Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2015

отказ в обращении взыскания на имущество по требованиям незалоговых кредиторов (постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу № А798158/2010, от 23.07.2013 по делу № А79-63/2010, Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу № А23-4455/10Г-19-246, от 30.05.2014 по делу № А68-11675/13).

Казалось бы, в подтверждение указанной логики законодатель предусмотрел запрет на арест заложенного имущества в целях обеспечения иска взыскателя, не имеющего преимущества перед залогодержателем в удовлетворении требований (ч. 3.1 ст. 80 Закона № 229-ФЗ). Данное правило направлено на защиту имущественных интересов залоговых кредиторов должника и обеспечивает сохранность предмета залога для последующего удовлетворения требований залогодержателя (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 26.12.2012 по делу № 33174/2013).

ГК РФ устанавливает императивную очередность удовлетворения требований кредиторов из имущества, являющегося предметом залога, в соответствии с которой кредитор не вправе удовлетворить требования из заложенного имущества ранее получения удовлетворения залоговым кредитором из стоимости заложенного имущества (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу № А53-21668/2012).

Наложение ареста на имущество, являющееся предметом залога, по требованиям взыскателей, не являющихся залогодержателями, противоречит требованиям действующего законодательства и влечет нарушение прав и законных интересов залогодержателя в рамках исполнения обязательств по договорам об ипотеке (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2012 по делу № А35-5770/2012).

Указанная судебная практика поддерживалась высшими судебными инстанциями (определение ВАС РФ от 12.10.2012 по делу № А53-18843/11).

Суды допускают наложение обеспечительных мер на предмет залога по требованиям незалогодержателя

Однако несколько лет назад начала формироваться диаметрально противоположная правоприменительная практика — суды стали применять ч. 3.1 ст. 80 Закона № 229-ФЗ с учетом ч. 3 ст. 87 этого закона, которая косвенно дозволяет обращение взыскания на имущество по требованиям незалогового кредитора.

Так, в ч. 3 ст. 87 Закона № 229-ФЗ сказано, что реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание для удовлетворения требований взыскателя, не являющегося залогодержателем, осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.

Начиная с 2013 года, суды высказывают следующие выводы. Закон допускает обращение взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требований взыскателя, не являющегося залогодержателем. При таких обстоятельствах наложение обеспечительных мер на предмет залога по требованиям лица, не являющегося залогодержателем, не противоречит требованиям действующего законодательства. Так же это не влечет нарушения прав и законных интересов залогодержателя и залогодателя в рамках исполнения обязательств по договору залога. Исходя из указанных доводов, суды с этого момента стали признавать наложение ареста по требованиям незалогового кредитора правомерным (апелляционные определения Московского городского суда от 06.08.2013 по делу № 11-25003, Орловского областного суда от 29.10.2014 по делу № 33-2471, Красноярского краевого суда от 16.02.2015 по делу № 33-1347/2015, Ярославского областного суда от 16.03.2015 по делу № 33-1378/2015, Ульяновского областного суда от 31.03.2015 по делу № 33-1211/2015 и др.).

Следует отметить, что в некоторых случаях сохраняет силу и ранее выработанная судебная практика, которая находит поддержку на уровне Верховного суда РФ. Так, в одном деле кассационный суд высказал позицию о том, что арест нарушает норму ст. 80 Закона № 229-ФЗ, поскольку принят в отношении имущества должника, находящегося в залоге у банка, не являющегося взыскателем по требованию, в обеспечение которого был наложен арест (постановление АС Уральского округа от 17.11.2014 по делу № А71-2493/2014). Верховный суд отказал в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления (определение от 20.04.2015 № 309-КГ15-1436).

Арест предмета залога по требованию незалогового кредитора будет незаконным

Непоследовательность судов вызвана отсутствием четкого законодательного регулирования, на что обратила внимание ФССП России в разд. 4 п. 3 своего письма от 30.04.2014 № 00014/14/24525 «О направлении информации по вопросам, возникающим в деятельности кредитных организаций при взаимодействии с судебными приставами-исполнителями при исполнении требований, содержащихся в исполнительных документах».

ЛИЧФНСЫЙ ОПЫТ

переквалифицировала лицензионное соглашение в договор коммерческой концессии и доначислила производителю НДС

Ольга Олеговна Цохорова

юрист ООО «Щекин и Партнеры»

Тенденция правового остракизма иностранных компаний, проходящая в последний год красной нитью через налоговые споры, в конечном итоге ведет в дискриминации иностранных инвесторов на территории России. Так, в одном из дел рассматривался вопрос налогообложения операций по передаче права на использование ноу-хау. Ключевым моментом здесь стала проблема правовой квалификации договора между российским производителем автомобилей и немецкой головной компанией, в рамках которого передавались права на техническую документацию по сборке автомобилей, являющуюся секретом производства (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2015 по делу № А65-28785/2014).

Фабула дела

Производитель автомобилей ООО «Мерседес-Бенц Тракс Восток» заключил с концерном «Даймлер АГ» (Германия) соглашение о лицензировании. В рамках соглашения концерн передал производителю неисключительную лицензию на право производства и продажу автомобилей. Также концерн передал техническую документацию и оставил за собой право по оказанию инженерно-технических услуг, направлению специалистов и т. д. Лицензиат обязался уплачивать концерну лицензионные платежи. В ходе проверки ФНС доначислила производителю сумму НДС, которую он не уплачивал с доходов иностранного лица, полученных в результате оказания им услуг на территории России (п. п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ). Производитель оспорил решение ФНС в суде.

Суд переквалифицировал лицензионное соглашение в концессионный договор

«Мы считали, что операции по передаче права использования технической документации, являющейся секретом производства (ноу-хау), не подлежали налогообложению НДС, поэтому производитель на законных основаниях не исчислял и не уплачивал НДС при выплате вознаграждения в пользу иностранной компании», — рассказывает представитель налогоплательщика Ольга Цохорова.

Цитата: «Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноухау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора» (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Использование конструкции лицензионного соглашения не было продиктовано получением налоговой выгоды, поскольку вне зависимости от применяемого режима, производитель имел бы право принять к вычету НДС, уплаченный им с этих операций в качестве налогового агента. Даже суд первой инстанции подчеркнул налоговую нейтральность действий производителя, поскольку он не получил налоговую выгоду и сделка не была направлена на уменьшение налоговых обязательств.

Тем не менее, несмотря на отсутствие налоговой выгоды, налоговый орган и суды, осуществили юридическую переквалификацию договора и изменили применимый налоговый режим. По мнению правоприменителей, производитель не имел права пользоваться подп. 26 п. 2 ст. 149, поскольку:

—техническая документация, на основании которой собирались автомобили, не является ноухау;

—речь в данном случае идет не о реализации права на использование секрета производства по лицензионному договору, а об исполнении обязательств в рамках договора коммерческой концессии.

Суды отметили, что техническая документация, переданная производителю, представляет собой чертежи, схемы и рекомендации по сборке автомобилей определенной марки из уже готовых комплектующих деталей, произведенных на немецком заводе. Однако, по их мнению, «используя комплекс прав, переданных по Соглашению… производитель занимается крупноузловой сборкой

комплектующие, что не подпадает под понятие «секрета производства», так как данные детали изготовлены на территории завода».

«Получается, что техническая документация не может являться секретом производства лишь на основании того, что детали, из которых собирается автомобиль, производятся иностранным заводом? То есть, по мнению правоприменителей, любое лицо, получив эти детали, смогло бы без каких-либо дополнительных инструкций собрать из них готовый автомобиль?» — удивляется представитель производителя.

По мнению суда, техническая документация по сборке автомобиля не является ноу-хау

«В суде мы приводили много аргументов в защиту производителя автомобилей. Мы пытались отстоять позицию о том, что по соглашению концерн передал секрет производства (ноу-хау) и сослались на приказ Росстата от 26.12.2014 № 725. В этом документе под ноу-хау предлагается понимать «являющиеся секретными незапатентованные технологические знания и процессы, практический опыт, включая методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научно-исследовательских, опытноконструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и прочие; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация», — поясняет Ольга Цохорова.

Цитата: «Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны» (ст. 1465 ГК РФ).

«Как следует из указанного определения, секретом производства являются различные сведения (не только техническая информация), обладающие следующими признаками: они должны быть неизвестны третьим лицам и не должны быть общедоступными; для охраны объекта в качестве ноу-хау обладатель этих сведений должен ввести в отношении них режим коммерческой тайны.

Мы представили в материалы дела доказательства передачи технической документации по зашифрованным каналам связи, доступ к которым был лишь у двух сотрудников, введения режима коммерческой тайны в отношении ноу-хау, внедрения инструментов защиты полученной информации во всех сферах деятельности производителя автомобилей.

Кроме того, сведения, входящие в содержание ноу-хау, должны иметь потенциальную или действительную коммерческую ценность. Очевидно, что немецкий автомобиль — это не шведская мебель, которую может собрать практически каждый. Чертежи собираемых автомобилей обладают коммерческой ценностью и строго охраняются производителем.

Таким образом, остается неясным, каким образом изготовление деталей автомобиля за рубежом обуславливает лишение технической документации по сборке деталей статуса секрета производства (ноу — хау), — продолжает представитель заявителя.

Суд указал, что в соглашении секрет производства (ноу-хау) не был указан в качестве предмета этого соглашения, несмотря на то, что стороны предусмотрели обязанность лицензиара передать лицензиату техническую документацию, необходимую для сборки (производства) автомобилей. По мнению суда, передача технической документации осуществлялась во исполнение обязательства сторон по передаче лицензии на право производства и продажи лицензированных транспортных средств наравне с другими правами.

Роспатент: по договору коммерческой концессии обязательно должны передаваться права на товарные знаки

Признание договора о передаче права использования технической документации договором коммерческой концессии напрямую противоречит нормам ГК РФ.

Предметом договора коммерческой концессии является предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), включающего права не только на секрет производства, но, в первую очередь, право на использование товарного знака.

коммерческой концессии. Суды в нашем деле проигнорировали отсутствие этого существенного условия. Товарный знак в анализируемом договоре был упомянут лишь в контексте порядка использования технической документации (регулирования мест размещения товарного знака при сборке автомобилей). Причем мы обратили внимание суда на то, что договор, предусматривающий передачу товарного знака, необходимо регистрировать, а наш клиент этого не делал. Однако суд решил, что производитель не исполнил обязанность по регистрации договора, когда она была обязательна, и это не является доказательством того, что соглашение не было договором концессии. Суд указал, что «при определении предмета договора необходимо руководствоваться условиями и смыслом договора в целом, а также действительной волей сторон с учетом цели договора, а не действиями сторон по соблюдению (несоблюдению) требований к форме договора»», — поясняет позицию своего клиента юрист.

Кстати, в одном из неналоговых споров Верховный суд РФ высказывался о невозможности квалификации в качестве коммерческой концессии договора, не содержащего условия о передаче конкретного товарного знака: «обязательным условием договора коммерческой концессии является передача в составе комплекса исключительных прав права на товарный знак или знак обслуживания, что обусловливает необходимость государственной регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности…

Кроме того, судами не установлено, права на какие иные объекты интеллектуальной собственности были переданы по спорному договору, а также какие иные услуги правообладатель оказывал пользователю» (определение от 26.08.2015 по делу № А45-13334/2014).

Роспатент неоднократно разъяснял, что предоставление комплекса прав на любые объекты гражданских прав без прав на товарные знаки невозможно рассматривать в качестве концессионного договора.

Договор коммерческой концессии, подлежащий обязательной регистрации, в принципе не может быть зарегистрирован в Роспатенте, если в рамках него не передается право на использование товарного знака: «договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора отказывается» (п. 3.4.1 приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»).

«Более того, даже заявка на регистрацию не будет принята Роспатентом при отсутствии в договоре франчайзинга условий о передаче права на использование товарного знака и неуказании в платежном поручении на уплату госпошлины номера свидетельства товарного знака.

Вероятно, перечисленное выше специальное регулирование можно было бы обойти с помощью использования общей судебной доктрины необоснованной налоговой выгоды в целях защиты бюджетных интересов. Но игнорирование положений ГК РФ при условии, что воля сторон не была направлена на получение налоговой выгоды, не имеет под собой логического обоснования. На мой взгляд, это дело демонстрирует безграничную дискрецию, предоставленную правоприменителям, ведущую, в конечном итоге, к нестабильности правовой системы и ухудшению инвестиционного климата в России», — резюмирует представитель автопроизводителя Ольга Цохорова.

ТЕОРИЯ

Последствия расторжения нарушенного договора. Что изменилось с реформой ГК

Ксения Александровна Усачева

аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист 1 разряда ВАС РФ

•Какие проблемы последствий расторжения нарушенного договора решает реформа ГК РФ

•Как разрешается вопрос об эффекте расторжения нарушенного договора за рубежом и в России до принятия действующего ГК

•Почему запрет на истребование полученного стал главной проблемой дореформенной статьи 453 ГК РФ

Общее право на расторжение нарушенного договора, заняв уверенную позицию среди иных средств защиты, интересно кредитору прежде всего эффектом, которого позволяет добиться. Предполагает ли оно возврат полученного или же только прекращает права и обязанности сторон на будущее время? Именно этот вопрос был затронут в ходе реформирования российского обязательственного права.

расторжения договора — вопрос о том, влечет ли расторжение договора осуществление реституции, и вопрос о правовой квалификации требования о возврате полученного. И здесь, с одной стороны, за кадром остались все иные значимые вопросы, на протяжении двух веков активно дискутировавшиеся в зарубежном праве и в актах по унификации договорного права. С другой стороны, с учетом сложившейся практики, а также пояснений, содержащихся в Концепции развития гражданского законодательства (п. 9.2)1 (далее — Концепция) и самого итогового текста статьи, кажется, что предложенное решение вопроса о квалификации требования являлось скорее вспомогательным средством для обоснования решения вопроса о необходимости осуществления самого возврата.

В связи с этим мы остановимся только на анализе проблемы эффекта расторжения, учитывая, что проблема квалификации требования открывает огромный блок попутных вопросов, специально и подробно не обсуждавшихся ни в Концепции, ни в иных комментариях разработчиков к послереформенному тексту ст. 453 ГК.

Два противоположных подхода к вопросу об эффекте расторжения нарушенного договора

Мировой практике известно два подхода к разрешению проблемы эффекта расторжения нарушенного договора — признание необходимости возврата полученного как общее правило и отрицание необходимости возврата полученного как общее правило.

Подход первый: по общему правилу при расторжении нарушенного договора необходимо вернуть полученное. В настоящее время в качестве общего модельного правила этот подход отражен в законодательстве стран континентального права, например, Австрии, Бельгии, Германии, Франции, Швейцарии. Такое решение, следует, в частности, из § 921 Всеобщего австрийского гражданского уложения, ст. 1184 Гражданского кодекса Бельгии, § 346 Германского гражданского уложения (ГГУ), ст. 1184 Французского гражданского кодекса (ФГК), ст. 109 Швейцарского обязательственного закона.

За несколько столетий здесь выработалась обширнейшая аргументация, обосновывающая возврат полученного как общее последствие расторжения нарушенного договора. Главным образом она вращается вокруг идей обоснования расторжения нарушенного договора как реализации ретроактивно действующего отменительного условия, как отражения идей взаимозависимости обязательств, экономической эквивалентности, наказания, гарантии, а также отмены соглашения как основания для удержания полученного или воспринятой некоторыми правопорядками теории трансформации2.

Из общего правила о возврате полученного по причинам справедливости и практической целесообразности здесь обсуждаются исключения, в особенности отмена договоров с длящимся исполнением3 и договоров, исполняемых по частям. В то же время в таких договорах довольно проблемным считается поиск критериев, когда может или не может исключаться возврат полученного (в частности, делимость или неделимость предоставления согласно намерению сторон, эквивалентность между осуществленными предоставлениями, где смысл осуществлять возврат полученного появляется только с того момента, когда она нарушилась, и др.)4.

Подход второй: по общему правилу при расторжении нарушенного договора не нужно возвращать полученное. В качестве общего модельного правила этот подход отражен в странах англо-американского права, а также в некоторых актах по унификации договорного права5. Однозначным его преимуществом является то, что здесь просто не возникает проблемы поиска в обосновании общего правила о возврате полученного, столь актуальной для первого подхода. Расторжение нарушенного договора по общему правилу здесь обладает отменяющим эффектом, действующим лишь на будущее время, и предполагает реституцию по требованию, например, при возникновении неэквивалентности между осуществленными предоставлениями.

Отсюда пропадает также необходимость специально оговаривать особенности договоров с длящимся исполнением или исполнением по частям, показавшая свою особенную актуальность в ходе последней волны реформирования обязательственного права на континенте (в частности в Германии, Франции, Швейцарии). Осуществление возврата полученного лишь по требованию стороны нивелирует и проблему поиска критериев, обосновывающих исключения из необходимости учета особенностей этих договоров, то есть проблему определения случаев, когда, напротив, здесь должна осуществляться полная реституция.

Такое понимание эффекта расторжения, кроме того, лишает почвы и многих иных проблемных вопросов первого подхода.

В частности, объясняя необходимость возврата полученного как общее последствие расторжения в основном при помощи инструментов, ретроактивно уничтожающих договор (отменительное условие, кауза, гарантия), первый подход одновременно обостряет проблему сохранения всего, что основывалось на договорной связи (убытки, условия о конфиденциальности, о выборе применимого права, синаллагматическая структура договорного обязательства и др.). Именно по этой причине французское и бельгийское право вынуждены активно обсуждать «ограничения

ретроактивности», которые в конечном итоге все равно свели ее к фикции а в Германии

получила отклик теория трансформации, предполагающая возврат полученного по общему правилу, но исходящая при этом из перспективного действия расторжения, которое не уничтожает основание для осуществления возврата — сам договор, а лишь преобразует его содержание7. В швейцарском праве она была воспроизведена в довольно любопытном виде, предполагая «двойное действие расторжения»: перспективное — вслед за теорией трансформации, то есть в отношении отменительного эффекта расторжения, ограничивая его лишь отменой еще неисполненных обязательств, и ретроактивное — в отношении реституционного эффекта, восстанавливающего состояние, предшествующее осуществлению предоставлений8. Второй подход, не предполагая необходимости обоснования общего правила о реституции при расторжении, напротив, оказывается практически лишенным этой проблемы. Правда, во многом избежать ее здесь стало возможным также и за счет понимания самого неосновательного обогащения, опосредующего при необходимости возврат полученного, скорее как несправедливого, чем как свидетельствующего об уничтожении правового основания для всего, что связано с расторгаемым договором.

В российском праве в различные периоды его истории свое отражение получили оба подхода. Это развитие интересно тем, что в его процессе первоначально воспринятый подход континентального права, предполагающий по общему правилу возврат полученного при расторжении, в конечном итоге трансформировался в противоположный подход, отраженный в странах общего права и некоторых актах по унификации договорного права.

В дореволюционном праве возврат полученного предполагался в качестве общего правила

Во второй половине XIX века доктриной и судебной практикой постепенно стало признаваться общее право кредитора отказаться от нарушенного должником договора9. При этом считалось, что в случае расторжения договора стороны должны были быть возвращены в положение, в котором они находились до заключения договора, что предполагало необходимость осуществления возврата полученных предоставлений. Такой вывод, как отмечается, основывался практикой Сената на положениях ст. 574 Свода законов гражданских, а доктриной — на представлении о «недопустимости неправомерного обогащения одной стороны обязательства за счет другой»10. При этом возможность отмены нарушенного договора с определением последствий такой отмены была предусмотрена и в некоторых иных положениях Свода, а именно в ст. 1518, которая устанавливала, что «если проданное движимое имущество будет признано в суде не соответствующим условию или образцам, то оное отдается обратно продавцу, который обязан возвратить покупщику полученный от него задаток»11.

Разработанный впоследствии проект Гражданского уложения Российской империи (далее — Проект) также предусматривал право кредитора на расторжение нарушенного договора. Такие положения имелись, в частности, в нормах о просрочке должника (ст. 1669–1671). В этом случае согласно ст. 1672 Проекта веритель (кредитор), отступаясь от договора, был обязан возвратить должнику все полученное от него по договору и вправе требовать от должника возвращения всего переданного ему по договору, и сверх того, если должник виновен в просрочке, возмещения убытков, понесенных вследствие неисполнения договора12. Как указывал И. М. Тютрюмов, расторжение договора в этом случае ставит стороны в то же положение, в котором они находились бы, если бы договор не был заключен13.

Были Проекту знакомы и правила об отмене нарушенного договора с определением таких же последствий и в нормах об отдельных договорных типах. В частности, ст. 1755 Проекта предусматривала такие же последствия при отмене купли вследствие недостатков проданного имущества14. В этом случае, как отмечалось, ст. 1755 воспроизводила положения ст. 1518 Свода и также предполагала, что отмена договора должна поставить контрагентов в то положение, в каком они находились бы, если бы договора вовсе не было заключено15. Возможность отказаться от нарушенного договора Проектом предполагалась еще в ряде статей (см., напр., ст.ст. 1740, 1746, 1760, 1761, 1980, 1982). Последствий такой отмены они не определяли, однако из пояснений следует, что и они предполагали возврат полученного16.

Таким образом, разрешение вопроса о необходимости возврата полученного при расторжении нарушенного договора в дореволюционном праве отражало скорее тенденцию, принятую в странах континентального права. Единственное, что отличало его от данной модели, это отсутствие обсуждений исключений из общего правила о необходимости возврата полученного (как, например, для договоров с длящимся исполнением).

Подход советского права сложно отнести к одной из двух моделей

В советском праве, как указывает А. Г. Карапетов, договор между предприятиями рассматривался уже скорее не как союз свободных участников гражданского оборота, а как элемент государственного плана17. Вероятно, поэтому акцент среди способов защиты прав кредитора при

обязательства в натуре, а расторжение договора как альтернативное средство защиты воспринималось довольно настороженно18. Несмотря на то, что право на расторжение нарушенного договора воспроизводилось в некоторых разрозненных статьях (см., напр., ст.ст. 121, 189, 190, 198–199, 225 ГК РСФСР 1922 года; ст.ст. 243, 244, 246 ГК РСФСР 1964 года, ст.ст. 41, 47, 49, 65 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года; ст.ст. 77, 80, 82, 93 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года; п.п. 19, 25, 34, 35 Положения о поставках товаров народного потребления 1988 года), общие правила о нем отсутствовали в разделах об общей части обязательственного права, а доктриной оно толковалось, как правило, максимально ограничительно (лишь в отношениях между гражданами либо между предприятиями вне рамок плана), а иногда и вовсе категорически исключалось19.

Такое отношение к самому расторжению нарушенного договора, вероятно, объясняет и отсутствие интереса к вопросу о производимых им последствиях, лишь изредка законодательно урегулированному в тех случаях тогда, когда оно было закреплено. Поскольку в этих ситуациях расторжение предполагало возврат полученного по общему правилу (напр., в ст. 199 ГК 1922 года, ст. 47 и ст. 49 Основ 1961 года; ст. 77 Основ 1991 года; п. 34 и п. 35 Положения о поставках 1988 года), вероятно, можно, хотя и с большой степенью условности, говорить о том, что это развитие отражало первый подход из ранее обозначенных. В то же время неизвестно, распространялся ли этот подход на те случаи, когда законодатель не определил последствия расторжения (см., напр., ст.ст. 121, 189, 190, 225 ГК 1922 года; ст.ст. 243, 244, 246 ГК 1964 года,

ст.ст. 41, 65 Основ 1961 года; ст.ст. 80, 82, 93 Основ 1991 года; п.п. 19, 25 Положения о поставках 1988 года). Например, правила ст.ст. 243, 244 и 246 ГК РСФСР 1964 года о «праве отказаться от договора и потребовать возмещения убытков» могли толковаться как допускающие возврат полученного или возмещение убытков в связи с расторжением договора. Но они могли толковаться также и как исключающие возврат полученного и предполагающие взыскание убытков в большем размере (то есть включая убытки, связанные с самим неисполнением). То же самое относится и к остальным указанным ранее нормам различных кодификаций. В литературе они, как правило, если и воспроизводились, то никак не комментировались либо допускали неоднозначное толкование. Кроме того, их толкование должно было бы каким-то образом уживаться и с признанным советской доктриной приоритетом договорного требования (о реальном исполнении или о возмещении убытков) по отношению к требованию о возврате полученного как неосновательного обогащения при неисполнении обязательств контрагентом20.

Поэтому сложно сказать, что подход советского права к вопросу о возврате полученного при расторжении нарушенного договора в полной мере примыкал к одному из принятых сегодня в мире.

Действующий ГК первоначально понимался как содержащий абсолютный запрет возврата полученного

С принятием ГК РФ 1994 года вопрос о возврате полученного при расторжении нарушенного договора впервые приобрел особую актуальность: законодательное закрепление в общей части обязательственного права получили как общая возможность расторжения нарушенного договора, так и последствия такого расторжения. Последствиям расторжения договора была специально посвящена ст. 453 ГК РФ, в п. 2 которой говорилось о том, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а в п. 4 указывалось, что стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Какие-либо комментарии или статьи, поясняющие само закрепленное правило и обосновывающие, почему именно такое решение было выбрано разработчиками, к сожалению, отсутствовали. И долгое время оно истолковывалось настолько противоречиво, что к моменту реформирования обязательственного права вопрос об эффекте расторжения стал представлять собой главную проблему ст. 453 ГК.

Наиболее резонансное толкование этим положениям было придано в теории и практике первоначально. В противовес обоим зарубежным подходам оно связывало эффект расторжения нарушенного договора с идеей абсолютной невозможности возврата полученного во всех случаях.

Концептуально его объяснение может быть связано с несколькими идеями.

Первая из них может основываться на исторических предпосылках и влиянии господства принципа реального исполнения обязательств в советское время, то есть связываться с тем, что при нарушении договора контрагентом долгое время было предпочтительнее требовать не возврата полученного по нему, а его реального исполнения21. Второе возможное объяснение абсолютного исключения возможности возврата полученного при расторжении договора может восходить к тому, что у кредитора есть лучшее средство защиты, чем просто возврат полученного. Такой подход существовал еще в римском праве, и по выражению известного романиста Ф. Шульца, даже получил название «железного правила» римского права. В противовес греческим идеям продавец здесь не мог вернуть предоставленное покупателю при неуплате им покупной цены, но мог предъявить иск из купли, компенсирующий весь его положительный интерес22.

контрагент которого нарушил свои обязательства, но и положение самого должника. Ведь полученная от продавца вещь может быть им уже использована либо может быть нужна, например, для исполнения обязательств перед своими контрагентами, с которыми он уже заключил договоры, и проч.23. При этом оба объяснения в полной мере соответствуют и итогам обсуждений конкуренции договорных и внедоговорных требований в советском праве, где в качестве типичного примера как раз приводился возврат полученного при неисполнении договора и приоритет среди средств защиты отдавался договорным требованиям о реальном исполнении или о возмещении убытков24.

О том, что именно такой смысл был заложен разработчиками в положения ст. 435 ГК РФ, можно только предполагать, да и сам вопрос о выборе лучшего средства защиты, наверное, справедливее было бы отдавать на усмотрение кредитора. При этом, поскольку взыскать убытки или потребовать реального исполнения можно и не уничтожая договор, такое понимание заметно ограничивало бы сферу действия расторжения договора, оставляя в ней лишь прекращение обязательств, которые возникнут в будущем (поставка очередной партии товара, предоставление очередного транша в рамках кредитной линии и т. д.).

Более того, несмотря на то, что такое толкование иногда встречалось в литературе25, практика первоначально обосновывала отказ в реституции лишь со ссылкой на формальный запрет ст. 453 ГК. Положения этой статьи отсюда во многом казались несбалансированными и поощряющими контрагента, нарушившего договор, но сохраняющего предоставление26, полученное от другой стороны27. Ситуацию усугубляло то, что иногда при этом и п. 2 ст. 453 ГК толковался как полностью прекращающий обязательства сторон и аннулирующий даже неисполненные долги. Только в 2005 году было принято информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств». В его первом пункте ВАС РФ указал, что по общему правилу расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора28.

Все это повлекло поиск иных толкований смысла, заложенного в положениях ст. 453 ГК.

Первоначальное ее толкование было бы сложно отнести к одному из описанных нами выше зарубежных подходов (по своей общей направленности оно напоминает второй подход, воспринятый, в частности, в странах общего права и некоторых актах по унификации договорного права, но отличается от него абсолютностью запрета возврата полученного при расторжении), то дальнейшие варианты поиска смысла данной статьи осуществлялись как в русле второго подхода, так и в русле первого, а также иногда занимали и промежуточную позицию.

1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленная на основании Указа Президента РФ от 18.06.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

2 См. об этом: Boyer G. Recherches historiques sur la résolution des contrats. Paris, 1924. P. 40–51; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem. Tübingen, 2004. S. 28–30; Glasl D. Die Rückabwicklung im Obligationenrecht. Zürich, 1992. S. 32. Cassin R. Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution / R.T.D.C. 1945. P. 160–170; Wéry P. Droit des obligations. Vol. 1. Théorie générale du contrat. Bruxelles, 2010. P. 589–590.

3 Сейчас к ним относятся, в частности, договоры аренды, найма, ссуды, займа, товарищества и др., а также в зависимости от обстоятельств договоры купли, подряда, маклерский договор и др. Palandt. BGB. 71. Aufl., 2012. S. 527; Stutz H. Der Rücktritt bei den Dauerverträgen des Bürgerlichen Gesetzbuches. Diss. Düsseldorf, 1935. S. 2.

4 Boyer G. Op. cit. P. 34, 36–37; Terré F., Lequette Y., Simler Ph. Droit civil: les obligations. 11e éd. Paris, 2013. P. 707; Glasl D. Op. cit. S. 74; Oetker, H. Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. Tübingen, 1994; Malaurie Ph., Aynes L. Stoffel-Munck Ph. Les obligations. 2e éd. Paris, 2005. P. 449.

5 См. обзор решений: Егоров А. В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9, 10; Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Chabas C. Résolution — Résiliation // Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de droit civil (Paris, Dalloz). 2010. № 188.

6 См. об этом: Boyer G. Op. cit. P. 36 etc.; Wéry P. Op. cit. P. 590–591 и др.

7 Hellwege Ph. Ein einheitliches Regelungsmodell für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge // Juristen Zeitung. 2005. 60. Jahrg. № 7. S. 340; Hellwege Ph. Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem: Deutsches, englisches und schottisches Recht in historischvergleichender Perspektive: Dis. Tübingen, 2004. S. 526–529.

8 Basler Kommentar. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Hrsg. von H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand. 5. Aufl. Basel, 2011. S. 666–667; Ehrat F. R. Der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 107. Abs. 2. OR in Verbindung mit Art. 109 OR. Zürich, 1990. S. 118–119; Hartmann St. Die Rückabwicklung von Schuldverträgen. Zürich, 2005. S. 10–13; Glasl D. Op. cit. S. 72 etc.

обязательственныеСм. этом: Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Том III. Права

. СПб., 1898. С. 146; Карапетов А. Г. Указ. соч.; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 152–156.

10 Анненков К. Н. Указ. соч. С. 146–14.

11 Цит. по: Сарбаш С. В. Возврат уплаченного как последствие неисполнения договорного обязательства // Хозяйство и право. 2002, № 6.

12 Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения / под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2. СПб., 1910. С. 261. Эти положения анализируются и в современной литературе (см., в частности, Карапетов А. Г. Указ. соч,; Сарбаш С. В. Указ. соч.).

13 Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии… С. 267–268.

14 Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии… С. 334–335. См. об этом также: Сарбаш С. В. Указ. соч.

15 Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии… С. 335.

16 Так, в пояснениях (проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии… С. 321) указывалось, что к ст. 1740 применимы правила ст. 1672, предполагающей возврат полученного, применительно к правилам ст. 1746 (С. 327–327) проводилась аналогия с покупкой имущества под влиянием обмана и существенной ошибки, поэтому, скорее всего, здесь также предполагался возврат полученного; ст. 1760 комментировалась как изъятие из общего правила о том, что неуплата покупной цены за имущество, перешедшее уже в собственность покупщика, не влечет за собой отмены продажи (С. 338); ст. 1761 не комментировалась, но, по всей видимости, лишь потому, что последствия просрочки уже были неоднократно описаны ранее (С. 338); ст. 1980 толковалась как восстанавливающая положение, как если бы договора не существовало (С. 539); ст. 1982 также предполагалась как восстанавливающая первоначальные отношения сторон (С. 543).

17 Карапетов А. Г. Указ. соч. О связи государственного плана и договора см. также : Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 102–128; Иоффе О. С. План и договор в социалистическом хозяйстве. М., 1971. С. 87–199; Можейко В. Н. Хозяйственный договор в СССР. М., 1962. С. 57–195.

18 См., напр.: Брагинский М. И. Указ. соч. С. 122; Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004. С. 394, 404; Гражданское право. Т. 1. / под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 371; Донде Я. А., Фрейдман З. М., Чирков Г. И. Хозяйственный договора и его роль в снабжении народного хозяйства СССР. М., 1960. С. 229; Карапетов А. Г. Указ. соч., Новицкая Т. Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 88 –89; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 291–292.

19 Широкий обзор точек зрения по данному вопросу приводится в работе А. Г. Карапетова (см.: Карапетов А. Г. Указ. соч.).

20 О нормах ГК 1922 года см., напр.: Вольфсон Ф. Учебник гражданского права. 2-е изд. Часть 1. М., 1926. С. 135–136; Отдельные виды обязательств / Б. С. Антимонов, И. Л. Брауде, К. А. Граве; Общ. ред.: К. А. Граве и И. Б. Новицкий. М., 1954. С. 108–109, 228; о нормах ГК 1964 года см.:

Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 213, 215, 219, 220; Красавчиков О. А. Советское гражданское право. Том 2. М., 1968. С.19, 20, 22, 436; Тархов В. А. Советское гражданское право. Часть 2. Саратов, 1979. С. 6–7; Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 233–234.

21 Примечательно, что с реализацией принципа реального исполнения связывается толкование ст. 453 ГК как содержащей запрет возврата полученного и в современной литературе. См., напр.: Егорова М. А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. 2-е изд. М., 2010: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

22 Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990; Zimmermann R. The civil law in European codes // Regional Private Laws and Codification in Europe / H. L. MacQueen, A. Vaquer, S. Espiau Espiau. Cambridge, 2003. P. 55; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. S. 532; Idem. Prinzipien des römischen Rechts. München; Leipzig, 1934. S. 153–154.

23 Хотя, строго говоря, даже при закреплении правила о возврате полученного по расторгаемому договору в общем-то нет средств, понуждающих произвести его этот возврат в натуре: общее правило ст. 1104 ГК не содержит такого механизма, а ст. 398 вряд ли подходит здесь по своему смыслу («обязательства передать…вещь в собственность»), да и такого механизма тоже не содержит (там сказано, что кредитор «вправе требовать», но это не значит, что должник не может откупиться убытками).

24 См., в частности: Красавчиков О. А. Советское гражданское право. Т. 2. С. 436; Флейшиц Е .А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. С. 233–234.

25 См., напр.: Брагинский М. И., Витрянский В .В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд.. М., 2001: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Комментарий к ГК РФ, части первой / под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. Подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2006.

26 См., напр., постановления ФАС Поволжского округа от 23.04.1999 по делу № А12-8296/98-С8, Западно-Сибирского округа от 23.03.2000 № Ф04/710-93/А70-2000, Московского округа от 09.11.2000 № КГ-А40/5080-00, Северо-Западного округа от 27.08.2001 по делу № А56-7702/01 (приводится по: Бевзенко Р. С. Некоторые вопросы судебной практики применения положений главы 29 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2010. № 2). О толковании положений п. 4 ст. 453 ГК как запрещающих по общему правилу возврат полученного в более поздней практике — см.