Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2013

1, 2013

обязательства. Ведь в некоторых случаях должник не отказывается от своего долга и желает

его погасить, однако в силу определенных обстоятельств не имеет такой возможности. Поэтому не исключено, что именно это время – до передачи исполнительного документа судебному приставу и истечения срока на добровольное исполнение – позволит организации оставаться на рынке полноценным субъектом права. Для такого добровольного исполнения Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон № 229-ФЗ) определен срок, который не должен превышать 5 дней с момента получения

должником постановления о возбуждении исполнительного производства. Но на практике судебные приставы достаточно часто манипулируют именно такой формулировкой закона, устанавливая для должника более короткие сроки. А за их неисполнение с должника взыскивается исполнительский сбор. Должнику важно понимать, в каких случаях можно оспорить очевидно короткий срок, и какие доказательства следует приводить для удовлетворения такого заявления в суде.

Невыполнение требования исполнительного документа о добровольной оплате влечет взыскание исполнительского сбора

Когда исполнительный документ впервые поступает в службу судебных приставов, то пристав-исполнитель, возбуждая исполнительное производство, в соответствующем постановлении устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований (п. 11 ст. 30 Закона № 229-ФЗ). И если такое требование не будет выполнено добровольно в установленный приставом срок, то помимо принудительной оплаты требования, должник будет обязан оплатить еще и исполнительский сбор.

Цитата: «Исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства. Исполнительский сбор зачисляется в федеральный бюджет» (п. 1 ст. 112 Закона № 229-ФЗ).

Как уже было сказано выше, для добровольного исполнения требований, указанных в постановлении о возбуждении исполнительного производства, судебный пристав-исполнитель вправе установить срок, который не может превышать 5 дней со дня получения должником такого постановления (п. 12 ст. 30 Закона № 229-ФЗ). То есть законодатель определил только верхний предел срока, совершенно не предусмотрев нижнего. При этом законом установлено, что конкретный срок судебный пристав определяет самостоятельно, указывая его в постановлении.

Такая ситуация, как показывает практика, в некоторых случаях влечет за собой злоупотребление приставами своими полномочиями в части установления крайне малых сроков для исполнения требований исполнительного документа (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26.03.2012 по делу № А32-11935/2011, Северо-Западного округа от 04.09.2012 по делу № А56-72027/2011) и, как следствие – последующее взыскание исполнительского сбора за неисполнение требований исполнительного документа в установленный срок.

Получается, что, опираясь на закон и не нарушая его, судебный пристав вправе установить срок для добровольного исполнения требований исполнительного документа равный даже одному дню. Но согласно п. 2 ст. 15 Закона № 229-ФЗ в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. Тогда срок для исполнения требований исполнительного документа, составляющий один или два дня, в подавляющем большинстве становится фактически неисполнимым. Особенно, если речь идет о средних или крупных предприятиях.

Исполнительский сбор может быть уменьшен, если суд сочтет пропуск срока на добровольную оплату уважительным

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Размер исполнительского сбора составляет 7% от подлежащей взысканию суммы или стоимости

взыскиваемого имущества, но не менее 5 тыс. руб. с должника-организации (п. 3 ст. 112 Закона № 229-ФЗ). Таким образом, в случае наличия внушительной задолженности, сумма исполнительского сбора, взыскиваемого в результате нарушения срока, установленного в постановлении судебного пристава, может быть достаточно значительной.

В случае если должник оказался в такой ситуации, важно помнить, что он имеет право подать в суд заявление об уменьшении, отсрочке, рассрочке или освобождении от взыскания исполнительского сбора. Суд, при наличии достаточных к тому оснований, вправе уменьшить его размер не более чем на одну четверть от размера самого сбора (п.п. 6–7 Закона № 229-ФЗ). При этом перечень оснований, по которым суд может изменить размер сбора или освободить должника от его оплаты, законодатель не ограничил. Это могут быть как

финансовые затруднения должника (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.08.2012 по делу № А33-4102/2012), так и какие-то другие объективные обстоятельства, по которым должник не смог исполнить требование в срок, установленный для добровольного его удовлетворения.

Еще в 2001 году Конституционный суд РФ дал разъяснения относительно установленного законом размера исполнительского сбора. Семь процентов от взыскиваемой суммы – этот размер представляет собой лишь верхнюю допустимую границу. В целом же его размер должен определяться правоприменителем с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и имущественного положения должника. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности (постановление КС РФ от 30.07.2001

№ 13-П).

Методические рекомендации о порядке взыскания исполнительского сбора не являются для приставов обязательными

При рассмотрении заявления об уменьшении размера исполнительского сбора судья учитывает степень вины должника, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства.

Оценивая действия пристава, суды указывают следующее: по смыслу ст.ст. 4, 6 и 30 Закона № 229-ФЗ определение судебным приставом срока на добровольное исполнение не должно быть произвольным. Устанавливая такой срок, судебный пристав обязан руководствоваться принципом разумности, предполагающим необходимость учета наличия у должника реальной возможности добровольно исполнить требования, содержащиеся в исполнительном документе. Если суд при разрешении спора достоверно установит обстоятельства, подтверждающие невозможность исполнения должником исполнительного документа за один день, то соответствующее постановление (в части продолжительности срока для добровольного исполнения) не может быть признано правомерным (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу № А25-1554/2011).

Судебный пристав, напротив, при установлении срока для добровольного исполнения требований не связан какими-либо обстоятельствами, в том числе необходимостью соблюдения принципа разумности. В Законе № 229-ФЗ отсутствует ссылка на критерии, которыми судебный пристав должен руководствоваться при установлении такого срока. На это, как правило, и ссылаются судебные приставы при установлении размера исполнительского сбора (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2012 по делу № А25-1554/2011).

Однако в п. 2.3 Методических рекомендаций по порядку взыскания исполнительского сбора указано, что при определении срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа судебный пристав-исполнитель исходит из требований исполнительного документа и устанавливает разумные сроки их исполнения в пределах срока для добровольного исполнения, установленного законом (Методические рекомендации по порядку взыскания исполнительского сбора, утв. ФССП России 23.12.2010 № 01-8).

Тем не менее из этого документа не понятно, что конкретно понимается под требованиями исполнительного документа. Представляется, что сюда можно отнести и размер задолженности, величину которой должен учитывать судебный пристав-исполнитель при установлении срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа. В любом случае, данные рекомендации указывают на необходимость исходить из принципа разумности при

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

установлении сроков для добровольного исполнения требований исполнительного документа.

В то же время обязательность применения судебными приставами данных рекомендаций остается под вопросом, поскольку они носят лишь рекомендательный характер. Этот момент вызывает сомнение в плане возможности ссылаться на данные Методические рекомендации при обжаловании постановления о возбуждении судебным приставом исполнительного производства по причине установления необоснованно маленького срока для добровольного исполнения требования.

Суды подтверждают данное опасение и не принимают во внимание ссылки на названные Методические рекомендации по порядку взыскания исполнительского сбора, указывая, что данные рекомендации не являются нормативным правовым актом (постановления ФАС Московского округа от 23.08.2011 № КА-А40/8829-11, Северо-Западного округа от 26.12.2011

по делу № А42-3568/2011).

Таким образом, при составлении заявления об уменьшении размера исполнительского сбора должник должен обосновать причины, по которым он сам не смог своевременно выполнить требования исполнительного документа.

Срок на погашение задолженности в большинстве случаев считается исполненным с момента перечисления денежных средств

Отсутствие четких критериев, которыми судебному приставу надлежит руководствоваться при установлении срока для добровольного выполнения требований, является одним из факторов, влекущих установление им невыполнимых сроков.

На практике довольно часто встречаются случаи, когда судебный пристав-исполнитель определяет срок на добровольное выполнение требований равный одному дню (постановление определение ВАС РФ 25.01.2011 № ВАС-18531/10; ФАС Московского округа от 18.11.2011 по делу № А40-187/11-147-4). Но в некоторых случаях соблюсти такой срок не представляется возможным ни с фактической, ни с формальной точек зрения.

Данное обстоятельство можно продемонстрировать на примере любой более-менее крупной компании. Так, на практике постановление о возбуждении исполнительного производства вместе с исполнительным листом сначала поступает в канцелярию организации-должника. Затем, возможно, попадает руководителю юридической службы, который, в свою очередь, проверяет данный исполнительный документ на соответствие его требованиям законодательства РФ. При положительном заключении юридического отдела исполнительный документ попадает в финансовую службу для оплаты. Далее финансисты организации, если необходимые денежные средства имеются в наличии, готовят поручение банку на перечисление соответствующей суммы и т. д. Таким образом, принимая во внимание количество исполнительных документов, которые могут находиться в производстве у компании, а также наличие иной работы, помимо выполнения требований исполнительных документов, можно предположить, что оплата исполнительного документа не будет осуществлена за один день.

Конечно, если в компанию поступает постановление от судебного пристава со сроком на добровольное исполнение требований за один день, то, на самом деле такой срок будет равняться двум дням, поскольку согласно п. 3 ст. 15 Закона № 229-ФЗ течение срока для добровольного исполнения требований исполнительного документа начинается на следующий день после получения его организацией. Но, даже если принять во внимание это положение закона, такое исполнение тоже может стать спорным в связи с различным толкованием законодательства РФ. Так, в Законе № 229-ФЗ не указан момент, когда обязательство должника по исполнению требований исполнительного документа будет считаться исполненным.

Большинство судов склоняются к выводу, что моментом исполнения требований исполнительного документа является дата перечисления взыскиваемой задолженности на расчетный счет, указанный в постановлении пристава (постановление ФАС Уральского округа от 26.08.2010 № Ф09-6843/10-С2).

Однако, ориентируясь на форму постановления о возбуждении исполнительного производства, утвержденную приказом ФССП России от 11.07.2012 № 318, можно сделать вывод о том, что

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

обязательства по исполнительному документу будут считаться исполненными не только при

условии, что взыскиваемая сумма на банковский счет службы судебных приставов будет перечислена в установленный срок. Но при этом еще необходимо предоставить судебному приставу-исполнителю копию платежного документа.

Данное обстоятельство косвенно подтверждается судебной практикой, указывающей, что при отсутствии у судебного пристава информации о поступлении денежных средств, вынесение постановления о взыскании исполнительского сбора правомерно (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2010 по делу № А75-8594/2009).

Важно упомянуть еще об одном моменте, препятствующем исполнению требования в срок по причинам, не зависящим от должника. Согласно нормам ГК РФ на банк возложена обязанность перечислять денежные средства не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа. Иные сроки могут быть предусмотрены законом, банковскими правилами или договором банковского счета (ст. 849 ГК РФ). Таким образом, может возникнуть ситуация, когда в результате перевода денежных средств из одного банка в другой с момента получения исполнительного листа до момента зачисления денежных средств на счет службы судебных приставов может пройти дня три–четыре.

Следовательно, даже в том случае, если должник при выполнении требований исполнительного документа действовал в полном соответствии с требованиями Закона № 229-ФЗ, он все равно невольно может нарушить требования о сроках оплаты исполнительного документа, указанные в постановлении пристава.

Учитывая вышеизложенное, при установлении срока для исполнения требований исполнительного документа от одного до трех дней, должник может быть лишен возможности исполнить эти требования в добровольном порядке в установленные сроки.

Здесь возможно услышать возражения, что согласно п. 2 ст. 112 Закона № 229-ФЗ исполнительский сбор устанавливается, если должник не представил судебному приставу доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и не предотвратимых в данных условиях обстоятельств. И задержку перевода между банками можно посчитать как раз таким чрезвычайным обстоятельством. Между тем обозначенная ситуация может возникать каждый раз, когда пристав будет устанавливать небольшой срок.

Совпадение сроков на немедленное исполнение требования и добровольное исполнение представляется неразумным

На практике существует еще одно обстоятельство, свидетельствующее о том, что срок в один–два дня является явно неразумным и несоответствующим некоторым положениям закона. В соответствии с п. 1 ст. 112 Закона № 229-ФЗ для исполнения требований исполнительного документа установлено два срока: добровольный (который не может превышать 5 дней с момента получения исполнительного документа) и срок для документа, подлежащего немедленному исполнению, который составляет 1 сутки с момента получения копии постановления судебного пристава о возбуждении исполнительного производства.

Исходя из подобного разделения, представляется очевидным, что срок для добровольного выполнения требования исполнительного документа не может быть равным сроку для документов, которые подлежат немедленному исполнению.

Эти выводы в совокупности с Методическими рекомендациями по порядку взыскания исполнительского сбора позволяют утверждать, что срок для добровольного исполнения требований от одного до трех дней не должен устанавливаться приставами, как несоответствующий принципам разумности.

Однако в большинстве своем суды признают такой срок допустимым (постановление ФАС Московского округа от 09.03.2010 № КА-А40/1590-10). В то же время некоторые суды имеют иное мнение, приводя доводы о том, что установленный для добровольного исполнения требований срок в один день является крайне коротким (постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2010 № Ф09-6199/10-С2). Ряд судов вышестоящих инстанций, отправляя дело на новое рассмотрение, предлагают установить, действовал ли судебный пристав при определении срока исполнения разумно, либо срок для добровольного исполнения требований

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

был установлен им произвольно (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2012

по делу № А25-1578/2011).

Что же касается сроков в 2–3 дня, то подобные сроки почти всегда признаются судом допустимыми и законными.

Из представленного видно, что возможности использования ссылок на судебную практику в обоснование своей позиции при обжаловании установления срока в 1–3 дня весьма ограничены, поскольку крайне мало судебных решений, которые бы признавали указанный срок незаконным.

В связи с изложенным, видится необходимым внести ряд изменений в законодательство об исполнительном производстве. Как показывает проведенный в настоящей статье анализ ситуации, вполне разумным будет установить нижний предел срока для добровольного исполнения требований не менее 5 дней. До внесения таких изменений, для повышения шансов на успешное обжалование крайне короткого срока, установленного судебным приставом в постановлении, следует более точно и аргументированно формулировать причины, по которым должник не смог выполнить требование в установленный срок.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

НДС в инвестиционном строительстве. Как правильно принять к вычету

Альмин Моисеевич Рабинович

главный методолог ЗАО «ЭНЕРДЖИ КОНСАЛТИНГ/Аудит»

С какого момента в инвестиционном строительстве возникает объект налогообложения по НДС

Как застройщикам начислять НДС с денежных средств, полученных от участников долевого строительства

Когда инвестор, не внесший стопроцентную оплату за объект строительства, может принять к вычету НДС

В принятом Постановлении от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление № 54) Пленум ВАС РФ закрепил положение о том, что инвестиционные договоры по своей правовой природе представляют собой договоры купли-продажи недвижимости, которая на момент их заключения еще не создана. В связи с этим у сторон инвестиционного договора стали возникать вопросы о том, какое влияние окажут эти положения на порядок налогообложения НДС в инвестиционном строительстве. Попытаемся найти ответ на этот вопрос на примере одного из дел. Президиум ВАС РФ 26.06.2012 рассмотрел в порядке надзора дело по иску об оспаривании решения налогового органа (№ А38-1216/2011). Этим решением инспекция обязала общество уплатить недоимку по НДС, поскольку оно, не являясь плательщиком НДС, выставило инвесторам счета-фактуры с выделением суммы налога. Суды трех инстанций отказали обществу в удовлетворении требования. Президиум ВАС РФ не согласился с мнением судов, посчитав, что действия общества по перевыставлению счетов-фактур в адрес инвесторов направлены на реализацию последними права на возмещение НДС в размере, соответствующем стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства. В принятом Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 1784/12 (далее – Постановление № 1784/12) есть оговорка об обратной силе. То есть, вступившие в законную силу судебные акты по делам со схожими обстоятельствами, расходящиеся с выводами, содержащимися в постановлении № 1784/12, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

На первый взгляд, Постановление № 1784/12 посвящено частному случаю – ситуации, описанной в подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ и неоднократно рассмотренной судами, в том числе высшими – выставление счета-фактуры неплательщиком НДС (постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 14315/10, определение КС РФ от 21.12.2011 № 1856-О-О). Но, по нашему мнению, главным здесь как раз является вопрос о влиянии на порядок налогообложения Постановления № 54. Свидетельство тому – ссылка в постановлении № 1784/12 на письмо

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Минфина России от 18.10.2011 № 03-07-10/15, в котором раскрывается данная тема.

В инвестиционном строительстве возникновение объекта налогообложения НДС связано с фактом реализации

При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ (п.п. 4 и 6 Постановления № 54).

Пленум разъяснил, что если по условиям договора одна из сторон, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, то к отношениям сторон по такому договору применяются правила гл. 37 ГК РФ, включая § 3 «Строительный подряд».

В законодательстве РФ первая сторона именуется застройщиком, а вторая – заказчиком (техническим заказчиком) или подрядчиком. Кроме того, всегда есть инвестор. При этом указанные роли (функции) могут совмещаться одним и тем же лицом (п.п. 16, 22 ст. 1 ГрК РФ, п.п. 3, 4, 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон № 39-ФЗ)).

Учитывая предложенную Пленумом квалификацию гражданских правовых отношений при строительстве, у налогоплательщиков могло возникнуть опасение, что налоговые органы будут применять ее к правоотношениям субъектов инвестиционно-строительной деятельности, расценивая их, как возникшие по договору реализации будущей недвижимости и/или договору подряда. Это могло привести к тому, что налоговая база по НДС стала бы определяться у указанных субъектов иначе, чем это делалось прежде. Так, например, у застройщика – не как сумма вознаграждения по агентскому договору или договору на оказание услуг, а как сумма поступивших или причитающихся ему от инвесторов средств, которые будут считаться сначала авансом в счет реализации, а затем – выручкой от реализации построенной недвижимости или результатов работ по договору подряда.

Ранее налогоплательщики и регулирующие органы руководствовались п. 3 ст. 4 Закона № 39-ФЗ, согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами

владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. То есть, он не наделяется правом собственности на инвестиционные средства, полученные от инвесторов. В результате выходило, что ни получение этих средств, ни передача инвестору объекта инвестирования не облагались НДС.

Оценивая эти опасения, следовало исходить из того, что порядок налогообложения должен регулироваться исключительно прямыми нормами налогового законодательства (п. 5 ст. 3 НК РФ). Следовательно, если самими нормами НК РФ этот порядок не поставлен в зависимость от вида заключенного сторонами договора, то гражданско-правовая квалификация договора не имеет значения для целей налогообложения.

Ранее ВАС РФ указывал на неправомерность использования в налоговых спорах, например, положений о векселях, зафиксированных в постановлениях Пленумов ВС РФ и ВАС РФ для целей разрешения гражданско-правовых споров (постановления Президиума ВАС от

22.04.2004 № 14161/03, от 15.11.2005 № 5348/05). Из недавней арбитражной практики,

содержащей аналогичный подход, укажем на Постановление ФАС Московского округа от 14.02.2011 № КА-А40/17495-10 по вопросу о моменте вычета НДС по подрядным СМР.

Это позволяет сделать вывод о том, что в п. 4 Постановления № 54 совершенно однозначно обозначена его область применения – при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости. Из названия Постановления № 54 очевидно, что речь идет исключительно о гражданско-правовых спорах. При этом фигуру технического заказчика, находящегося между строительной организацией и застройщиком (неважно, выполняющим или не выполняющим функции инвестора), Пленум вообще не принимал во внимание, считая, что она не меняет сути гражданско-правовых отношений (купля-продажа или подряд), складывающихся между основными, «конечными» участниками этой цепочки. Особенно после установления нового статуса технического заказчика Федеральным законом от 28.11.2011 № 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – закон № 337-ФЗ), проект

которого, наверняка, был известен ВАС РФ.

Конституционный суд РФ также неоднократно указывал, что нормы налогового законодательства должны быть гармонизированы с носящими диспозитивный характер нормами гражданского законодательства (определения КС РФ от 04.04.2006 № 98-О и от 13.06.2006 № 319-О; Постановление КС РФ от 23.12.2009 № 20-П). Таким образом, если гражданским законодательством допускается выбор одного из нескольких возможных гражданско-правовых институтов (способа оплаты, вида договора и т. д.), то нормы налогового законодательства не должны обязывать налогоплательщика использовать только один определенный институт.

В рассматриваемом случае эти рассуждения наталкиваются на то обстоятельство, что нормы гл. 21 НК РФ, определяющие объект налогообложения, не препятствуют налоговым органам квалифицировать отношения между субъектами строительной деятельности именно таким образом, как это сделано в постановлении № 54. Ведь никаких особых правил для определения объекта налогообложения при строительстве гл. 21 НК РФ не устанавливает, поэтому надо руководствоваться общими нормами. А они связывают возникновение объекта налогообложения с фактом реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг. Кто из субъектов строительной деятельности является сторонами сделок, в результате которых возникает факт реализации, НК РФ не определяет. Устанавливает это только гражданское законодательство, толкование которого применительно к прямо не урегулированным им ситуациям и дал Пленум ВАС РФ.

Денежные средства, получаемые застройщиком для возмещения его затрат, не подлежат включению в налоговую базу по НДС

Однако на сегодня вопрос можно считать решенным в пользу налогоплательщиков – применяется прежняя схема налогообложения субъектов строительной деятельности.

Начало этому положил Минфин России.

Цитата: «В случае если строительство объекта осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика, передача застройщиком в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством, операцией по реализации застройщиком товара или строительно-монтажных работ, по нашему мнению, не является и, соответственно, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость у застройщика не признается. При этом услуги по организации строительства объекта, оказываемые застройщиком инвесторам, являются объектом налогообложения и подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке» (абз. 3 письма от 18.10.2011 № 03-07-10/15).

Также и в более позднем письме Минфина России (от 04.05.2012 № 03-07-10/10) говорится, что денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по НДС. Но это при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика.

Постановлением № 1784/12 Президиум ВАС РФ поддержал позицию Минфина России, придав ей прецедентный характер, причем сделал это прямым указанием на правомерность первого из двух приведенных писем. Другая особенность этого дела в том, что на всем протяжении его рассмотрения ни разу не упоминалось указанное в настоящей статье Постановление № 54. Обусловлено это тем, что оспариваемое налогоплательщиком решение налоговой инспекции было вынесено до Пленума (07.02.2011).

Тем не менее в основе позиции налогового органа в рассматриваемом деле была идея о том, что сводные счета-фактуры, «перевыставленные» инвесторам организацией-застройщиком, применяющей упрощенную систему налогообложения (далее – УСНО), на основании выставленных ей счетов-фактур подрядчиков и поставщиков оборудования, были, по своей сути, счетами-фактурами продавца построенного объекта. Поэтому, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ организация-застройщик должна была перечислить НДС в бюджет. И три судебные

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

инстанции с этим согласились. То есть, согласились с переквалификацией для целей НДС

застройщика из «промежуточной-посреднической» фигуры между инвестором и подрядчиком в самостоятельного продавца недвижимости (постановления Первого арбитражный апелляционного суда от 17.10.2011 по делу № А38-1216/2011, ФАС Волго-Вятского округа от

19.12.2011 по делу № А38-1216/2011).

Передавая дело в Президиум, коллегия судей ВАС РФ, не отрицая того, что имела место передача объекта строительства, о которой говорится в ст. 39 НК РФ, сделала вывод, что поскольку эта передача происходит в рамках инвестиционного договора, то согласно подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ она не признается реализацией. А при отсутствии объекта налогообложения у организации-застройщика, применяющей УСНО и выставившей счета-фактуры с НДС, не может возникнуть обязанность по перечислению НДС в бюджет (определение ВАС РФ от 09.04.2012

№ ВАС-1784/12).

Выводы ВАС РФ, как нам представляется, следует относить и к застройщикам, применяющим общую систему налогообложения. То есть, был указан алгоритм, освобождающий таких застройщиков от опасностей, которые могли бы возникнуть при применении к ним налоговыми органами нового механизма расчетов по НДС: начисления его со стоимости переданного инвесторам объекта с возможностью принятия к вычету НДС, предъявленного подрядчиками (по договорам инвестора с застройщиком, заключенным до 29.11.2011, так как с этой даты застройщик, выполняющий функции технического заказчика, утратил право выступать в отношениях с подрядчиками от своего имени, что должно быть отражено в новых договорах). Состоит этот алгоритм в непризнании реализацией передачи застройщиком инвесторам зарегистрированного им права собственности на объект строительства. Эта общая идея определения ВАС РФ, несмотря на ее иное обоснование, сохранена и в Постановлении № 1784/12.

Дополнительно к комментарию Постановления № 1784/12 необходимо отметить случаи прямого использования Постановления № 54 в спорах, касающихся НДС.

Налоговая база от реализации услуг застройщика должна определяться при передаче дольщикам объекта инвестирования по акту

Впостановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011

№18АП-7421/2011, ссылаясь на постановление № 54, суд опроверг мнение налоговой инспекции о том, что возникновение у субъектов инвестиционной деятельности права общей долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности происходит в силу прямого указания закона при заключении инвестиционного контракта и совершении действий, направленных на реализацию инвестиционного проекта. В связи с этим инспекция считала, что государственная регистрация права общей долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности носит правоподтверждающий характер, а не определяет момент возникновения права. Тем самым был признан несостоятельным один из доводов инспекции, на основании которого организация-застройщик должна определять налоговую базу от реализации своих услуг в виде экономии средств дольщиков с момента утверждения акта комиссии о приемке объекта в эксплуатацию, а не при передаче дольщикам объектов инвестирования по акту приема-передачи.

Закон не определяет, по каким затратам налогоплательщик должен применять к вычету НДС

При прежней схеме гражданско-правовых отношений между субъектами строительной деятельности инвестор был лицом (налогоплательщиком), которому в конечном счете предъявлялся НДС по подрядным работам и который мог поставить его к вычету. Причем, независимо от того, сколько «посредников» было между ним и подрядчиком: один, совмещающий функции застройщика и заказчика (заказчик-застройщик), или два (отдельно застройщик и отдельно заказчик). Именно так всегда считали регулирующие органы (письма Минфина России от 18.04.2001 № 04-03-10/5, от 14.01.2011 № 03-07-10/01; МНС России от 21.02.2003 № 03-1-08/638/17-Ж751 и др.).

В рамках гражданско-правовой конструкции, сформированной Постановлением № 54, застройщик должен был выставить инвестору НДС со стоимости продаваемой недвижимости

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

(результатов работ) в рамках договора купли-продажи (строительного подряда), а сам принять

к вычету предъявленный ему НДС по строительно-монтажным работам.

Ис точки зрения п. 6 ст. 171 НК РФ это вполне возможно, поскольку ее положения не конкретизируют, кто именно понимается под применяющим вычет налогоплательщиком и какой именно НДС должен принимать этот налогоплательщик к вычету.

Отметим, что для инвестора, не внесшего стопроцентную предоплату, квалификация его отношений с застройщиком в рамках Постановления № 54 чревата более поздним сроком вычета НДС – только при реализации ему застройщиком объекта недвижимости.

Следовательно, по мере передачи инвестору этапов выполненных работ, предусмотренных договором инвестора с застройщиком и застройщика с подрядчиком (как это допускал Минфин России в письме от 19.02.2007 № 03-07-10/06), вычет в этом случае исключается, поскольку права собственности на них не регистрируются.

Таким образом, нормы п. 6 ст. 171 НК РФ не препятствуют применению налоговых последствий по разъяснениям Пленума ВАС РФ в части применения вычета, изложенным в постановлении № 54. Разумеется, новая конструкция налоговых правоотношений субъектов строительной деятельности повлекла бы за собой и изменение документооборота по НДС – порядка и содержания выставляемых счетов-фактур.

В спорах о вычете НДС Постановление № 54 использовалось уже несколько раз, причем два раза – по одному и тому же вопросу, по одному и тому же объекту строительства (в отношении разных инвесторов), но с противоположными выводами. Так, по одному из дел апелляционный суд отверг ссылку организации-инвестора на указанное Постановление, которым она пыталась обосновать свое право на вычет НДС с перечисленных застройщику средств как с аванса по договору купли-продажи будущей недвижимости. Опираясь на п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59, суд сделал вывод об отсутствии правовых оснований для признания лиц, заключивших предварительный договор, продавцом и покупателем конкретного объекта незавершенного строительства. Суд кассационной инстанции, напротив, использовал Постановление № 54 как аргумент в пользу наличия у организации-инвестора такого права, считая, что речь идет именно о вычете НДС с аванса в счет оплаты будущей недвижимости (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 и ФАС Северо-Западного округа от 09.08.2012 по делу № А56-59583/2011). В настоящий момент дело передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ (определение ВАС РФ от

15.11.2012 по делу № А56-59583/2011).

По другому делу кассационная инстанция отказала организации-инвестору в вычете НДС, пытавшейся применить его на основании норм п. 6 ст. 171 НК РФ о вычете НДС по строительно-монтажным работам. Ссылаясь на постановление № 54, суд поддержал налоговый орган, доказывавший, что инвестор приобрел не строительно-монтажные работы, а объект недвижимости в виде жилого дома, поэтому применяться должны нормы подп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, лишающие инвестора возможности применить вычет НДС, начисленный на его стоимость (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.03.2012 № Ф03-7040/2011).

Надеемся, что налоговые риски инвесторов, проявившиеся в приведенных спорах, носят временный характер. Ведь если Президиум ВАС РФ будет последовательным, то можно ожидать принятия Постановления, сохраняющего прежний порядок налогообложения субъектов строительной деятельности и в части вычета НДС. Но до этого организации-инвесторы должны учитывать данные риски.

ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ

Судебный пристав незаконно снял арест. Как взыскателю получить сумму долга

Роман Валерьевич Речкин

старший партнер Агентства юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С, магистр частного права

Незаконное снятие ареста с единственного ликвидного имущества должника привело к невозможности взыскания суммы долга. Грамотно составленный иск о взыскании убытков, причиненных незаконными действиями судебного пристава, помог взыскателю вернуть денежные средства.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Ситуации, когда решение (действия, бездействие) органа государственной власти или его должностного лица причиняет ущерб бизнесу, нередки в предпринимательской практике России. При этом возможность взыскания убытков, причиненных решениями (действиями или бездействием) государственных органов или их должностных лиц, прямо предусмотрена законом (ст. 53 Конституции РФ, ст.ст. 15, 16, 1069 ГК РФ), а также отражена в разъяснениях ВАС РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145). Однако дела о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами, до сих пор остаются одними из самых сложных в арбитражной практике. Тем не менее, хоть и нечасто, но случаи взыскания с государства ущерба, причиненного государственными органами, имеют место быть. Один из немногих примеров реальной ответственности государства за своих должностных лиц – описанное ниже дело (№ А60-37770/2010).

Наличие подобных дел, хотя бы частично, минимизирует риски ведения бизнеса в России, показывает, что безнаказанность государства и его должностных лиц не является абсолютной.

Фабула дела

Первоначально юристы Агентства ИНТЕЛЛЕКТ-С сопровождали обычное исполнительное производство о взыскании с должника в пользу клиента денежных средств в размере 2 млн 699 тыс. руб.

«Исполнительное производство имело перспективу, поскольку, несмотря на то, что должник уже не вел какой-либо хозяйственной деятельности, у него в собственности находился объект недвижимого имущества, стоимость которого в любом случае позволяла погасить долг за счет средств, вырученных от его продажи» – рассказывает юрист Роман Речкин.

Естественно, в ходе исполнительного производства данный объект недвижимости, находившийся в собственности должника, по заявлению наших юристов был арестован судебным-приставом исполнителем.

Однако, спустя несколько месяцев после наложения ареста, в ноябре 2009 года, судебный пристав-исполнитель по заявлению должника снял арест с указанного объекта недвижимости, который являлся его единственным ликвидным активом. В своем заявлении должник просил судебного пристава-исполнителя снять арест, ссылаясь на то, что «стоимость арестованного имущества несоразмерно выше, в несколько раз превышает размер долга».

О причинах подобной «чуткости» судебного пристава-исполнителя к обращению должника мы можем только догадываться, каких-либо коррупционных проявлений правоохранительными

органами в данной ситуации установлено не было1.

После снятия ареста объект недвижимости, естественно, был сразу же продан должником третьему лицу, который через некоторое время продал его иному лицу, формально никак не связанному с должником («добросовестному приобретателю»).

В качестве оплаты за проданный объект недвижимости должником был получен некий вексель третьего лица, однако в ходе арбитражного процесса должник не смог пояснить, где и у кого находится этот вексель.

Показательно, что в июне 2010 года должником была инициирована процедура ликвидации, которая продолжается до настоящего момента. «Такие данные мы получили на сайте ФНС России (http://egrul.nalog.ru/). Ликвидация организации была начата 10.06.2010, но до настоящего момента должником не сдан в налоговый орган даже промежуточный ликвидационный баланс, поэтому взыскание долга в пользу нашего клиента стало невозможным» – делится Роман Речкин.

Принципиально, что факт снятия ареста был скрыт судебным приставом-исполнителем от представителей взыскателя.

Само постановление о снятии ареста, в нарушение норм Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве), взыскателю направлено не было. Более того, при личном общении с представителями взыскателя судебный пристав-исполнитель не просто умалчивал о факте снятия ареста, но прямо вводил нас в заблуждение, подтверждая наличие и действительность ареста.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]