно обнаружить, что руководитель компании находится под следствием.

У ряда стран также есть специализированные сайты, которые позволяют отслеживать подобного рода информацию. Например, сайт criminalsearches.com позволяет осуществить розыск преступников в США. Информация этого сайта основывается на решениях Государственной прокуратуры и итогах уголовных дел. Информация по погашенной судимости удаляется с сайта после предоставления сведений об этом самим лицом, которое было осуждено.

Хочется особо отметить еще один сайт — investigativedashboard.org/business_registries, который содержит 450 ссылок на базы данных в 120 юрисдикциях. Данный сайт включает помимо традиционного реестра юридических лиц также сведения из судебного и надзорного реестров, однако не по всем странам.

Не забудьте сказать суду, что сайты утечки информации часто не актуализируются

Налоговиков не остановит регистрация контрагента в зарубежной юрисдикции. Первое куда смотрят и как узнают об иностранных компаниях: сведения из ЕГРЮЛ, сайт компании, а также e-disclosure.ru, — специализированный сайт, который предназначен для раскрытия информации акционерными обществами (решение АС Архангельской области от 23.12.2014 по делу № А05-12258/2014). Далее идет поиск информации по сайтам и помощь иностранных коллег.

Так, в одном из дел общество заявило ставку 0% по НДС по сделкам с компаниями, находящимися на территории стран, с которыми Российская Федерация не заключила межправительственные соглашения о сотрудничестве и обмене информацией (Латвия, Гибралтар). Это ограничило возможности налогового органа «проконтролировать в полной мере достоверность и чистоту сделки с иностранным контрагентом. Однако налоговикам удалось ознакомиться с годовым отчетом данной иностранной компании, из которого они установили факт отсутствия у нее каких-либо административных расходов, а также учредителя (владельца), не забыв заглянуть на страницу сайта материнской компании. Запросы иностранным коллегам (которые и провели допросы, указали на массовую регистрацию по указанному адресу, «спящий режим» компании, то есть непредставление сведений) позволили установить, что ни компания, ни ее владелец не имеют реального присутствия в странах своей регистрации (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу № А46-557/2011).

Налоговики в своей работе активно используют открытую базу данных иностранных государств, размещенную на официальном сайте ФНС России, что находит свое подтверждение и в арбитражной практике (постановление АС Северо-Западного округа от 23.04.2015 по делу № А13-5609/2014).

устарела (несмотря на обновление страницы 16.03.2015, в самой базе не изменилось ни слова, не добавилось ни одной новой ссылки на сайты других иностранных государств).

Кроме того, налоговики ухватились за сайты утечки информации об офшорах. Арбитражный суд Московского округа рассматривал дело, где фигурирует такой источник, а именно offshoreleaks.icij.org/search (постановление от 26.01.2015 № А40-184955/13). К слову сказать, это не просто сайт, а база данных, которая содержит информацию о компаниях, созданных в 10 офшорных юрисдикциях, включая Британские Виргинские острова, острова Кука и Сингапур. Поиск на сайте позволяет найти данные о бывших и, возможно, еще действующих номинальных и реальных владельцах компании в офшорах. Почему налоговики ухватились за этот сайт, понятно: подобные графики и схемы они рисуют сами, а тут уже все готово. Находишь нужную компанию, по которой устанавливаешь, кто какую роль играет в компании, ее адрес, тут же по ссылке переходишь на заинтересовавшее лицо и смотришь, в каких компаниях оно еще задействовано. Между тем база данных не включает в себя электронную почту, заметки, корпоративные документы, налоговые декларации и другие файлы. Кроме того, ICIJ удерживает определенные материалы из-за неприкосновенности частной жизни, в том числе номера паспортов, банковской информации, активов и финансовых операций. Однако идентифицировать физическое лицо можно по его адресу, который указывается в данной базе. Период исследования внесенных в базу данных сведений составляет почти 30 лет, однако для ее использования есть весьма существенное ограничение: после 2010 года данные не актуализировались. На это при защите необходимо обращать внимание суда: на сайтах утечки информации часто сама информация не актуализируется, и об этом указывается на самом сайте.

Налоговики могут собрать максимум интересующей их информации не по всем иностранным компаниям, поэтому они пытаются заострить внимание на нюансах преувеличения их доказательственной значимости.

Так, в одном из дел налоговики приняли желаемое за действительное. В ходе выездной налоговой проверки инспекция, не установив информацию в отношении руководителей, видов деятельности, офиса, штата сотрудников иностранной компании, пришла к выводу, что компания применяла схему уклонения от уплаты налогов с использованием офшорной компании. Однако в решении не было указано, в чем заключается данная схема и как она реализовывалась (решение АС Чувашской Республики от 24.06.2015 по делу № А79-1920/2015).

При работе с иностранными сайтами важно обращать внимание на следующий аспект: документы, исполненные на иностранном языке, рассматриваются арбитражным судом в качестве письменных доказательств только при наличии надлежащим образом заверенного перевода их на русский язык (ч. 5 ст. 75 АПК РФ).

Так, в одном деле суд указал, что представленные налоговиками аэрофотоснимки со страниц интернетсайта сопровождаются информацией на иностранном языке и являются недопустимыми доказательствами, поскольку суду не представлен их заверенный перевод (постановление АС СевероЗападного округа от 09.09.2015 по делу № А52-2753/2014).

Информация с banki. ru не заменит консультационных услуг для получения кредита

Налоговики и суды настаивают, чтобы компании на постоянной основе отслеживали состояние своего банка с помощью официального сайта Центрального банка России (cbr.ru/credit). На данном сайте размещается важная информация о деятельности и положении коммерческих банков.

Например, сведения об отзыве лицензии. Так, в одном из дел налоговики проверяли подозрительные транзитные операции компании по переводу денежных средств на банковские счета третьих лиц с их последующим обналичиванием.

Суд установил, что согласно информации, размещенной на сайте Банка России, у банка, куда переводились денежные средства, была отозвана лицензия в связи с неисполнением федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также неоднократным нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Банк не соблюдал требования законодательства в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма в части надлежащей идентификации клиентов.

Кроме того, кредитная организация была вовлечена в проведение крупномасштабных сомнительных операций (постановление АС Северо-Западного округа от 15.10.2015 по делу № А21-6753/2014).

На сайте Банка России можно найти информацию о нестабильности банка, трудностях с выдачей им наличности, в том числе о падении рейтинга его кредитоспособности до негативного, приближении показателей мгновенной и текущей ликвидности к минимально допустимым критическим пределам, сокращении объема клиентских средств, а также отрицательные отзывы клиентов данного банка.

Так, суд признал обоснованным довод налогового органа о том, что общество могло самостоятельно, на основании данных бухгалтерской отчетности банка, размещенной на официальном сайте Банка России, оценить негативную динамику финансового положения банка (постановление АС Северо-Западного округа от 03.09.2015 по делу № А56-84524/2014).

Будут ли к нему применяться особые процедуры банкротства

Сослан Арсэнович Каиров

партнер ООО «Национальная юридическая компания "Митра"»

•Когда гарантирующий поставщик приравнивается к субъекту естественной монополии

•Как публичные интересы повлияют на удовлетворение требований кредиторов гарантирующего поставщика

•Кто получает статус гарантирующего поставщика при его банкротстве

Российский рынок электроэнергетики переживает не лучшие времена. Растут долги на розничном рынке электроэнергии, увеличивается просрочка платежей перед оптовыми поставщиками электроэнергии и территориальными сетевыми организациями со стороны гарантирующих поставщиков. Такая ситуация неизбежно влечет рост числа исков со стороны кредиторов с требованиями о признании банкротом в отношении гарантирующих поставщиков. При этом встречаются случаи, когда суды применяют к таким поставщикам нормы § 6 гл. IХ Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) о банкротстве субъектов естественных монополий. Между тем гарантирующие поставщики де-факто не осуществляют свою деятельность в условиях естественной монополии. В этой связи встает закономерный вопрос об обоснованности применения к гарантирующим поставщикам электроэнергии особых условий процедуры банкротства, предусмотренных для субъектов естественных монополий.

При банкротстве субъектов естественных монополий применяются критерии неплатежеспособности и неоплатности

Как указывал А. Трайнин, «в учении о несостоятельности один вопрос имеет особое значение — вопрос об обосновании несостоятельности, или вопрос о тех условиях, при которых должника следует признавать несостоятельным»1.

Нормативно закрепленное определение понятия несостоятельности (банкротства) характеризуется как признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Закона № 127-ФЗ).

Вместе с тем, оценивая несостоятельность должника, необходимо различать понятия (критерии, принципы) неплатежеспособности и неоплатности. Об этом свидетельствует мнение подавляющего большинства авторов научных работ.

Г. Ф. Шершеневич указывал, что для наличности несостоятельности необходимы или признанная недостаточность имущества, то есть превышение пассива над активом, или неспособность должника к платежу, то есть к точному удовлетворению предъявленных требований2.

По мнению В. В. Витрянского, альтернативой критерию неплатежеспособности является критерий неоплатности, когда должник может быть признан банкротом только в том случае, если общая сумма его кредиторской задолженности превысит стоимость его имущества.

В первом случае вывод о несостоятельности должника строится на предположении, что должник, не рассчитывающийся с кредиторами, не имеет в достаточном объеме ликвидного имущества.

Во втором случае основанием для признания должника банкротом является определенное фактическое состояние его имущества, стоимость которого составляет сумму меньшую, нежели величина кредиторской задолженности3.

При этом стоит уточнить: неплатежеспособность есть реальная неспособность удовлетворить созревшие требования, а неоплатность есть потенциальная невозможность удовлетворить все денежные требования по мотиву того, что их общий объем превышает стоимость принадлежащего должнику имущества4.

Рассмотрим критерии, которые применяются при банкротстве субъекта естественной монополии.

Ранее действовавший Федеральный закон от 24.06.1999 № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» (далее — Закон № 122-ФЗ) к числу необходимых признаков банкротства такого должника относил превышение суммы кредиторской задолженности над балансовой стоимостью его имущества, включая права требования.

После принятия данного закона В. В. Витрянский писал, что «в отношении этой категории должников восстановлено действие принципа "неоплатности", когда в основе несостоятельности лежит превышение кредиторской задолженности над имуществом должника»5.

Сегодня под субъектом естественной монополии для целей Закона № 127-ФЗ понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение 6 месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Арбитражный суд возбуждает дело о банкротстве, если требования кредиторов к должнику — субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее 1 млн руб., подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в п.п. 1–3 ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (п. 3 ст. 197 Закона № 127-ФЗ).

В этом случае при отсутствии у должника — субъекта естественной монополии денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, взыскание обращается на иное имущество, в следующей очередности:

1)на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии;

2)на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии;

3)на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии.

Иными словами, инициировать процедуру банкротства субъекта естественной монополии возможно, если имеется подтвержденная исполнительным документом задолженность в размере не менее 1 млн руб., которая не погашена в течение 6 месяцев с момента, когда обязательства по ее погашению должны были быть исполнены должником. Кроме того, отсутствует иное имущество, не участвующее напрямую в естественно-монопольной деятельности должника, на которое может быть обращено взыскание в рамках исполнительного производства.

По мнению М. В. Телюкиной, с момента введения в действие § 6 гл. IX Закона № 127ФЗ по всем естественным монополиям применяется критерий неплатежеспособности. Критерий неоплатности не сохранен6.

Вместе с тем представляется, что действующее правовое регулирование все же сохранило принцип неоплатности в отношении естественных монополий. Условие о соотношении активов и кредиторской задолженности сохраняется, однако в расчетах необходимо «вынести за скобки» имущество должника, непосредственно участвующее в естественно-монопольной деятельности (постановления ФАС СевероКавказского округа от 21.07.2014 по делу № А15-3513/2013, АС Северо-Кавказского округа от 09.07.2015 по делу № А63-10859/2014).

На необходимость сравнивать сумму кредиторской задолженности не со всем имуществом субъекта естественной монополии, а с той его частью, которая не входит в состав единого производственнотехнологического комплекса, еще в 1999 году обращал внимание В. В. Витрянский7.

Отметим, что законодательство о банкротстве Германии, Франции, Бельгии, Нидерландов, Великобритании, Италии и США (кроме железнодорожных компаний) не предусматривает особых процедур банкротства в отношении субъектов естественной монополии.

В этой связи включение законодателем иного критерия банкротства в отношении данной категории должников вряд ли было спонтанным.

Очевидно, принятием Закона № 122-ФЗ и последующим введением самостоятельного параграфа в Закон № 127-ФЗ преследовались конкретные цели, подробнее о которых рассмотрим ниже.

Сетевая организация не вправе отключить электроэнергию неплательщику, если при этом пострадают другие потребители

Законодатель, характеризуя естественную монополию, определяет состояние товарного рынка, с одной стороны, особенностями технологии, с другой — социально-экономической значимостью.

Цитата: «Естественная монополия — состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров» (ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

Рассмотрим это на примере отношений энергоснабжения.

Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» определил конкретные сферы регулирования деятельности соответствующих субъектов, среди которых указаны услуги по передаче электрической энергии, оказываемые сетевыми организациями, услуги по оперативнодиспетчерскому управлению в электроэнергетике, услуги по передаче тепловой энергии и др.

энергии потребителям и невозможность оказания соответствующих услуг без электрических сетей и есть неотъемлемый технологический аспект естественно-монопольной деятельности.

Социально-экономический аспект состояния товарного рынка в условиях естественной монополии определяется положением одного из субъектов рынка, которое признается доминирующим (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции»).

Обеспечение бесперебойного энергоснабжения, качества электроэнергии, обязанность сетевой организации заключить договор оказания услуг с любым обратившимся к нему лицом (при наличии технической возможности), ответственность сетевой организация в случае незаконных отключений электроэнергии являются проявлениями социального-экономического аспекта естественно-монопольной деятельности.

На первый взгляд обязательность учета технологического аспекта, который присущ естественномонопольной деятельности, для целей применения специальных положений Закона № 127-ФЗ вытекает из буквального толкования соответствующих правовых норм.

Однако имеет ли это столь важное значение для конкурсных кредиторов, есть ли необходимость обеспечения прав кредиторов до той степени, что общие положения конкурсного права, регламентирующие статус обычных участников экономических отношений, не должны применяться к монополистам.

По мнению ученых, установление на законодательном уровне специальных правил, регулирующих особенности банкротства субъектов естественных монополий, диктуется их особым положением среди участников имущественного оборота: субъекты естественных монополий действуют в тех сферах товарного рынка, где отсутствует конкуренция товаропроизводителей, и в этом смысле они являются незаменимыми. Применение к ним «общей мерки» банкротства наравне с другими участниками имущественного оборота, в том числе и в части критериев и признаков несостоятельности, может привести к катастрофическим последствиям в целом для российской экономики8.

В. Н. Ткачев подчеркивает, что субъект естественной монополии имеет множество клиентов, заинтересованных в производимых им товарах, работах, оказываемых услугах. Контрагенты естественного монополиста экономически очень от него зависят, так как не имеют возможности без несоразмерных расходов получить соответствующие товары (работы, услуги) у других субъектов9.

Основополагающим здесь является принцип приоритета публичных интересов над частными.

Данный принцип нашел свое яркое отражение в многочисленной судебной практике по делам о введении ограничения режима потребления электроэнергии в отношении неплательщиков, когда одновременно прекращалась подача электроэнергии потребителям, добросовестно исполняющим свои обязательства по оплате.

Суды исходят из функциональной и технологической связанности процессов выработки, передачи, сбыта и потребления электроэнергии, высокой степени монополизации рынка электроэнергии в РФ. В таких условиях в случае отсутствия у участников спорных отношений реальных возможностей индивидуального ограничения режима потребления неплательщиков реализация сбытовыми и сетевыми организациями предоставленного им ст. 328 ГК РФ права на прекращение (ограничение) подачи электроэнергии неплательщику не должна приводить к ущемлению прав и законных интересов иных лиц и влечь социально опасные последствия (постановления ФАС Уральского округа от 02.11.2010 по делу № А60- 9416/2010-С9, Поволжского округа от 25.12.2012 по делу № А57-4031/2012, Восточно-Сибирского округа от 05.03.2013 по делу № А33-9544/2012).

В противном случае применение указанного способа защиты имущественных интересов может привести к причинению вреда, несоизмеримого с потерями сбытовой организации в рамках обязательственных отношений с конкретным неплательщиком10.

При банкротстве таких организаций, публичные интересы по аналогии должны иметь приоритет над интересами конкурсных кредиторов, без исключения.

Гарантия бесперебойного энергоснабжения является если не первоочередным, то необходимым условием при банкротстве соответствующего должника. Это, в частности, также вытекает из нормативно закрепленных особых условий продажи имущества должника-монополиста.

Таким образом, обеспечение социально экономического аспекта деятельности субъекта естественной монополии в условиях его несостоятельности является основным мотивом законодателя для применения особых процедур банкротства в отношении такого должника.

Гарантирующий поставщик фактически обладает признаками субъекта естественной монополии

Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» закрепляет легальное толкование понятия «гарантирующий поставщик электрической энергии». Таким поставщиком считается коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

доминирующее положение сетевой организации на рынке услуг по передаче электрической энергии в силу особенностей ценообразования, тарифного регулирования, неразрывности процесса энергоснабжения (технологического присоединения, передачи электроэнергии по сетям и ее реализации) тождественны с точки зрения необходимости обеспечения прав потребителей.

К примеру, гарантирующему поставщику запрещено ограничивать режим потребления электроэнергии в отношении неплательщика (односторонний отказ от исполнения договора), если в результате может быть прекращена подача электроэнергии потребителям, добросовестно исполняющим обязанности по оплате электроэнергии.

Так, в одном из дел суд указал, что, будучи профессиональным участником розничного рынка электроэнергии, гарантирующий поставщик должен знать о том, что управляющая компания приобретает электроэнергию для жителей многоквартирных домов, и предвидеть безусловное наступление неблагоприятных последствий для добросовестных потребителей электроэнергии при введении ограничения потребления в отношении всего многоквартирного дома.

Поставщик не вправе формально использовать предоставленное ему право на ограничение режима потребления электроэнергии со ссылкой на отсутствие у него информации о наличии добросовестных потребителей, принимая во внимание, что добросовестные потребители не имеют иной возможности получить электроэнергию (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.10.2013 по делу № А3247764/2011).

Как правило, в случае нарушений субъектом ответственности является как инициатор ограничения (гарантирующий поставщик), так и исполнитель (сетевая организация) (постановление ФАС СевероКавказского округа от 27.12.2011 по делу № А15-553/2011).

Деятельность по купле-продаже электрической энергии к естественно-монопольной законодатель не относит, между тем право потребителей электроэнергии гарантировано посредством публичного договора.

По умолчанию обязанность урегулировать отношения с сетевой организацией по вопросу транспортировки электроэнергии потребителю также возлагается на гарантирующего поставщика.

«Продавцов» регулярно привлекают к административной ответственности за поставку электроэнергии ненадлежащего качества или «веерные» отключения.

Следовательно, энергосбытовая деятельность гарантирующего поставщика лишена технологической составляющей, но имеет ярко выраженный социально-экономический аспект.

Признание социально-экономической значимости услуг по передаче электроэнергии, оказываемых сетевыми организациями, и энергосбытовой деятельности, осуществляемой гарантирующим поставщиком, фактически уравнивает этих субъектов электроэнергетики при появлении признаков неплатежеспособности в необходимости обеспечения прав конечных потребителей.

К энергоснабжающим организациям, которые одновременно транспортируют и продают электроэнергию, в силу наличия технологического и социально-экономического аспектов, требования к процедуре банкротства субъектов естественных монополий применяются безапелляционно. Между тем в отношении гарантирующих поставщиков подходы арбитражных судов не столь однозначны.

Так, Арбитражный суд Республики Тыва, ссылаясь на доминирующее положение гарантирующего поставщика на рынке энергосбытовой деятельности, а также неразрывность технологического присоединения, передачи и реализации электрической энергии, пришел к выводу, что гарантирующий поставщик фактически обладает признаками субъекта естественной монополии. В связи с этим процедура наблюдения в отношении такого должника может быть введена лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 197 Закона № 127-ФЗ (определения от 06.12.2013 по делу № А69-2973/2013, от 17.10.2014 по делу № А69-1946/2014).

Интересный вывод сделал Арбитражный суд Ставропольского края, указав, что гарантирующий поставщик не является представителем конкурентной среды, он не вправе выбирать клиентов и не вправе устанавливать цены на электроэнергию. Гарантирующий поставщик — де-факто монополист на розничном рынке электроэнергии (определение от 24.06.2015 по делу № А63-3911/2015, отменено судами вышестоящих инстанций).

О необходимости исследования вопроса о том, что должник имеет статус гарантирующего поставщика, указано в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.12.2014 по делу № А18232/2014.

В другом деле суд, рассматривая вопрос о введении процедуры наблюдения в отношении компаниипоставщика, указал, что должник является субъектом естественной монополии в топливноэнергетическом комплексе, поскольку приказом Федеральной службы по тарифам от 09.02.2007 № 16-э он включен в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков. Кроме того, он является единственным гарантирующим поставщиком электроэнергии в Чеченской Республике и включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%, с указанием доли свыше 50% (постановление АС Северо-Кавказского округа от 29.01.2015 по делу № А77-1351/2009).

территориальная сетевая организация

Отсутствие деятельности по купле-продаже электрической энергии, осуществляемой гарантирующим поставщиком, не является безусловным основанием для неприменения особых процедур банкротства в отношении таких должников.

В противном случае формальный подход игнорирует состояние конкурентных отношений на товарном рынке, исключает необходимость исследования наличия альтернативы поставщику или соответствующему товару (работе, услуге), без существенного увеличения издержек, противоречит принципу приоритета публичных интересов над частными.

Так, в одном из дел суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в деле о банкротстве компании положений § 6 гл. IX Закона № 127-ФЗ, регулирующего вопросы банкротства субъектов естественных монополий. Суд учел наличие документов о присвоении компании статуса гарантирующего поставщика и осуществление ею деятельности по поставке электроэнергии. Указанная деятельность не отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий (постановление АС СевероКавказского округа от 13.11.2015 по делу № А63-3911/2015).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что доминирующее положение на рынке и наличие социально-экономического аспекта в осуществляемой должником деятельности являются необходимыми факторами для применения к нему особых процедур банкротства.

Несмотря на безусловное наличие данных факторов в деятельности гарантирующих поставщиков, вопросы, насколько правильно применение особых процедур банкротства в этом случае, являются ли соответствующие необходимые условия достаточными, остаются открытыми.

Ответ на поставленный вопрос содержится в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442).

Согласно п. 202 данного документа, если арбитражный суд признает гарантирующего поставщика банкротом и вводит в отношении него наблюдение, уполномоченный федеральный орган присваивает статус гарантирующего поставщика территориальной сетевой организации и принимает решение о проведении конкурса в отношении соответствующей зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации должны располагаться на территории субъекта РФ, в границах которого располагается зона деятельности заменяемого гарантирующего поставщика. В целях осуществления функций гарантирующего поставщика сетевой организации присваивается статус субъекта оптового рынка.

Таким образом, если гарантии обеспечения социально экономического аспекта деятельности субъекта естественной монополии при появлении признаков неплатежеспособности реализованы в отдельном параграфе Закона № 127-ФЗ, то в отношении гарантирующих поставщиков — в ином нормативном документе.

В случае утраты платежеспособности гарантирующим поставщиком соответствующий статус переходит к территориальной сетевой организации, которая будет осуществлять энергосбытовую деятельность до момента избрания нового гарантирующего поставщика. Тем самым с введением процедуры банкротства в отношении гарантирующего поставщика надежность энергоснабжения потребителей гарантирована. В этих условиях применение критериев неоплатности в отношении таких должников при рассмотрении вопроса обоснованности требований кредиторов, предусмотренных § 6 гл. 9 Закона № 127-ФЗ, не будет иметь под собой социально-экономического обоснования.

Изложенное означает, что предоставление законодателем гарантий прав контрагентов гарантирующего поставщика, в случае несостоятельности последнего, исключает применение особых процедур банкротства.

В заключение хотелось бы отметить, что такой подход не должен являться универсальным без исключения. Это обусловлено особенностями функционирования розничного рынка электроэнергии в России: высокими потерями в электрических сетях, дебиторской задолженностью территориальных сетевых организаций как перед смежными сетевыми организациями, так и перед гарантирующим поставщиком.

К примеру, вовсе неурегулированным является вопрос перехода статуса гарантирующего поставщика к территориальной сетевой организации, в отношении которой ранее уже была введена процедура банкротства. Каким образом в этой ситуации будет обеспечен социально-экономический аспект энергосбытовой деятельности?

На наш взгляд, данный вопрос требует разрешения на законодательном уровне. При этом с точки зрения процессуальных гарантий представляется, что рассмотрение дела о банкротстве гарантирующего поставщика невозможно без привлечения к участию в качестве заинтересованного лица территориальной сетевой организации.

привело к росту числа должников

Электроэнергетика является базовой отраслью экономики Российской Федерации. Надежное и эффективное функционирование электроэнергетики, бесперебойное снабжение потребителей — основа поступательного развития экономики страны и неотъемлемый фактор обеспечения цивилизованных условий жизни всех ее граждан.

Возникшие еще в 1980-х годах и усугубившиеся в 1990-е годы проблемы отрасли требовали скорейшего разрешения. В условиях снижения инвестиций в электроэнергетику и повышения энергоемкости экономики в целом, а также растущей неэффективности отдельных секторов отрасли дальнейшее промедление было подобно смерти, что привело к ее реформированию.

В ходе реформы изменилась структура отрасли: произошло разделение естественно-монопольных (передача электроэнергии, оперативнодиспетчерское управление) и потенциально конкурентных (производство и сбыт электроэнергии, ремонт и сервис) функций.

Вместо прежних вертикально-интегрированных компаний, выполнявших все эти функции, появились специальные субъекты — юридические лица с определенным правовым статусом (сетевые организации, гарантирующие поставщики и др.) (Основные положения структурной реформы в сферах естественных монополий, утв. Указом Президента РФ от 28.04.1997 № 426).

При этом был введен законодательный запрет на совмещение юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка деятельности по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

Итоги реформы сразу определили «слабые звенья» в эффективности коммерческой деятельности вновь появившихся хозяйствующих субъектов: высокие сверхнормативные потери сетевых организаций, растущая задолженность покупателей розничного рынка электроэнергии (особенно предприятий ЖКХ), долги перепродавцов электроэнергии на оптовом рынке электроэнергии перед генерирующими компаниями. В полку неплатежеспособных должников прибывает с каждым днем.

1 Трайнин А. Несостоятельность и банкротство. Доклад, читанный в Санкт-Петербургском юридическом обществе. СПб., 1913. С. 7.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 76.

3 См.: Витрянский В. В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве.

4 См. об этом: Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В. В. Витрянский, В. В. Бациев, А. В. Егоров и др.; под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010. 336 с.

5 Витрянский В. В. Особенности несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.

6 См.: Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный).

7 См.: Витрянский В. В. Особенности несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий

топливно-энергетического комплекса...

8 См., напр.: Витрянский В. В. Постатейный комментарий Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

9 См.: Ткачев В. Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования: эл. версия.

10 См.: Обзор практики применения антимонопольного законодательства в Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2012. № 2 (8).

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Работы выполнял субподрядчик. Заказчику удалось отстоять право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль

Сергей Владимирович Ткаченко

заместитель директора по правовым вопросам ОАО «Флот Новороссийского морского торгового порта»

•Какие документы подтвердят реальность осуществления хозяйственных операций

•Как доказать, что акты выполненных работ составлены правильно

•Как использовать приказы ФСТ России в процессе доказывания

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ч. 1 ст. 252 НК РФ). Когда компания воспользовалась своим правом и уменьшила налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговая инспекция нашла несколько изъянов в договорах и доначислила налог. В трех инстанциях юристам удалось обосновать применение налоговых льгот (дело № А32-33338/2014).

Компания (заказчик услуг) заключила с другой компанией договоры. Предметом сделок были услуги по перевалке мазута и дизельного топлива (прием из железнодорожных и автомобильных цистерн, накопление в береговых резервуарах и отгрузка (наливом) в танкеры (танкеры-бункеровщики)). Заказчик отнес стоимость дополнительных услуг, оказанных по договорам, к расходам и сократил сумму налога на прибыль.

Однако налоговая инспекция с этим не согласилась и вынесла решение о доначислении налога на прибыль в отношении дополнительных услуг. Она исходила из того, что данные услуги включены в тариф субъекта естественных монополий, установленный приказом ФСТ России, и не должны отдельно оказываться и оплачиваться по договору перевалки.

Также налоговый орган посчитал, что отсутствие детализации в договоре и в актах выполненных работ в отношении дополнительных услуг говорит о формальном оформлении сделки для получения налоговой выгоды без осуществления реальных хозяйственных операций.

В разделе договоров, определяющем стоимость услуг и порядок расчетов, стороны установили ставки на следующие работы: перевалка одной тонны мазута, принятой с автоцистерны; перевалка одной тонны мазута, принятой с железнодорожной цистерны; перевалка одной тонны дизельного топлива. Кроме того, согласно условиям договоров заказчик должен был оплачивать дополнительные услуги за каждую отгруженную тонну. При этом в договорах и в актах выполненных работ не расшифровывалось, какие работы являются дополнительными услугами. Также в договорах отсутствовала информация о том, что дополнительные услуги оказываются с привлечением третьей стороны.

Исполнитель услуг в проверяемом периоде был как раз субъектом естественных монополий.

Заказчик услуг оспорил это решение налогового органа сначала в вышестоящем налоговом органе, а затем в суде (постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.08.2015 по делу № А32-33338/2014).

Процесс доказывания реальности хозяйственных операций

«Основной довод налогового органа сводился к тому, что содержание наших документов указывало на формальный характер сделки, заключенной с подрядчиком. Это действие было направлено на получение налоговой выгоды без осуществления реальных хозяйственных операций», — объясняет позицию налогового органа представитель налогоплательщика Сергей Ткаченко.

Для обоснования своей позиции налоговый орган привел положительную судебную практику (определения ВАС РФ от 19.01.2009 по делу № А72-1944/08-7/83, от 29.06.2012 по делу № А3222042/2009, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.07.2013 по делу № А32-47706/2011). Все эти судебные акты принимались в пользу налоговых органов с учетом разъяснений, данных в определении Конституционного суда РФ от 12.07.2006 № 267-О.

«В вышеуказанных судебных актах помимо оценки содержания актов выполненных работ суды давали оценку реальности оказанных услуг. Она определяется из реальности существования контрагентов, наличия у них производственных мощностей и персонала, с помощью которых выполнялись операции, стоимость которых относилась на расходы. Поэтому для подтверждения обоснованности примененной льготы необходимо было доказать наличие реальных хозяйственных операций по оказанию дополнительных услуг.

Мы же сослались на разъяснения, Пленума ВАС РФ, содержащиеся в п. 5 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление Пленума ВАС № 53)», — продолжает представитель налогоплательщика.

Прежде всего, необходимо отметить, что исполнитель услуг представляет собой единый технологический комплекс, включающий в себя подъездные железнодорожные пути, резервуары для хранения нефтепродуктов и магистрали трубопроводов, выходящие на причалы, оператором которых является ОАО «Новороссийский морской торговый порт» (далее — ОАО «НМТП»). На данных причалах установлено оборудование, с помощью которого производится погрузка (бункеровка) нефтепродуктами морских судов.

В этих организациях утвержден Технологический план по проведению грузовых операций на пристани № 5 (причалы № 26, 26А, 27), в соответствии с которым существует граница разделения ответственности между ОАО «НМТП» и ОАО «ИПП» на технологических трубопроводах пристани № 5, принятая в соответствии с балансовой принадлежностью оборудования.

Поэтому исполнитель услуг имел возможность оказывать услуги при помощи принадлежащего ему оборудования до технологического места, с которого начинается оборудование, принадлежащее ОАО «НМТП».

То есть фактически ОАО «ИПП» принимает, накапливает и передает по трубопроводу нефтепродукты на причалы, где ОАО «НМТП» осуществляет их погрузку в морские суда. А так как ОАО «ИПП» в вышеприведенных договорах с заказчиком берет на себя обязательства комплексного обслуживания грузов, в том числе включающего операции по погрузке нефтепродуктов на борт судна, то данная организация перевыставляет ОАО «Флот НМТП» стоимость услуг, которые по факту осуществляет ОАО «НМТП» по договорам, заключенным с ОАО «ИПП».

«Для подтверждения вышеприведенных обстоятельств в материалы дела мы представили доказательства осуществления хозяйственных операций (дополнительных услуг) между ОАО “Флот НМТП", ОАО “ИПП" и