Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2013

5, 2013

преимущественного права (ст. 10 ГК РФ). При этом если срок, в течение которого арендатор может принять данное предложение, не установлен арендодателем (ст. 440 ГК РФ), он определяется с учетом абз. 2 п. 5 ст. 448 Гражданского кодекса РФ и составляет 20 дней (п. 3 Постановления № 73).

Закон № 135-ФЗ (ч. 11 ст. 17.1) содержит прямую норму о возможности перевода прав и обязанностей по договору, заключенному с нарушением преимущественного права арендатора, и не ставит право прежнего арендатора заявлять подобное требование в зависимость от того, участвовал он в торгах на право заключения договора или нет. Соответственно, в этой части позиция ВАС РФ требует актуализации: в частности, поскольку условия нового договора аренды определены законом и не могут быть сформированы по итогам торгов, а отказ арендатора от заключения подобного договора вряд ли имеет основания квалифицироваться как злоупотребление правом.

Также следует обратить внимание на то, что в отличие от нормы Гражданского кодекса РФ, Закон № 135-ФЗ не предполагает возможности в случае нарушения арендодателем преимущественного права потребовать только взыскания убытков. Арендатор, преимущественное право которого нарушено, вправе заявить требование о взыскании убытков лишь соединенное с требованием о переводе на себя прав и обязанностей по заключенному договору аренды.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Соглашение о подсудности. Когда неравные условия могут стать проблемой для участников

Татьяна Владиславовна Ларина

юрист юридической фирмы Lidings

Сергей Александрович Кислов

старший юрист юридической фирмы Lidings

В каких случаях диспаритетное соглашение может быть оспорено

Какие доказательства свидетельствуют о диспаритетности соглашения Как обосновать правомерность пророгационного соглашения

Право сторон определить в договоре компетентный суд, в который в случае возникновения спора могут обратиться стороны, традиционно опирается на принцип свободы договора. Однако в последнее время пророгационные оговорки (соглашения) стали предметом судебных разбирательств. Проблема заключается в вопросе легитимности диспаритетного соглашения, а также в последствиях заключения таких пророгационных соглашений. Высший арбитражный суд РФ решил, что соглашения о разрешении спора не могут носить ассиметричный характер, то есть не могут одну сторону наделять альтернативным арбитражному разбирательству правом на обращение в суд, а другую – нет. При этом ВАС РФ не определил, каковы последствия заключения такого соглашения. Контрагентам, готовящимся заключить серьезный договор, важно понимать, каким образом складывающаяся практика высшей судебной инстанции в отношении диспаритетных пророгационных оговорок, может повлиять на выбор подсудности возможного спора.

Выбор подсудности только одной стороной спора вполне законен

На сегодняшний день участники делового оборота с целью снижения рисков возникновения ситуации forum shopping (выбор суда с учетом его выгодности для рассмотрения потенциального спора), реализуя право на свободу усмотрения, все чаще включают в свои коммерческие контракты пророгационные оговорки или заключают пророгационные соглашения.

Пророгационное соглашение представляет собой согласованную волю сторон на передачу рассмотрения споров из договора между ними на разрешение определенному ими форуму. Нормы действующего процессуального законодательства определяют пророгационное соглашение в качестве соглашения об определении компетенции суда (ст. 249 АПК РФ). В последнее время участники предпринимательской деятельности все чаще прибегают к пророгационным соглашениям, которые также содержат в себе альтернативную арбитражную

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

оговорку. Указанные соглашения предоставляют право выбора между арбитражем и

государственным судом только одной из сторон соглашения. Такая оговорка называется «диспаритетной». Она закрепляет право только одной из сторон потенциального спора на выбор суда, тогда как вторая сторона обязуется обратиться в строго определенный сторонами в данной оговорке суд.

На первый взгляд, очевидная диспропорция в объеме правомочий у участников договорных правоотношений противоречит общим правовым принципам о процессуальном равенстве сторон. Вопрос о соответствии диспаритетной оговорки законодательству Российской Федерации неоднократно вставал в практике российских судов.

К настоящему моменту выработано два диаметрально противоположных подхода к оценке допустимости диспаритетности пророгационных соглашений. Первый подход состоит в том, что суды признают такие соглашения допустимыми и соответствующими действующему законодательству РФ в связи с принципами толкования договоров, свободы договора, а также экономической обоснованности такового (постановление ФАС Московского округа от

12.01.2010 № КГ-А40/14014-09).

В указанном постановлении подчеркивается, что судебная коллегия,принимая во внимание содержащийся в вышеуказанных пунктах договора акцент на защиту интересов финансовой стороны, полагает возможным учесть, что реализация права на обращение в любой компетентный суд в соответствии с его юрисдикцией может быть направлена в том числе на исключение для финансовой стороны необходимости нести издержки, связанные с возбуждением процедуры признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей.

Теоретическая часть проблемы возможности принятия правовой системой РФ диспаритетности пророгационных соглашений сводится к определению пределов принципа свободы договора и допустимости или недопустимости его сужения. Сторонники первого подхода исходят из того, что в соответствии с нормами п. 2 ст.1, п. 1 ст. 9, ст. 421 ГК РФ договор не должен содержать условий, противоречащих императивным нормам закона, в остальном же стороны свободны в определении прав и обязательств друг друга. Пророгационное соглашение с элементами диспаритетности не является исключением из указанного правила.

Соглашение о подсудности, нарушающее баланс интересов сторон, недействительно

Российскими арбитражными судами не усматривалось ранее норм в законодательстве РФ, которым бы напрямую противоречило диспаритетное пророгационное соглашение. Данный факт подтверждается судебными актами арбитражных судов, принятыми до второй половины 2012 года. Именно в этот период времени в судебной практике наметилась обратная тенденция.

Второй подход коренным образом отличается от рассмотренного выше. Его сущность была обозначена в постановлении Высшего арбитражного суда РФ от 19.06.2012 № 1831/2012 (далее – Постановление № 1831/2012).

Данным судебным актом завершился спор между ЗАО «Русская Телефонная Компания» и ООО

«Сони Эрикссон» по делу № А40-49223/2011. Итогом стала принципиальная позиция ВАС РФ, в соответствии с которой соглашение о разрешении споров, содержащее элементы и арбитражной оговорки, и пророгационного соглашения, наделяющие только одну сторону выбором суда (арбитража либо государственного суда), нарушает баланс интересов сторон.

В Постановлении № 1831/2012 неожиданный на тот момент вывод был сделан с целью соблюдения баланса интересов сторон и направлен на защиту принципа равноправия участников гражданских правоотношений.

Из текста указанного постановления можно сделать следующие выводы:

Во-первых, диспаритетные пророгационные соглашения не будут являться действительными в случаях их подчинения нормам иностранного права. Так как вопреки тому, что применимым правом сторонами является английское право (согласно принципу lex arbitri (по месту надлежащего арбитража)), Президиумом ВАС РФ подлежащим применению правом избрано российское право (без оговорки о противоречии публичному порядку).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

Во-вторых, решения, вынесенные иностранными арбитражами на основе диспаритетных

пророгационных соглашений, потенциально будут противоречить публичному порядку Российской Федерации и, следовательно, не могут быть признаны российскими судами.

В-третьих, данные оговорки, в принципе, будут признаваться недействительными в соответствии с нормами российского права, если сторонами спора в диспаритетной оговорке будет выбран российский суд. При этом, оценивая действительность оговорки и подчиняя ее праву Российской Федерации, ВАС РФ в анализируемом постановлении не сослался ни на сверхимперативные нормы российского права, ни на положения, предусмотренные нормами ст.ст. 168–179 ГК РФ о недействительности сделки. Также ВАС РФ не подтвердил свой вывод нормами российского законодательства, что ставит под сомнение обоснованность выводов суда и допустимость признания сделки недействительной. Кроме того, в качестве выхода из ситуации ВАС РФ сделано следующее заключение: «...Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях».

Данный вывод свидетельствует о том, что у суда с этого момента появляется право изменять соглашение сторон в части их договоренности о порядке разрешения спора. Чем обусловлено полномочие суда вмешиваться в действующее и действительное соглашение сторон – в Постановлении ВАС № 1831/2012 не разъяснено.

Соглашение о подсудности устанавливает лишь порядок разрешения конфликта

Представляется, что позиция недопустимости диспаритетных пророгационных соглашений берет свое начало в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, устанавливающей принцип равенства всех перед законом и судом. Из общих принципов гражданского законодательства достаточно просто выводится недействительность диспаритетности. Хотя наличие правомочия у стороны, чьи права ущемлены, обратиться в компетентный суд на равных со своим контрагентом условиях не представляется также очевидным. Баланс интересов в данном случае заключается в обращении в те судебные инстанции, которые были согласованы в качестве компетентных для обеих сторон.

Вероятно, что проблемный вопрос паритета сторон привнесен в российскую правовую действительность Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ), которым неоднократно делались выводы о том, что стороны судебных разбирательств должны иметь равные процессуальные права в соответствии с положениями Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (постановление ЕСПЧ от 26.05.2009 № 3932/02). В том числе ссылкой и на это постановление ЕСПЧ обосновывалась позиция ВАС РФ в Постановлении № 1831/2012.

Однако процессуальное равенство сторон обосновывается изначально скорее равным объемом процессуальных прав. Ведь до заключения соглашения они абсолютно равны у сторон. Их изменение по отношению друг другу происходит только в момент заключения договора. Нарушение равенства сторон при диспаритетном пророгационном соглашении не более острый вопрос, чем дисбаланс прав при соглашении о выборе подсудности по месту нахождения истца по договору займа, денежные средства по которому перечислены в момент подписания договора. Строго говоря, заемщик отказывается от своего права на рассмотрение потенциального спора с займодавцем по месту своего нахождения. Кажется, что российские суды поставили перед собой задачу разрешить коллизию общеправового принципа равенства и гражданско-правового принципа свободы договора. Однако наличие такого противоречия представляется лишь кажущимся.

Общеправовой принцип равенства в большей степени относится к равенству прав, которые субъект права может реализовать. Между тем ни государство, ни суд, ни иной орган не имеют функции, понуждающие к реализации такого права. Невозможно заставить лицо реализовать право на обращение в суд, если оно не изъявляет волю к такому действию. Гражданско-правовой принцип свободы договора, как видится авторам настоящей публикации, должен рассматриваться в качестве приоритетного. Ведь из него следует, что стороны по своему усмотрению на основании надлежащего волеизъявления вправе установить порядок рассмотрения возникающих споров, не противоречащий императивным нормам законодательства, а также выбирать судебные органы, полномочные рассматривать споры между ними. Реализуя принцип свободы договора, стороны выражают свое истинное

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

намерение и волю, в том числе и в части пророгационной или арбитражной оговорки. Важно

понимать в этом контексте и то, что диспаритетность таких соглашений не лишает ни одну из сторон самого права на судебную защиту, что было бы реальным и объективным условием для признания соглашения в этой части недействительным. Диспаритетность лишь устанавливает порядок разрешения конфликта между сторонами.

Отсылки судов (постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 по делу № А28-732/2010) к тому, что стороны при заключении договора, действуя и осуществляя права по своему усмотрению, не учитывают права других лиц (своих контрагентов), представляются несостоятельными в свете того, что договор заключают две стороны путем выражения согласованной воли. В таком случае справедливо возникает вопрос – почему стороны, обладающие правом в соответствии с законодательством РФ полностью отказаться от рассмотрения потенциального спора в государственном суде, не могут предусмотреть возможность обращения в государственный суд за одной из них?

Современный коммерческий оборот предполагает наличие порядка определения условий для достижения предпринимательских интересов. Один из основных способов закрепления указанного порядка – это заключение договора. Письменное соглашение необходимо сторонам не для того, чтобы достигнуть главной цели деятельности коммерсанта – получение прибыли, а для того, чтобы минимизировать риски ее неполучения. Любое условие договора оценивается сторонами с этой точки зрения. Вопрос о том, в какой или какие суды может обратиться та или иная сторона, может иметь значение только для одной из сторон, так как второй будет достаточно одного компетентного судебного органа, в который она имеет право обратиться.

В связи с этим представляется, что было бы правильно судам оценивать действительность диспаритетных оговорок в контексте и в системе существующих правовых норм. Например, законодательно установлена возможность изменения договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), а судебная практика в спорах с банками придерживается доктрины слабой стороны (постановление КС РФ от 23.02.1999 № 4-П). Кроме того, активно стимулируется применение ст. 10 ГК РФ к различным правоотношениям. В отдельных случаях положения о недопустимости злоупотребления правом может применяться и в отношении диспаритетных пророгационных соглашений. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 12.01.2010 № КГ-А40/14014-09 сделан следующий вывод: «поскольку на финансирующей стороне лежат все риски договорных правоотношений, то заключение диспаритетного пророгационного соглашения в его пользу является обоснованным и законным».

Каждое соглашение о подсудности должно оцениваться судом индивидуально

Важно отметить, что общий единообразный подход недопустимости диспаритететных соглашений, изложенный в Постановлении № 1831/2012 (содержащий указание на возможность пересмотра по новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов), не представляется соответствующим действующим нормам материального и процессуального права РФ. В целях соблюдения объективности судам необходимо применять индивидуальный подход, оценивая каждую конкретную ситуацию на предмет наличия оснований для применения норм материального права о недействительности части сделки, а также ст. 10 ГК РФ или иных положений.

Будет ли продолжена и формализована тенденция развития судебной практики в развитие Постановления № 1831/2012, станет известно после утверждения Президиумом ВАС РФ «Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением дел с участием иностранных лиц» (далее – Обзор).

В соответствии с текстом справки к заседанию международно-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ в Обзоре планируется разъяснить порядок «неприменения» диспаритетных соглашений о разрешении споров. Основная цель, которая поставлена в отношении указанной проблематики, состоит в выработке единого подхода к определению того, каким образом арбитражные суды на территории России должны восстанавливать права сторон, нарушенные таким соглашением.

Составители справки озабочены тем, что при наличии диспаритетности в пророгационном соглашении существует возможность одной из сторон обратиться за защитой нарушенных прав в иностранный суд (например, суд Великобритании). В таком случае (при отсутствии аналогичного права) законные интересы второй стороны будут ущемлены ввиду того, что

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

судебные органы иностранного государства не подвергнут пророгационное соглашение

толкованию аналогично тому, как это делают арбитражные суды РФ. Чтобы избежать вероятного ущемления прав стороны, в качестве альтернативы предлагается восстанавливать нарушенное право стороны, что существенно расширяет дискрецию арбитражных судов и максимально гарантирует защиту прав стороне, чьи права, якобы, нарушены диспаритетностью.

В справке, подготовленной для Обзора, разработчики проигнорировали важность самой возможности заключения диспаритетного пророгационного соглашения. Очевидно, что в процессе коммерческой деятельности участники правоотношений не-ограниченное количество раз сталкиваются с добровольным ограничением своих прав. Любой договор призван из множества вариантов поведения контрагента выделить конкретные и необходимые действия. При этом в договоре каждая сторона является понуждаемой, то есть отказывающейся от части прав и свобод, которые она могла бы реализовать при иных обстоятельствах. Смысл такого подхода, закрепленного в конкретном условии соглашения сторон, заключается в той коммерческой выгоде, которую такая сторона получает.

При заключении диспаритетного пророгационного соглашения сторона, чье право, по мнению ВАС РФ, ущемлено, имеет возможность получить соответствующее удовлетворение за счет того, что она получит преференцию на включение такого условия в договор, которое имеет для нее большее значение, нежели выбор компетентного суда. Это обычный договорной процесс. Почему ВАС РФ считает необходимым дать такую широкую дискрецию судам по «восстановлению» права на суд стороне, почему, например, в случае наличия в договоре односторонних штрафных санкций суды не восстанавливают баланс паритета сторон? Потому что это абсурд – вмешиваться таким образом в правоотношения сторон коммерческого оборота недопустимо. Почему же тогда в отношение диспаритетных оговорок планируется ввести исключение?

Представляется, что предполагаемое в проекте Обзора установление дискреции арбитражного суда на «восстановление» права на обращение в государственный суд той стороны, которая в данном праве, якобы, ущемлена, в случае выбора сторонами российского суда, будет способствовать «уходу» от выбора российских судов иностранными контрагентами. Данный новый подход арбитражных судов РФ, в том числе ВАС РФ, в первую очередь существенным образом пошатнет правовую стабильность для иностранных контрагентов в случае заключения ими внешэкономических сделок с российскими компаниями.

Общепризнанные и конституционные принципы не подлежат толкованию с целью уменьшения прав и свобод участников торгового оборота, если не направлены на злоупотребление. Недопустимо толковать и решения Европейского суда по правам человека в озвученном контексте. Его вывод о том, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года гарантирует право одной стороны находиться в равном положении по отношению к другой стороне (постановление от 15.023.2005 по делу № 68416/06 «Стил и Моррис против Соединенного Королевства») не может быть поставлен под сомнение. Однако истинное значение данного положения выясняется не при определении законности диспаритетного пророгационного соглашения, а заключается в свободе и истинности воли, выраженной сторонами при его заключении.

Резюмируя сказанное, отметим, что ни в нормах международного права, ни в Конституции РФ, ни в российском законодательстве не содержится императивных норм, которые делали ли бы невозможным существование диспаритетных пророгационных соглашений. Однако, полагаясь на последние тенденции судебной практики, складывающиеся при активном содействии ВАС РФ, представляется, что ответ на вопрос – «быть диспаритетным оговоркам или не быть», будет скорее «быть», но под значительным условием возможности их эффективной реализации для сторон на практике.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Лицо, участвующее в деле, скрывает доказательства. Как их получить у стороны в споре

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

Ольга Николаевна Бармина

секретарь судебного заседания Арбитражного суда Кировской области

Как истцу получить от ответчика доказательства, обосновывающие его требования

Может ли суд истребовать доказательства по своей инициативе В каких случаях суд может наложить штраф за непредставление доказательств

В процессе рассмотрения спора в арбитражном суде для сторон установлена важная обязанность по представлению и раскрытию доказательств. Принцип состязательности сторон предполагает возложение бремени доказывания доводов и возражений, положенных в основу своих заявлений и отзывов, на сами стороны. При этом совершение или несовершение процессуальных действий влечет риск наступления неблагоприятных последствий для самих сторон, поскольку бремя доказывания исковых требований и возражений возложено именно на стороны, а не на суд. Ценность своевременного и полного сбора доказательств в суде первой инстанции заключается во всесторонности и объективности рассмотрения дела. В этой связи справедливо, что закон разрешает обращаться к суду за помощью при сборе доказательств, если их самостоятельное получение невозможно или затруднительно. В то же время важно, чтобы суд не ограничивал круг лиц, в отношение которых может быть применен институт истребования доказательств как инструмент, в большей степени обуславливающий право на защиту, чем состязательность сторон.

Истребование доказательств по инициативе суда невозможно

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и (или) возражений.

При этом в процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья оказывает сторонам содействие в получении доказательств, необходимых для разрешения дела в том случае, если их получение невозможно или затруднительно (ч. 4 ст. 66, п. 3 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). Средства доказывания определяются судьей с учетом обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, характера заявленных требований и возражений (постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» (далее – Постановление

№ 65)).

Всилу ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, приведены причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Из приведенных норм права следует, что сторона спора, не имеющая самостоятельной возможности получения необходимых для обоснования своей позиции доказательств, может прибегнуть к помощи суда.

Однако регламентированный АПК РФ институт истребования доказательств не так прозрачен, как хотелось бы.

В частности, анализ применения ст. 66 АПК РФ свидетельствует о наличии практических проблем. Так, к первой из них следует отнести вопрос о круге лиц, на которых может распространяться институт истребования доказательств (лица не участвующие в деле, или любые лица). Во-вторых, встречаются выводы судов о возможности истребования доказательств по своей инициативе (указанная проблема не касается споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, с участием специальных субъектов (должностных лиц, органов государственной власти и др. лиц), когда истребование доказательств по инициативе суда является законно допустимым). Наконец, существуют некоторые противоречия в практике судов относительно возможности наложения судом штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, доказательств.

Прежде, чем осветить указанные выше вопросы с помощью авторитетного мнения Высшего арбитражного суда РФ, следует указать на позиции, сформулированные нижестоящими

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

инстанциями арбитражных судов России.

Так, например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу № А56-5554/2010 указано, что «… с учетом положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 1 и ч. 2 ст. 66 АПК РФ суд оказывает содействие участвующим в деле лицам в реализации их прав, со своей стороны ограничиваясь правом предложения представить дополнительные доказательства. Исполнение обязанности по доказыванию обстоятельств, на которых основаны исковые требования, является элементом принципа состязательности и влияет на результат разрешения дела. Истребование доказательств от лица, участвующего в деле, не предусмотрено ст. 66 АПК РФ, а непредставление сторонами доказательств в соответствии с указанной статьей не влечет наложение судебного штрафа». Этот же суд позже также отметил, что «… исполнение обязанности по доказыванию обстоятельств, на которых основаны исковые требования, является элементом принципа состязательности и влияет на результат разрешения дела. Истребование по инициативе суда доказательств от лица, участвующего в деле, не предусмотрено ст. 66 АПК РФ, а непредставление сторонами доказательств в соответствии с указанной статьей не влечет наложение судебного штрафа» (постановление от 25.04.2012 по делу № А42-2395/2011). Аналогичный вывод также можно встретить в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2010 по делу № А19-24304/2009. Суд резюмировал, что «… с учетом положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 1 и ч. 2 ст. 66 АПК РФ суд оказывает содействие участвующим в деле лицам в реализации их прав, со своей стороны ограничиваясь правом предложения представить дополнительные доказательства. Исполнение обязанности по доказыванию обстоятельств, на которых основаны исковые требования, является элементом принципа состязательности и влияет на результат разрешения дела».

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.10.2010 по делу № А10-389/2010 указано, что «в соответствии со ст. 16 АПК РФ невыполнение требований арбитражных судов о представлении доказательств, связанных с рассматриваемым делом, лицами, которым эти требования адресованы, влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами. Определение об истребовании необходимого доказательства от лица, у которого оно находится, выносится на основании ходатайства лица, участвующего в деле, не имеющего возможности самостоятельно его получить (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). В силу ч. 6 ст. 66 АПК РФ копия названного определения направляется не только лицам, участвующим в деле, но и лицу, у которого находится истребуемое судом доказательство. Судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 АПК РФ, налагается на лицо, от которого истребуется доказательство, в случае неисполнения обязанности его представить по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок судом (ч. 9 ст. 66 АПК РФ). Арбитражным судом первой инстанции не выносилось определений об истребовании доказательств на основании ч. 4 ст. 66 АПК РФ. С учетом изложенного, выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте об отсутствии оснований для наложения на истца судебного штрафа, являются правильными, в связи с чем доводы кассационной жалобы не нашли своего подтверждения».

Приведенная выше практика свидетельствует о том, что в силу наличия принципа состязательности сторон истребование доказательств по инициативе суда недопустимо, штраф за непредставление доказательств, предложенных сторонам к направлению в суд, налагаться не может, и, наконец, состязательность процесса не позволяет вообще суду истребовать от второй стороны доказательства.

Если первые два вывода соответствуют буквальному анализу частей 2, 4 и 9 ст. 66 АПК РФ, то последний нуждается в подробном исследовании, поскольку прямого запрета закон не предусматривает.

Суд вправе истребовать доказательства у лица, участвующего в деле

Так, практика других судов свидетельствует о том, что положения ч. 4 ст. 66 АПК РФ не содержат ограничений относительно круга лиц, у которых могут быть истребованы доказательства по ходатайству лица, участвующего в деле. Например, в мотивировочной части постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2010 по делу № А52-4692/2009, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, окружной суд указал, что «истец, не являющийся стороной оспариваемых договоров, неоднократно обращался в суд с ходатайствами об истребовании их у ответчиков, с указанием причин, препятствующих получению доказательств, однако суд отказал в удовлетворении заявленных ходатайств,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

сославшись на то, что по смыслу главы 7 АПК РФ суд не вправе истребовать доказательства у

сторон, а может только предложить их представить. В то же время в силу ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства».

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10.12.2010 по делу № А36-2770/2010, мотивируя обоснованность наложения нижестоящей инстанцией судебного штрафа, указал на то, что «… суд истребовал у ответчика доказательства, которые истец объективно не мог представить самостоятельно, и которые могли бы подтвердить либо

опровергнуть правомерность заявленных исковых требований, а, следовательно, повлиять на результат разрешения данного спора».

Анализ судебной практики в отношении круга лиц, к которым может быть применен институт истребования доказательств, подтверждает наличие двух кардинально противоположенных позиций: суд может истребовать доказательства как у лица, не участвующего в деле, так и участвующего в нем, и суд не может применять институт истребования доказательств к лицу, участвующему в споре, в силу ст.ст. 9 и 65 АПК РФ, как норм, обуславливающих состязательный порядок процесса. Возможно, одной из причин формирования второй точки зрения явилась воспринятая буквально правовая позиция Пленума ВАС РФ, сформулированная в Постановлении № 65. В нем указывалось, что процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц.

Между тем ошибочность буквального толкования названного постановления (возможность истребования доказательств только от иных лиц) подтверждается тем, что в определении от

02.08.2012 № ВАС-10225/12 по делу № А24-3398/2011 ВАС РФ указал, что «...лицо,

оспаривающее сделки, стороной которых оно не является, затруднено в предоставлении доказательств, в связи с чем ограничительное толкование положения ст. 66 АПК РФ, предложенное заявителем, неизбежно приведет к лишению истца права на судебную защиту, что недопустимо. При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно по ходатайству истца истребовал у ответчика вышеназванные документы, а в связи с невыполнением требования суда – наложил на него судебный штраф». Следовательно, ВАС РФ следует правилу, согласно которому истребовать доказательства можно как у лица, не участвующего в деле, так и участвующего в нем.

При этом необходимо отметить, что из общего смысла Постановления № 65 не следует вообще, что ВАС РФ пытался ограничить круг лиц, в отношении которых может быть применен институт истребования доказательств. Напротив, в других его пунктах указывается, что если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 ст. 66 АПК РФ истребует их, о чем выносится соответствующее определение. То есть никакого запрета или ограничения по кругу лиц, в отношении которых суд может истребовать доказательства, не содержится.

Анализируя ранее действовавшую редакцию статьи об истребовании доказательств (ст. 54 АПК РФ от 05.05.1995 № 70-ФЗ: «Представление и истребование доказательств») и практику ее применения, также стоит обратить внимание на постановление Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции». В нем было разъяснено, что в соответствии с ч. 2 ст. 54 АПК РФ арбитражный суд может истребовать по ходатайству лица, участвующего в деле, необходимые доказательства, которые находятся у участвующего или не участвующего в деле лица. В случае невыполнения без уважительной причины обязанности представить истребуемые доказательства штраф, предусмотренный в ч. 3 этой статьи, может быть наложен как на участвующее, так и не участвующее в деле лицо. Такая ответственность не применяется только в случаях, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в соответствии с ч. 2 ст. 53 АПК РФ.

Из приведенных разъяснений следует, что институт истребования доказательств может быть применен к любому лицу по правилам, установленным в ст. 66 АПК РФ. Тот факт, что стороны обладают обязанностью по доказыванию тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, не может обуславливать невозможность истребования с них тех доказательств, которые могли бы подтвердить либо опровергнуть правомерность заявленных исковых требований и (или возражений) равно как разобраться

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

суду в споре вообще. В этой связи мнение, бытующее в юридическом сообществе относительно

невозможности истребования доказательств от стороны спора, нельзя назвать обоснованным и соответствующим смыслу института истребования доказательств.

Непредставление доказательств по предложению суда не является основанием для наложения штрафа

По правилам ст. 66 АПК РФ арбитражный суд вправе также предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (ч. 2). Согласно правилу ч. 9 названной статьи в случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в гл. 11 АПК РФ.

Из названных норм права следует, что сам по себе факт непредставления доказательств лицами, участвующими в деле, не может являться основанием для наложения судом штрафа, тогда как неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство является основанием для наложения штрафа.

В этой связи не обоснованы выводы судов о возможности наложения штрафа за непредставление доказательств по предложению суда.

Из буквального прочтения ч. 4 ст. 66 АПК РФ (лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства) также следует, что суд не обладает полномочиями по самостоятельному истребованию доказательств, которые могут обосновывать требования и (или) возражения сторон.

В данном случае обратное свидетельствовало бы о прямом нарушении принципа состязательности, поскольку по правилам ст. 65 АПК РФ бремя представления доказательств, обосновывающих свои требования и возражения, возложено на стороны, а не на суд. При этом активная роль суда в процессе заключается в распределении предмета доказывания, предложении участникам процесса представить дополнительные доказательства. Как правильно указал суд по одному из дел, «арбитражный суд не наделен правом в процессуальном смысле действовать за стороны (ст.ст. 9, 41, 65, 133 АПК РФ)» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.11.2011 по делу № А81-185/2011).

Таким образом, активная роль арбитражного суда в процессе ограничена его полномочиями и соответствующим поведением сторон. В этой связи в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ именно лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе невыполнения требований ст. 65 АПК РФ, поскольку именно они обязаны доказывать те обстоятельства, на которые ссылаются. При этом важно учитывать, что, когда участники процесса при сборе доказательств обращаются за помощью суда, процессуальное законодательство не содержит каких-либо ограничений по кругу лиц, в отношении которых может быть применен институт истребования доказательств.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Новый ненормативный акт госоргана ущемил права предпринимателя. Как признать акт незаконным

Андрей Викторович Переладов

сопредседатель коллегии адвокатов «Регионсервис» г. Кемерово

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]

5, 2013

Каким критериям должен отвечать ненормативный акт, отменяющий действие

ранее изданного В каких случаях можно оспорить ранее зарегистрированное право

В каком порядке орган местного самоуправления вправе изменить положения своего ранее принятого ненормативного акта

Довольно часто в практике встречаются случаи, когда органы государственной власти или органы местного самоуправления (далее – ограны МСУ) издают ненормативный акт, касающийся предоставления определенных прав субъекту предпринимательской деятельности, а затем вносят в него изменения путем издания другого ненормативного акта. Указывая при этом, что измененная редакция действует с момента издания первоначального акта. Очевидным последствием такого акта является трансформация ранее возникших правоотношений. Это в свою очередь приводит к изменению объема прав и обязанностей участвующих в них лиц. Добросовестным участникам предпринимательской деятельности, оказавшимся вовлеченными в этот процесс, необходимо понимать, насколько законны такие действия госоргана, и в каких случаях их можно оспорить в судебном порядке.

Ненормативный правовой акт должен содержать указания на конкретные нарушения, которые им устраняются

Для наглядности в качестве примера смоделируем достаточно распространенную ситуацию, когда муниципальное образование (МО), в лице своего уполномоченного органа, руководствуясь нормами земельного и градостроительного законодательства, своим ненормативным актом передает земельный участок в долгосрочную аренду предпринимателю для строительства торгового центра. Этот акт будем именовать в дальнейшем Акт № 1. Предприниматель-арендатор на основании Акта № 1 заключил договор аренды с администрацией МО, зарегистрировал его в управлении Росреестра и начал строительство. Затем, спустя два года, муниципалитет по каким-то причинам изменил свое решение и принял Акт № 2, которым отменил Акт № 1 полностью, либо частично, создав его новую редакцию, например, в части площади земельного участка. При этом Акт № 2 содержит нормы о его применении с момента издания Акта № 1.

Мотивировка необходимости принятия Акта № 2 стандартна – в связи с обнаружившимися нарушениями норм градостроительного законодательства при принятии первоначального акта, либо в связи с допущенной технической ошибкой.

Какова же будет законность Акта № 2 с точки зрения его соответствия требованиям законодательства РФ?

Первоочередными критериями, которым должен, на наш взгляд, отвечать обсуждаемый акт, являются критерии четкости, ясности и недвусмысленности, выработанные Конституционным судом РФ. Представляется, что данным требованиям должны соответствовать все правовые акты публичной власти РФ (постановление КС РФ от 17.06.2004 № 12-П). Соответственно, правовой акт органа МСУ должен указывать на обстоятельства, послужившие основанием для его принятия. Отсутствие в ненормативном правовом акте указаний на конкретные нарушения, которые им устраняются, и конкретные обстоятельства, послужившие основанием для его принятия, не может считаться законным.

Вторым критерием для оценки акта является наличие у издавшего его лица соответствующих правомочий. С точки зрения основных норм, регулирующих полномочия нормотворческого процесса муниципального образования, нарушений закона, на первый взгляд, не усматривается.

Так, в соответствии с общим правилом, установленным ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – Закон № 131-ФЗ) муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами МСУ или должностными лицами МСУ, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт.

Оценка положений данной статьи была дана Конституционным судом РФ. Он признал положение ч. 1 ст. 48 Закона № 131-ФЗ, регулирующее порядок отмены муниципальных правовых актов и приостановления их действия, основывающимся на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства, направленным на регламентацию

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11780[01.11.2014 14:04:17]