Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2015

Во-вторых, заключение договора займа и перечисление денежных средств происходит незадолго до отзыва у банка лицензии и признания его банкротом.

В-третьих, заемщик использует заем, как правило, для погашения кредитной задолженности перед банком.

То есть движение заемных средств осуществляется в пределах одного банка и, по сути, является абстрактным. Именно поэтому и возникает неоднозначная трактовка реальности (заключенности) договора займа между сторонами. Распутаем узел — получим шаблон для решения любой другой ситуации по возможности оспаривания договора займа при отзыве лицензии у банка.

Согласно ст.ст. 807, 812 ГК РФ договор займа — реальный договор. Поэтому, сколько бы мы не подписали договоров, без реальной передачи заемных средств от займодавца заемщику подписанное ничего не значит. Договор считается заключенным на то количество заемных средств, которое реально получил заемщик. А если не получил, то договор не заключен. Именно поэтому для определения заключенности договора займа важно установить, получил ли заемщик средства в свою собственность и в каком количестве. Может ли он распоряжаться свободно заемными средствами и воспользоваться ими? И только утвердительный ответ на вопрос означает, что договор займа заключен.

На практике, как ни странно, стороны договора займа порой путаются, когда договор считать заключенным даже в обычных ситуациях, не говоря про вмешательство случая в виде банкротства банка.

Например, показательно в этом плане следующее дело. Здесь стороны заключили договор займа на 6 млн руб., но фактически заемщик получил только 4 млн. При этом заемщик не исполнял свои обязанности по возврату займа, поскольку полагал, что договор вступает в силу только при перечислении всей суммы займа. Займодавец обратился в суд с иском о взыскании образовавшейся задолженности.

Суд удовлетворил исковые требования и указал, что договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику 4 млн руб. и именно на указанную сумму. Поэтому у заемщика возникла обязанность возвратить заем из расчета 4 млн руб. (постановление АС Волго-Вятского округа от 07.10.2014 по делу № А29-6477/2013).

Таким образом, для определения возможности оспорить договор займа при отзыве лицензии у банка будет иметь значение, насколько реально заемщик получил средства и мог ли фактически распорядиться ими. Например, обналичить денежные средства в кассе или использовать их для выплаты заработной платы работников, произвести расчеты с контрагентами, особенно, если их счета находятся в других банках.

Но не меньшее значение имеет и возможность займодавца реально перевести денежные средства заемщику. Ведь в рассмотренных случаях не только заемщик не мог фактически распорядиться деньгами, но и займодавец тоже. Все займодавцы добросовестно исполнили свои обязательства по договору, отдали распоряжение банку о переводе средств со счета на счет заемщика, но банк только и мог ограничиться формальной банковской проводкой. Займодавец также был лишен возможности распорядиться своими средствами, пусть даже и не знал об этом. По сути, заключенные между сторонами договоры займа были с самого начала фикцией, но стороны об этом не подозревали до определенного момента. Деньги на счетах, как указал ВАС РФ, утратили свои свойства выступать в качестве платежного средства.

То есть решающее значение имеет наличие у банка средств на корреспондентском счете, позволяющих владельцу счета свободно без ограничений (но в рамках закона) использовать денежные средства на расчетном счете.

Оспорить договор займа наиболее реально, если стороны являются клиентами одного банка

Из вышесказанного можно извлечь следующие выводы и сформулировать рекомендации.

1. При решении вопроса о возможности оспорить договор займа надо выяснить, в каких банках находятся счета заемщика и займодавца; имелись ли признаки неплатежеспособности у банков на момент перечисления заемных средств и могли ли заемщик и займодавец реально распорядиться своими деньгами без ограничений. Оспаривание облегчается, если стороны являлись клиентами одного банка.

2. Если заемщик мог реально воспользоваться заемными средствами и выводил их за пределы банка, у которого впоследствии отозвали лицензию, то шансы оспорить договор займа в полном объеме снижаются, а в части «выведенных» сумм и вовсе минимальны.

3. В договоре займа можно оговорить порядок разрешения спора на случай отзыва лицензии у банка и невозможности исполнить обязательства по договору в полном объеме; например, о продлении срока возврата займа. Хотя можно и решить вопрос в общем порядке.

нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда

он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога. В случаях, предусмотренных законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге направляет иное указанное в законе лицо.Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.

Императивные положения статьи — п. п. 1–3, абз. 1 и 2 п. 4

Данные положения направлены на защиту публичных интересов и интересов третьих лиц в случаях, когда имущество обременено правами залога. Для недвижимого имущества, долей в обществе с ограниченной ответственностью, ценных бумаг и исключительных прав закреплено правило, согласно которому залог существует только в том случае, если он прошел соответствующую регистрацию. Таким образом, третьи лица в части недвижимого имущества защищены публичной достоверностью реестра. Отсутствие записи в реестре однозначно свидетельствует об отсутствии залога на недвижимое имущество (так называемый принцип внесения). Соглашение залогодержателя и залогодателя не может изменить указанные положения. Такое соглашение будет нарушать как публичные интересы, так и интересы третьих лиц. К тому же третье лицо не является участником такого соглашения, что предопределяет отсутствие для него последствий от соглашения между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 1 ГК). Однако даже если третье лицо станет участником такого соглашения, то оно все равно не породит каких-либо последствий, так как будет противоречить публичным интересам. В части рассматриваемых объектов как наиболее ценных для оборота регулирование направлено на максимальную прозрачность наличия или отсутствия каких-либо прав на это имущество. Отступление от подобного регулирования может привести к увеличению числа споров в отношении рассматриваемого имущества и снижению его коммерческой оборотоспособности. В отношении иного имущества (в первую очередь речь идет о движимом имуществе, поэтому далее ссылка именно на этот случай залога) позиция менее жесткая.Регистрация залога носит только учетную функцию и его возникновение не зависит от внесения записи в какой-либо реестр. В такой ситуации становятся допустимыми соглашения между залогодателем, залогодержателем и третьимилицами по регулированию залога и его в формировании условий по определению иной начальной цены реализациипредмета последствий во взаимоотношениях указанных лиц. Однако в части порядка и случаев учета залога движимого имущества договорная свобода между участниками гражданских правоотношений, как и в случае с недвижимым и подобным имуществом, жестко ограничена. Основной причиной для этого является то, что учет залога движимого имущества обеспечивается через институт нотариата. Участие нотариуса в учете залога и соответствующие полномочия регулируются законодательством о нотариате. Оно также определяет обязанность нотариуса осуществлять учет залога в предусмотренных законодательством случаях и порядке. В силу п. 2 ст. 1 ГК, в соответствии с которым гражданские права и обязанности возникают по воле субъектов гражданского права, соглашение между залогодержателем и залогодателем не может повлиять на права и обязанности нотариуса, так как он не является участником такого соглашения. Можно, конечно, предположить, что нотариус может заключить такое соглашение. Но эта конструкция будет исключительно умозрительной, так как на практике нотариусы такие соглашения заключать не будут.

Диспозитивные положения статьи — послед. предл. абз. 3 п. 4

Речь идет о правиле, в соответствии с которым отсутствие записи об учете не затрагивает отношение залогодателя с залогодержателем. Формально правило является императивным и на первый взгляд толкование не должно давать иного результата. Вместе с тем нет никаких оснований, чтобы залогодатель и залогодержатель своим соглашением не могли придать правовую значимость учетной регистрации. Например, стороны могут установить в соглашении, что договор залога вступает в силу с момента регистрации уведомления о залоге в реестре уведомлений. Подобное условие может быть продиктовано необходимостью соблюсти интересы залогодержателя, который разумно старается избежать разрыва между заключением договора залога и опубличиванием залога для третьих лиц. Также стороны могут своим соглашением установить значимость залога от прекращения записи о залоге в реестре уведомлений. В данном случае приведены случаи, которые, вероятно, больше всего будут интересовать залогодателя и залогодержателя. Между тем стороны не ограничены в формировании иных условий, изменяющих рассматриваемое правило.

Статья 340. Стоимость предмета залога

1. Стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом.

2. Если иное не предусмотрено законом или договором, изменение рыночной стоимости предмета залога после заключения договора залога или возникновения залога в силу закона не является основанием для изменения или прекращения залога. Условия договора, которые предусматривают в связи с последующим уменьшением рыночной стоимости предмета залога, обеспечивающего обязательство гражданина по возврату потребительского или ипотечного кредита, распространение залога на иное имущество, досрочный возврат кредита или иные неблагоприятные для залогодателя последствия, ничтожны.

3. Если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон или решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания.

Императивные положения статьи — п. 1, абз. 2 п. 21.

Пункт 1 устанавливает, что стоимость предмета залога должна быть определена в соглашении между залогодателем и залогодержателем. При определении характера указанной нормы необходимо сначала оценить, является ли она положением, устанавливающим существенное условие договора залога. Этот вопрос не предполагает легкого ответа. Дело в том, что если рассматриваемое положение не признавать как закрепляющее существенное условие договора залога, то достаточно сложно объяснить, зачем оно в принципе нужно. Однако доказательств в пользу того, что п. 1 не устанавливает существенного условия договора залога, достаточно много. В частности, условие о стоимости предмета залога не включено в перечень существенных условий, которые закреплены в ст. 339 ГК. Также отсутствуют какие-либо признаки существенного условия в самой норме. В литературе, в том числе, указывается на отсутствие жесткой «привязки» данного условия собственно к договору залога, а так же на то, что размер произведенной контрагентами оценки предмета залога часто не имеет заранее предустановленного значения, так как иная цена реализации может быть обусловлена положениями закона, соглашением сторон либо решением суда об обращении взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 340 ГК). В такой ситуации признать п. 1 в качестве нормы, закрепляющей существенное условие договора залога, нельзя. Для чего тогда установлено рассматриваемое правило и по каким признакам определить его

характер? Представляется, что правило п. 1 необходимо рассматривать как правонаделяющее для сторон договора залога. В таком

случае стороны (термин «стороны» здесь может подвергаться расширительному толкованию) могут не применять его правил, но это не будет означать, что они изменили или исключили его действия. Нами такие положения рассматриваются и рассматривались ранее как императивные.

2. Абзац 2 п. 2 направлен на защиту интересов слабой стороны — граждан, которые являются стороной по договору потребительского или ипотечного кредита. Императивность нормы не подвергается какому-либо сомнению. Таким образом, в рамках рассматриваемой нормы усмотрение сторон максимально ограничено.

Диспозитивные положения статьи — абз. 1 п. 2, п. 3 1.

Абзац 1 п. 2 регулирует связь между рыночной стоимостью предмета залога и существованием залога. В силу указанной нормы устанавливается презумпция, в соответствии с которой изменение рыночной стоимости не влияет на залоговые отношения. Подобное правило в подавляющем числе случаев отвечает интересам сторон договора залога. Однако нет видимых оснований, чтобы стороны не могли изменить данное правило. Возможности сторон в части формирования связи между изменением стоимости и существованием залоговых отношений максимально широки. Например, стороны могут согласовать различные критерии изменения условий договора залога при изменении рыночной стоимости предмета залога.

2. Пункт 3 также содержит презумпцию. Она устанавливает, что согласованная в договоре залога стоимость залога является начальной ценой продажи предмета залога при обращении на него взыскания. В данном случае стороны также не ограничены в формировании условий по определению иной начальной цены реализации предмета залога. Диспозитивность рассматриваемого правила направлена на максимальный учет интересов сторон договора залога.

Статья 341. Возникновение залога

1. Права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, настоящим Кодексом и другими законами.

2. Если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок.

3. Если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства. С момента заключения такого договора залога к отношениям сторон применяются положения статей 343 и 346 настоящего Кодекса.4. Законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства.

Императивные положения статьи — п.п. 3 и 4 1.

Пункт 4 закрепляет, что разрыв в акцессорности между залогом и основным обязательством может быть предусмотрен только в случаях, указанных в законе. Исключение возможности согласовать в договоре случаи разрыва в акцессорности содержит в себе несколько причин.

Во-первых, подобная возможность является новой для нашего правопорядка. Определить круг случаев, когда такой разрыв будет актуален, а когда принесет очевидный вред, не представляется возможным. Для этого необходимо накопить определенный правоприменительный опыт. Пока его нет, лучше воздержаться от массового применения новой нормы.

Во-вторых, отсутствует понимание того, что новая категория будет адекватно воспринята сторонами и не последуют ошибки при формировании неакцессорной ипотеки. Более того, кроме ошибок могут появиться явные злоупотребления, которые в отсутствие практики предвидеть невозможно. Все это не позволяет применять на данный момент рассматриваемое правило в качестве диспозитивного. Однако оно может стать тем примером, когда императивное правило под влиянием времени и практики изменит свой характер. Действительно, если практика выявит наиболее проблемные места в неакцессорной ипотеке, предложит адекватные пути их решения, будут проработаны методы защиты от злоупотреблений, появится потребность оборота в неакцессорном залоге иного имущества, то правило п. 4 может приобрести диспозитивный характер.

2. Пункт 3 определяет момент возникновения залога в случае, если основное обязательство возникает после заключения договора залога. В качестве такого момента выступает любой момент не ранее возникновения основного обязательства. Императивность указанного правила вытекает из п. 4 ст. 341 ГК, который был рассмотрен выше. Дело в том, что если позволить сторонам установить момент возникновения залога до возникновения основного обязательства, то будет иметь место обход правила, закрепляющего допустимость неакцессорного залога только в силу закона. В свою очередь, стороны договора залога свободны в установлении любого момента возникновения залога при возникшем основном обязательстве. Здесь их возможности никак не ограничены.

Диспозитивные положения статьи — п. п 1 и 2

Пункт 1 регулирует момент возникновения залога. В качестве такого момента выбран момент заключения договора залога. В подавляющем большинстве случаев это правило отвечает интересам сторон. Однако они при необходимости могут изменить момент возникновения залога. В качестве ограничения автономии воли сторон выступают только требования закона. Их немного, но они все же имеют место. В частности, сама ст. 341 ГК предусматривает такие ограничения. Так, согласно п. 3 если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства. Вышеизложенное касается также правил, регулирующих случаи предоставления в залог имущества, которое возникнет в будущем (п. 2).

Статья 342. Соотношение предшествующего и последующего залогов(старшинство залогов)

1. В случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований

(последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.Старшинство залогов может быть изменено:

— соглашением между залогодержателями;

— соглашением между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем.

Во всяком случае указанные соглашения не затрагивают права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений. 2. Последующий залог допускается, если иное не установлено законом.

Если предшествующий договор залога предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор залога, такой договор залога должен быть заключен с соблюдением указанных условий. При нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков.

3. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса, и отвечает за убытки, причиненные последующим залогодержателям вследствие невыполнения этой обязанности, если не докажет, что залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах.

4. Залогодатель, заключивший последующий договор залога, незамедлительно должен уведомить об этом залогодержателей по предшествующим залогам и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса.

5. Если последующий договор залога заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, о чем залогодержатель по последующему договору знал или должен был знать, его требования к залогодателю удовлетворяются с учетом условий предшествующего договора залога.

6. Изменение предшествующего договора залога после заключения последующего договора залога, если последующий договор залога заключен с соблюдением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, или такие условия не были предусмотрены предшествующим договором залога, не затрагивает права последующего залогодержателя при условии, что такое изменение влечет ухудшение обеспечения его требования и произведено без согласия последующего залогодержателя.

Императивные положения статьи — абз. 1 п. 1, п.п. 3 и 4

1. Абзац 1 п. 1 закрепляет признаки, при наличии которых возникает последующий залог. Эти признаки не могут быть изменены сторонами, так как при их изменении будет отсутствовать последующий залог. Следовательно, данная норма является императивной.

2. В соответствии с п. п. 3 и 4 залогодатель обязан сообщать новым залогодержателям о наличии предшествующих залогодержателей и предшествующим залогодержателям о появлении последующего залога. Данные положения направлены на защиту оборота и не могут быть изменены соглашением залогодателя с любым из залогодержателей. Рассматриваемые положения работают таким образом, что позволяют залогодержателям иметь актуальную информацию о наличии иных обременений на принимаемое в залог имущество. При таких обстоятельствах кредиторы могут принимать адекватные и сбалансированные решения по вступлению в отношения с должником.

Диспозитивные положения статьи — п.п. 1, 2, 5, 6

1. Пункт 1 наряду с закреплением признаков последующего залога устанавливает определенное старшинство залогов — кто из залогодержателей в какой момент по сравнению с другими может получить удовлетворение своего требования из стоимости залогового имущества. В данной части залогодержатели не ограничены в том, каким образом они могут менять свое положение относительно других залогодержателей. Более того, старшинство залогов может быть изменено также посредством соглашения между залогодателем и любым залогодержателем, несколькими или всеми залогодержателями. В этом случае договорная свобода относительно старшинства залогов будет ограничиваться отношениями тех лиц, которые заключают такое соглашение. При этом содержательно диспозитивность сторон такого соглашения максимально широка.

2. Абзац 1 п. 2 устанавливает презумпцию, в соответствии с которой по общему правилу допускается последующий залог. Согласно данной норме запрет на последующий залог может быть установлен только законом. Вместе с тем нет видимых оснований, чтобы подобный запрет был установлен также в договоре залога. Возможность согласования такого запрета направлена на защиту интересов залогодержателя, положение которого в случае наличия последующего залога может при определенных обстоятельствах ухудшиться. При закреплении договорного запрета на последующий залог стороны договора залога свободны в установлении последствий нарушения запрета. Единственное, что должны учитывать в этом случае стороны, это то, что последствия не могут влиять на права и обязанности третьих лиц. Также стороны договора залога могут закрепить связь между нарушением запрета и основным обязательном (например, при нарушении запрета срок исполнения основного обязательства считается наступившим).

3. Абзац 2 п. 2 устанавливает необходимость соответствия договора последующего залога условиям, закрепленным в предшествующем договоре залога, а также последствия такого несоответствия. Диспозитивность сторон связана с возможностью установить соглашением иные меры ответственности за несоответствие договора последующего залога условиям, закрепленным в предшествующем договоре залога. В частности, право требовать возмещения убытков может быть заменено, например, на право требовать уплаты штрафной неустойки.

4. Пункт 5 направлен на защиту интересов предшествовавшего залогодержателя в случае, если последующий залогодержатель знал о том, что его договор должен соответствовать условиям, закрепленным в договоре между залогодателем и предшествующим залогодержателем. В связи с такой направленностью нормы залогодатель и предшествующий залогодержатель могут своим соглашением изменить предусмотренные п. 5 последствия.

5. Пункт 6 регулирует влияние изменения предшествующего договора залога на последующий залог в случае, когда такое изменение произошло после заключения договора последующего залога. Норма направлена на защиту интересов последующего залогодержателя. В связи с такой направленностью нормы она может быть изменена только по соглашению, в котором участвует

последующий залогодержатель. Такое соглашение может быть заключено не только с предшествующим залогодержателем, но и

совместно с залогодателем. Диспозитивность сторон в рамках такого соглашения максимально широка.

КомпанияОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

заключает крупную сделку. Какие схемы злоупотребления корпоративными правами нужно учесть

Константин Игоревич Забоев

к. ю. н., судья Арбитражного суда Свердловской области, председатель 4-го судебного состава

•Какие корпоративные пороки следует проверить при заключении сделки

•Как эффективно использовать третейскую оговорку в корпоративном споре

•Поможет ли утрата корпоративных документов отстоять позицию в суде

Проблема добросовестности осуществления гражданских прав, в силу своей общности, проявляется во всех видах правоотношений. И, разумеется, по мере увеличения стоимости активов, на приобретение или отчуждение которых может повлиять результат осуществления прав, возрастает и значимость способов их реализации. К сожалению, применительно к большинству российских участников гражданского оборота это означает, что когда на кону спора большие деньги, в ход идут все средства, поскольку их оправдывает цель. Это и является причиной особой актуальности проблемы злоупотребления гражданскими правами в корпоративных спорах.

Корпоративный порок сделки не позволяет недобросовестному контрагенту освободиться от обязательств

Положения ст. 10 ГК РФ давно стали притчей во языцех судебной практики, так как они применяются едва ли не в каждом втором споре и часто необоснованно заменяют собой богатый правовой инструментарий, предоставляемый отечественным законодателем. Однако в большинстве случаев это обуславливается не нежеланием судей разносторонне применять закон, ограничиваясь отказом в защите недобросовестно реализуемых прав, а соответствующим их осуществлением участвующими в деле лицами.

Приведем показательный пример, характеризующий соответствующим образом нашу ментальность. Так, в одной видеолекции адвокат известного адвокатского образования рассуждает на тему расторжения (изменения в период кризиса) договора аренды с валютной оговоркой. Лекция посвящена вопросу о том, как арендатору, заключившему договор аренды помещения с привязанным к курсу иностранной валюты размером арендной платы, избавиться от этого невыгодного обязательства в ситуации сегодняшнего существенного повышения курса иностранной валюты по отношению к рублю1.

Какие же советы дает литигатор? Первое, это, разумеется, попытка расторжения договора через ст. 451 ГК РФ, то есть в связи с существенным изменением обстоятельств. Но, как отмечает лектор, на эту тему имеется негативная судебная практика и шансы на успех невелики.

И самые интересные рекомендации следуют дальше. Второй совет — это поиск в договоре аренды корпоративного порока. Так, договор может являться для общества-арендатора крупной сделкой, не одобренной общим собранием в установленном порядке. Соответственно по иску какого-нибудь «обманутого» участника общества-арендатора такой договор может быть оспорен в суде.

Третье, договор может быть расторгнут по инициативе арендатора по причинам внезапно обнаруженного наличия у помещения недостатков, не позволяющих надлежащим образом его использовать, неосуществления арендодателем капитального ремонта, несогласованной в установленном порядке реконструкции всего здания, порочащей саму возможность его эксплуатации, и проч.

Четвертое, возможно обращение неких «лояльных работников» арендатора или просто посторонних «неравнодушных граждан» в контролирующие органы (горстройнадзор, прокуратуру, госпожнадзор, санэпиднадзор и др.) по поводу нарушения арендодателем различных государственных стандартов и правил, в частности: излишней шумности его деятельности, антисанитарии, нарушения требований по инсоляции (освещенности), вывоза мусора и проч. А это может сильно усложнить жизнь арендодателя и сделать его сговорчивее для арендатора.

арендатора. При этом необходимо оплатить арендную плату за несколько месяцев вперед с тем, чтобы исключить арендодателя из числа кредиторов, персонально уведомляемых о ликвидации. В таком случае о том, что арендатор исключен из ЕГРЮЛ, арендодатель узнает только тогда, когда наступит срок следующего платежа.

Ну и апофеозом этих юридико-технических приемов является инициация банкротства арендатора, где возможен отказ от ранее заключенных сделок должника.

Как видим, наиболее эффективными являются приемы именно корпоративного свойства, но это не меняет побудительных причин их использования. Эффективность ухода в банкротство тоже оспаривать сложно, но оно связано с риском потери контроля над процессом через назначение нежелательного для должника арбитражного управляющего, то есть реализация этого способа требует дополнительных усилий.

Ведь суть злоупотребления правом заключается в том, что действительная цель, преследуемая управомоченным субъектом, не совпадает с обычной целью используемого способа защиты, которая, по существу, и не преследуется. Истинные права и интересы такого лица либо не нарушены вовсе, и тогда право реализуется чисто как шикана, либо их нарушение таково, что субъективной необходимости в их защите не имеется. Принципиальная разница между тем и другим отсутствует, и подобная реализация права являет собой все то же злоупотребление им.

Не является секретом то, что опытные корпоративные юристы, не гнушающиеся недобросовестностью, всегда закладывают в каждую серьезную сделку корпоративный порок. Она может быть подписана от имени директора общества другим лицом (то есть подпись сфальсифицирована), не одобрена собранием акционеров; если же она одобрена решением такого собрания, то подпись на протоколе от кого-то из участников тоже сфальсифицирована и т. д. Подобным действиям подыскивается оправдание, заключающееся в том, что предпринимательская деятельность носит рисковый характер, поэтому с исполнением любой сделки могут возникнуть проблемы, пусть даже их появление и не предполагалось. И в этот момент активируются заложенные под сделку «мины», позволяющие избавиться от бремени нежелательного обязательства.

Конечно, иногда реальное исполнение такой «заминированной» сделки, например поручительства, вообще не планировалось. Но она являлась необходимым условием получения кредита заемщиком (аффилированного с поручителем), который в последующем был освобожден от активов, а имеющему ликвидное имущество поручителю необходимо снять с себя обязательство, чтобы оставить банк ни с чем. Эта мошенническая схема стала уже классической.

Благо в том, что существуют механизмы борьбы с ней, и начало им было положено еще постановлением Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью». Впоследствии они были развиты Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ, который внес изменения в специальные законы, регулирующие корпоративные отношения. И, разумеется, новая редакция гл. 9 ГК РФ с разъяснениями постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 расставила последние точки над i в борьбе против злоупотребления в этой сфере. Вместе с тем надо сказать, что такие действия, хоть и не так успешно, как ранее, но продолжают осуществляться (определения ВС РФ от 29.12.2014 по делу № А25-304/2013, от 23.01.2015 по делу № А40- 82648/11-62-736).

У прежнего директора должно быть право передать документы новому директору

Не стали исключением для использования недобросовестных приемов и дела о взыскании убытков с менеджмента в пользу юридических лиц. Было бы заблуждением считать, что злоупотребление здесь возможно только на стороне проворовавшихся директоров. С этим явлением судебная практика справляется более чем эффективно, благодаря рекомендациям постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление Пленума ВАС № 62).

Так, распространенным явлением стало расторжение отношений обществом в лице мажоритарного участника с неугодным директором: изъятие у него ключей от кабинета, сейфа и проч., прекращение доступа в помещения общества и последующее проведение некой «инвентаризации». По сути, таковая часто представляет собой запрос выписки из банка о платежах общества за последние 3 года.

Получив такую выписку, общество в лице нового директора предъявляет иск о взыскании всех перечисленных обществом за этот период сумм (по которым, по утверждению общества, не поступило встречное исполнение от контрагентов) с прежнего директора в качестве убытков. Суд привлекает к участию в деле контрагентов, которым перечислены денежные средства, а далее истец действует по следующей схеме. Если контрагент представил отзыв с документально подтвержденными возражениями о том, что он исполнил свои обязательства, то истец в этой части отказывается от взыскания, не представил — истец настаивает на убытках. Разумеется, контрагенту представлять эти документы неинтересно, так как иск заявлен не к нему. А ответчик,

искать контрагентов, умоляя их предоставить необходимые документы. Добавим к этому, что некоторые контрагенты уже могут прекратить свое существование, и получим картину с нарушением принципа справедливости, но уже в другую сторону.

Стоит заметить, что ранее такое поведение было распространенной моделью имитации «бурной» деятельности конкурсным управляющим, который предъявлял кондикционные иски всем получателям денежных средств должника. Но Президиум ВАС РФ постановлением от 29.01.2013 № 11524/12 поставил определенный заслон таким злоупотреблениям, возложив на управляющего бремя доказывания, что правоотношения, указанные в качестве оснований платежа, не являются такими основаниями, а денежные средства были перечислены ошибочно.

Аналогичный вывод также прозвучал в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 12857/12, но уже в отношении ответчика, который не представил доказательств ошибочности совершенных им перечислений денежных средств со ссылками на конкретные договоры в качестве оснований платежей.

С точки зрения процесса такая позиция не является безупречной, так как фактически возлагает на истца бремя доказывания отрицательных фактов, что считается неправильным (определения ВС РФ от 27.05.2015 по делу № А69-16/2013, от 10.06.2015 по делу А40-51637/2014). Однако очевидно, что другой эффективный способ противодействия злоупотреблению создать было сложно.

Но как быть в случае с директорами? Очевидно, что даже если суд обяжет общество в лице нового директора провести совместную с прежним руководителем передачу документации, а также провести инвентаризацию имущества общества, это уже не будет иметь смысла. Определенные документы, свидетельствующие против позиции общества, уже будут уничтожены либо об этом всегда сможет заявить прежний директор. Признавать же полностью отсутствующим право юридического лица на взыскание убытков с прежнего руководителя только потому, что последний не принимал участие в передаче документации (который мог от нее и уклоняться), также вряд ли верно, так как рациональное зерно обоснованности позиции общества, как правило, присутствует.

Постановление Пленума ВАС № 62, решившее фундаментальные задачи относительно возмещения убытков менеджментом, к сожалению, не дает ответы на эти, казалось бы, касающиеся незначительных проблем вопросы. Но именно они являются тонкой гранью между злоупотреблением правами и незащищенной добросовестностью сторон, а дьявол, как известно, кроется в мелочах. В связи с этим на сегодняшний день требуется установить правило, обязывающее общество при смене руководителя обеспечить прежнему директору возможность передачи документов и возлагающее на него риск необеспечения такой возможности. В случае доказанности лишения прежнего руководителя возможности надлежащей передачи документов новому, общество должно лишаться права на возмещение убытков с прежнего директора.

Разумеется, в такой ситуации несостоявшаяся передача документов должна находиться в причинной связи с невозможностью реализации бремени доказывания своих возражений прежним директором. Вопрос заключается в том, какая из сторон должна доказывать это обстоятельство, то есть в правовой презумпции фикции наличия такой связи или ее отсутствия. Лишая прежнего руководителя права передать документы общества, последнее теряет и презумпцию добросовестности, то есть предполагается недобросовестным. В связи с этим именно оно должно доказать, что непередача документов не препятствует прежнему руководителю реализовать свои процессуальные права по опровержению доводов общества по иску о взыскании убытков. Если это доказано обществом, то факт отсутствия передачи документов исключается из юридически значимых обстоятельств по делу, если же нет — он предполагается и порочит доводы истца (общества).

Подобная игра презумпцией добросовестности применительно к возможностям реализации бремени доказывания уже была санкционирована Президиумом ВАС РФ. В частности, показательной иллюстрацией такого гибкого подхода является практика рассмотрения дел с участием офшоров, в том числе в корпоративных спорах, суть которой заключается в отнесении на офшор абсолютно всех негативных последствий осложнения бремени доказывания другой стороны, если четкое установление того или иного факта зависело от раскрытия информации о бенефициаре офшора (постановления Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12, от 03.06.2014 № 13433/12, от 10.06.2014 № 8095/12). То есть офшор предполагается недобросовестным (аффилированным с другим ответчиком), пока не доказано иное.

Ссылка на утрату документов не улучшит позицию стороны в корпоративном споре

Необходимо упомянуть и еще одну категорию дел, формально не относящихся к корпоративным спорам, но имеющих к ним непосредственное отношение. Перечень таких дел приведен в ст. 225.1 АПК РФ. Речь идет об оспаривании действий и решений налоговых органов о государственной регистрации юридических лиц.

Бизнес услуг, связанных с государственной регистрацией юридических лиц, в России уже давно носит полукриминальный характер. Конечно, эта проблема имеет глубинные причины, которые не

юридического лица используется в российском правопорядке извращенным образом. Юридические лица покупаются как сим-карты операторов связи, оформляются на подставные маргинальные личности, а после использования в паре хозяйственных операций (по перебросу денег или недвижимости, что необходимо для очистки владения до степени «добросовестности») бросаются, как пустая тара. Либо, если юридическое лицо реально существовало и набрало непосильное бремя обязательств перед кредиторами, то используется возможность недобросовестной ликвидации. То есть в общество в качестве участника принимается та же маргинальная личность, осуществляется выход из общества реальных участников-бенефициаров, общество переименовывается, принимается решение о смене юридического адреса на отдаленный регион, где юридическое лицо исключается из ЕГРЮЛ с «нулевым» ликвидационным балансом в порядке добровольной ликвидации.

В корпоративных же конфликтах играет свою плохую роль легкость, с которой налоговые органы вносят изменения в ЕГРЮЛ, прикрываясь отсутствием компетенции по оценке достоверности представляемых на государственную регистрацию документов или вовсе отсутствием в законодательстве необходимости представления соответствующих документов. Конечно, сегодня ситуация изменяется в лучшую сторону путем законодательного увеличения компетенции налоговых органов (п. 3 ст. 51 ГК РФ, Федеральный закон от 30.03.2015 № 67-ФЗ), введения уголовной ответственности за незаконное образование (создание, реорганизацию) юридических лиц через подставных лиц, а также предоставление и выдачу направленных на это документов (ст. ст. 173.1, 173.2 УК РФ). Кроме того, создается устойчивая судебная практика, направленная на защиту ЕГРЮЛ, которая была начата еще Президиумом ВАС РФ, а затем продолжена ВС РФ и нижестоящими арбитражными судами (постановления Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 7075/11, от 15.01.2013 № 11925/12, от 05.03.2013 № 14449/12, от 13.05.2014 № 127/14, Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица», сформировавшие позицию о незаконности добровольной ликвидации и недостоверности ликвидационного баланса при наличии неотраженной в этом балансе задолженности перед кредиторами; п. 10 Рекомендаций НКС при АС Уральского округа № 1/2015 по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске; определение ВС РФ от 29.07.2015 по делу № А65-6134/2014). Однако говорить о решении данной проблемы в целом пока рано.

С использованием процедур ликвидации и реорганизации часто происходит и заметание следов после незаконного отъема корпоративной доли участия в юридическом лице. Так, после ее изъятия у потерпевшей стороны захватчики выводят активы общества, а потом просто ликвидируют его, либо осуществляют реорганизацию в форме слияния с другим юридическим лицом, то есть конвертируют долю, увеличивают уставный капитал и осуществляют иные действия, направленные на осложнение восстановления прав потерпевшего. В таких случаях сам потерпевший часто не может выбрать правильный способ защиты из-за нагромождения корпоративных актов. Но существо нарушения, конечно, заключается в потере корпоративного контроля, который должен быть восстановлен судом. Представляется, что тут возможна либо длинная дорога в виде оспаривания увеличения уставного капитала, реорганизации, то есть возврата в прежнее положение с реанимацией исключенного из ЕГРЮЛ юридического лица, либо более короткая — использование нового способа защиты прав правообладателей бездокументарных ценных бумаг в виде истребования тех бумаг2, в которые были конвертированы похищенные (п. 2 ст. 149.3 ГК РФ). При этом с учетом единства правового регулирования сходных отношений нет препятствий для использования этого способа защиты по аналогии и касательно прав на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

И в заключение отметим один курьезный недобросовестный процессуальный прием, который с завидным упорством часто используется в корпоративных спорах. Это внезапная утрата юридически значимых документов (в особенности оригиналов в целях уклонения от их экспертного исследования), которая сопровождается обращением стороны в правоохранительные органы. В результате такого обращения органы полиции выдают некое постановление или просто справку, в которых указано, что у заявителя неустановленными лицами были похищены определенные документы. Это постановление (справку) такое лицо представляет в суд в качестве обоснования уважительности причин отсутствия у него соответствующих доказательств, надеясь на исход дела в свою пользу.

Так, в одном деле истец отрицал факт подписания и подачи им заявления о выходе из общества. При этом он предоставил справку следователя, согласно которой у третьего лица из автомобиля были похищены устав, учредительный договор, выписка из ЕГРЮЛ, бухгалтерские документы, письмо ИФНС, печать и оригинал заявления истца о выходе из общества. Оценив данные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что выход истца из общества не состоялся (постановление АС Уральского округа от 07.05.2015 по делу № А60-55229/2011).

В другом деле истец оспаривал увеличение уставного капитала общества. По ходатайству истца у ответчика были истребованы документы, подтверждающие соблюдение порядка увеличения уставного капитала. Ответчик представил постановление о возбуждении уголовного дела и справку следователя, согласно которым собранные им для представления в суд документы были похищены у третьего лица (составляющего вместе с ответчиком другую сторону конфликта) вместе с материальными ценностями из его автомобиля. В том числе были похищены ноутбук, бухгалтерские документы, а именно: первичные кассовые документы за 2 года, оборотные