Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2013

1, 2013

Российское законодательство не устанавливает подобного положения, однако оно было

выработано и признается судебной практикой (определение КС РФ от 20.12.2001 № 264-О).

При установлении обычая сторонам необходимо руководствоваться некоторыми правилами

Основная проблема в установлении содержания обычая связана с отсутствием единства подходов и гарантированного результата. Это обусловлено тем, что обычаи могут быть закреплены разными способами. Универсального способа доказывания пока не изобретено, при этом доказательства оцениваются субъективно по внутреннему убеждению судьи. Тем не менее предлагаем подтвержденный опытом следующий алгоритм действий.

Отношения не должны быть урегулированы законом или договором. В случае необходимости установления факта регулирования отношений обычаем, а также установления его содержания сторонам следует принять во внимание, что суд, прежде чем соглашаться с фактом его наличия, осуществит проверку на предмет урегулированности данных отношений законом или договором.

Так, Высший арбитражный суд РФ рассмотрел дело о признании недействительным положения пункта правил учета газа, как несоответствующего законодательству (ст. 5 ГК РФ). В решении по данному делу суд указал, что обычай не подлежит установлению, поскольку правоотношения регулируются правилами учета газа, которые являются нормативным актом органа исполнительной власти (решение ВАС РФ от 17.05.2012 по делу № 2613/12).

В другом деле суд рассматривал заявление о признании договора незаключенным. В качестве основания истец ссылался на то, что он был подписан с помощью факсимиле. Правоприменитель указал, что поскольку данные отношения регулируются положением п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ, то довод ответчика о том, что использование факсимиле является обычаем делового оборота, не может быть принят (определение ВАС РФ от 17.12.2009

по делу № А51-10436/2008-23-225).

Таким образом, при постановке вопроса перед судом о наличии обычая, применяемого к отношениям сторон, суд будет обязан установить, есть ли основания для такого применения.

Обыкновения не могут являться обязательными для сторон. Вторым существенным вопросом будет вопрос о том, являются ли сложившиеся отношения обычаем или обыкновением. Обязательным для сторон будет именно обычай, то есть широко известное правило поведения. Поэтому ключевыми вопросами для доказывания будут общеизвестность обычая и его содержание.

Практика. Заявитель обратился в суд с иском о взыскании задолженности по оплате по договору поставки. В обоснование иска он сослался на обычную деловую практику взаимоотношений с контрагентом, согласно которой последний всегда принимал нереализованный товар по окончании срока действия договора. Суд указал, что довод заявителя жалобы о сложившемся между сторонами обычае делового оборота не может быть принят судом. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения. Между тем возврат товара только при условии невозможности его реализации (как в данном случае) после истечения срока действия договора не является правилом поведения, широко применяемым в области торговли продуктами питания (постановление ФАС Московского округа от 29.04.2011 по делу № А40-97166/10-61-699).

Таким образом, суд не принял довод о том, что учету подлежат также обыкновения, так как это не предусмотрено действующим законодательством.

В случае возникновения спора о регулировании отношений обычаем стороны судебного разбирательства могут прибегнуть к широкому инструментарию доказывания.

Форма обычая влияет на доказательственную базу по делу

Как было указано выше, обычай может быть выражен как в устной, так и в письменной форме.

Устная форма. Обычай не является сделкой и к нему не применяются последствия

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

несоблюдения письменной формы, поэтому стороны в процессе доказывания могут прибегнуть

к представлению свидетельских показаний.

Весьма существенным доказательством будет предоставление экспертного заключения.

Также в качестве доказательства может быть приведен документ, например, справка капитана порта, подтверждающая наличие обычая в его порту.

Практика российских судов знает случаи установления содержания обычаев, не зафиксированных в письменной форме.

Так, Красноармейский городской суд Саратовской области, рассмотрев материалы дела, установил наличие обычая в банковской системе извещать клиентов путем размещения информации на стендах в помещении банка. Такие сложившиеся обычаи не противоречат действующему законодательству и не затрагивают конституционных прав граждан-вкладчиков (определение КС РФ от 20.12.2001 № 264-О).

Письменная форма. Письменная форма изложения обычая коррелирует с понятием письменных доказательств в арбитражном процессе. В качестве доказательств наличия обычая может быть представлен источник фиксации обычая. Как указывалось выше, в морских портах сложилось правило публиковать обычаи порта. Такие публикации могут издаваться в виде печатных сборников. Кроме того, сейчас нет необходимости получать бумажный вариант сборника, их можно найти на сайтах портов.

Изложенное можно проиллюстрировать на следующем примере из судебной практики. По одному из дел об оспаривании решения налоговой инспекции о доначислении НДС морской порт доказал, что снабжение морских судов электроэнергией и питьевой водой во время стоянки является услугой, а не реализацией товаров.

В качестве доказательств порт представил Свод обычаев Мурманского морского торгового порта, а также свидетельство, выданное Северной торгово-промышленной палатой (г. Мурманск), подтверждающее, что данный свод обычаев соответствует типовому своду обычаев морского торгового порта и сводам обычаев иностранных портов. Из указанных документов следовало, что снабжение судна электроэнергией и водой вместе с другими услугами в силу устоявшегося обычая порта квалифицируется как услуга, а не как реализация товара (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.10.2005 по делу № А42-3/2005-15).

При подготовке доказательственной базы следует учитывать, что действующее законодательство определило официальный орган, наделенный правом свидетельствовать наличие торговых и портовых обычаев. Таким органом выступает Торгово-промышленная палата Российской Федерации.

Цитата: «Торгово-промышленная палата Российской Федерации свидетельствует обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации, а также торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации» (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»).

На сегодняшний день известны только два обычая, зарегистрированные Торгово-промышленной палатой РФ, в частности: «ИНКОТЕРМС-2000» и обычай в сфере вексельного обращения, заключающийся в проверке субъектами предпринимательской деятельности приобретаемых ими векселей посредством обращения к векселедателю за сведениями о векселе и об обстоятельствах, препятствующих его законном обороту.

Такие действия, конечно же, не являются обязательными. Тем не менее доказательство, обеспеченное указанным способом, будет весьма весомым. При этом стороне процесса следует принять во внимание, что процедура по освидетельствованию включает экспертизу, соответственно, может занимать продолжительное время. Это также необходимо учитывать сторонам при подготовке доказательств.

Кроме того, факт наличия обычая может быть установлен решением суда, вступившим в законную силу по другому делу.

Следует отметить, что в правовой базе числится всего 173 дела, которые были предметом рассмотрения федеральных арбитражных судов округов за последние 9 лет, где поднимался вопрос о применении обычая делового оборота. При этом анализ практики позволяет сделать

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

вывод о наличии тенденции применения российскими судами обычаев к правоотношениям

сторон.

Итак, механизм использования обычая делового оборота для разрешения споров может быть следующим. Для начала необходимо установить, подчинены ли отношения сторон закону, договору, а в их отсутствие – обычаю. Затем важно классифицировать правила поведения в качестве обычая и установить его содержание.

В том случае, если содержание обычая коррелирует с фактическими обстоятельствами дела, можно начать формировать доказательственную базу в пользу подтверждения наличия обычая. Следует учитывать, что письменные доказательства являются наиболее весомыми: в этом случае можно прибегнуть к экспертизе или освидетельствованию существования обычая.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Оплата поступила на недействующий счет. Как должнику вернуть свои деньги

Юрий Александрович Тарасенко

главный редактор журнала «Арбитражная практика» к.ю.н.

Для чего в договоре нужны вспомогательные условия

Как предотвратить одностороннее изменение вспомогательного условия Как вернуть деньги с проблемного счета

Включение в договор условия о расчетном счете носит вспомогательный характер, поэтому оно формально не относится к числу тех, несогласование которых приводит к негативным последствиям в виде признания договора незаключенным или недействительным. Однако исполнение договора, подразумевающего совершение платежа без наличия в нем указанного расчетного счета, – невозможно. В процессе хозяйственной деятельности у сторон может возникнуть необходимость в изменении банковских (платежных) реквизитов. В тех случаях, когда расчетный счет у контрагента открыт в испытывающем финансовые проблемы банке, платеж по таким реквизитам способен причинить получателю средств убытки. Поэтому, указание стороне по договору совершать платежи на новые реквизиты в другом банке не требует предварительного согласования с контрагентом. Игнорирование должником указания кредитора и перечисление денежных средств по неактуальным реквизитам, следует расценивать как ненадлежащее исполнение должником обязательств.

Вспомогательные условия согласовывать не нужно

Возможность изменения условий договора регламентируется Гражданским кодексом РФ и заключенным договором. Являясь разновидностью обязательства, договор подчинен общим правилам об обязательствах, в том числе и об их изменениях. Говоря об исполнении обязательств, ГК РФ устанавливает запрет на одностороннее изменение условий обязательства.

Цитата: «Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом» (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с принципом свободы договора стороны по своему усмотрению определяют условия договора. В доктрине под условиями договора понимают способ фиксации прав и обязанностей сторон в возникшем правоотношении. Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение – ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, которые обозначаются в виде отдельных пунктов договора. Соответственно, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

многое другое.

Необходимо обратить внимание на один аспект, не получивший в теории гражданского права должного освещения. В работах, посвященных проблеме условий договора, некоторые авторы проводят разграничение условий, входящих в правоотношение, то есть условий, относящихся к правам и обязанностям сторон. Однако права и обязанности составляют содержание обязательственного правоотношения, а не самого договора как юридического факта, являющегося основанием для возникновения этого правоотношения.

Другие авторы считают, что в содержание договора следует включать как собственно условия о правах и обязанностях, так и иные, не относящиеся к правоотношениям условия. С учетом этого ими выделяются существенные, обычные и случайные условия, либо существенные условия и иные условия.

В конечном итоге авторы представленных точек зрения отмечают, что все условия, так или иначе, подлежат согласованию сторон, либо наличествуют в договоре в силу указания закона.

Следует отметить, что в работах по гражданскому праву не затрагивается вопрос о тех условиях договора, которые, с одной стороны, не относятся к правам и обязанностям, а, с другой – не регламентируются законодательными актами. Речь идет об условиях, имеющих вспомогательный, или даже технический характер.

Условия, которые непосредственно подлежат согласованию сторонами, Гражданский кодекс РФ относит к числу существенных

Цитата: «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Это означает, что стороны не могут менять существенные условия в одностороннем порядке. Для их изменения потребуется получение согласия от контрагента. Одностороннее изменение условий, фиксирующих права и обязанности лиц, участвующих в сделке, допускается только в случаях, указанных в законе. Все, что выходит за границы законодательно очерченных предписаний, квалифицируется как не основанное на законе и договоре. Сложнее обстоит дело, когда речь заходит о тех условиях, которые не образуют взаимных прав и обязанностей, то есть о так называемых вспомогательных условиях, нередко носящих технический характер.

Договор, в котором не указаны банковские реквизиты, исполнить должнику невозможно

Судебная практика по данному вопросу еще не выработала определенной позиции, в связи с чем интересно проанализировать следующий судебный спор.

Между поставщиком и покупателем был заключен договор на поставку определенной продукции. Согласно условиям договора покупатель обязан оплачивать переданный ему товар по указанным в договоре банковским реквизитам поставщика. После поставки первой партии товара и ее оплаты, поставщик письменно уведомил покупателя об изменении своих банковских реквизитов. Причиной тому стала смена обслуживающего банка. При этом, старый счет закрыт поставщиком не был.

В дальнейшем, покупатель производил оплату полученной продукции исключительно по новым реквизитам поставщика. Отгрузка последней партии товара сопровождалась письмом поставщика, в котором (помимо всего прочего) также напоминалось о смене банковских реквизитов. Тем не менее, осуществляя последний платеж, покупатель перечисляет денежную сумму на старый расчетный счет своего договорного визави. Продавец, считая свои права нарушенными, обратился в суд.

Покупатель считал свои обязательства перед поставщиком исполненными надлежащим образом, поскольку оплата была произведена в адрес своего контрагента по договору. Поставщик расценивал действия плательщика как ненадлежащее исполнение, мотивирую тем, что смена банковских реквизитов произошла по причине финансовой неустойчивости банка, а

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

поступившие от покупателя деньги недоступны по причине отзыва у банка лицензии.

Суд, рассмотрев аргументы сторон, пришел к выводу об отсутствии в действиях плательщика нарушений.

В соответствии со ст. 316 ГК РФ исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте нахождения юридического лица в момент возникновения обязательства, если законом, иными правовыми актами или договором не определено иное.

Согласно письму конкурсного управляющего банка, в котором был открыт старый расчетный счет поставщика, спорная сумма, перечисленная плательщиком, была зачислена на расчетный счет поставщика. Лицензия на осуществление банковских операций у банка была отозвана спустя 8 дней после поступления указанного платежа.

При указанных обстоятельствах суд посчитал, что покупатель надлежащим образом исполнил обязательства по оплате спорного товара, денежные средства зачислены на расчетный счет поставщика. Судом был принят во внимание тот факт, что с момента зачисления денежных средств и до момента отзыва лицензии у банка прошло 8 дней. Поэтому, суд сделал вывод о том, что поставщик имел возможность ими пользоваться до отзыва у банка лицензии, в связи с чем в иске о взыскании стоимости поставленного товара было отказано (решение арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2005 по делу № А40-12843/05-85-102).

При самом общем рассмотрении такое решение суда представляется логичным и обоснованным

– покупатель перечислил денежные средства за поставленный товар в адрес своего контрагента. А тот факт, что платеж был совершен по старым реквизитам, или что к моменту перечисления банк поставщика оказался несостоятельным – собственно выходит за рамки договорного спора.

Позволим себе с такой позицией судебной инстанции решительно не согласиться. Внешняя логика суда, выраженная в принятом решении, при более внимательном рассмотрении, в действительности, представляет собой логику бытовую. Такая логика, основана на внутреннем (опять таки, бытовом, не имеющего ничего общего с юридическим) убеждением судьи о том, что поступление денег на расчетный счет кредитора само по себе является достаточным для признания таких действий надлежащими.

Доводя до конца логику подобных рассуждений, придется признать ненужность в конечном счете большей части (если не всего) сложного инструментария гражданского права, веками шлифовавшего свои институты. Речь, в принципе, идет даже не о правильном или неправильном использовании тех или иных гражданско-правовых конструкций, а о элементарном юридическом (а не бытовом) их осмыслении.

Для подтверждения сказанного, вернемся к фабуле дела и рассмотрим, что из себя представляет расчетный счет, который является неприменным атрибутом любого грамотно составленного договора.

Прежде всего, указание на расчетный счет представляет собой условие договора. Чтобы это понять, не нужно кропотливо изучать монографии, посвященные договорным отношениям. Достаточно представить себе договор, не содержащий расчетных реквизитов, и возможность последующего исполнения любого денежного обязательства по такому договору.

Поставим вопрос: можно ли исполнить договор, в котором отсутствует условие о том, на какой расчетный счет плательщик должен производить платеж? Полагаем, что это невозможно.

Решению возникшей проблемы не поможет и ст. 327 ГК РФ, регламентирующая исполнение обязательств внесением долга в депозит. Перечисленные в данной статье случаи возникновения у должника права внесения денег в депозит, являются исчерпывающими и не рассчитаны на ситуацию, когда стороны просто «забывают» указать реквизиты в договоре, по которым должно производится исполнение.

Оспорить наличие вспомогательного условия нельзя

В рассматриваемом случае произошло изменение условий договора в части замены расчетного счета в одном банке на новый расчетный счет в другом банке. Если исходить из того, что условие о расчетном счете представляет собой условие договора, то значит ли это, что при изменении своих банковских реквизитов стороны должны согласовать их в порядке, установленном для изменения любого условия?

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

В этой связи интересен вопрос о правовой природе такого условия договора, как банковские реквизиты сторон. Анализ этого предварим сопоставлением с условиями, которые традиционно относятся к договору-правоотношению.

Как известно, условия, затрагивающие права и обязанности сторон в договоре, подлежат обоюдному согласованию лицами, заключающими договор. Соответственно, и изменение таких условий возможно только при наличии согласованной воли лиц, вступивших в договорное отношение. Напротив, условия, относящиеся к договору-сделке (условия, имеющие вспомогательное значение), как правило, не согласовываются сторонами. Указанные условия, имея вспомогательный характер, просто должны наличествовать в договоре. Так, покупателю в принципе не важен, какой расчетный счет укажет продавец, ему важно другое – чтобы в договоре наличествовал расчетный счет контрагента, что позволит исполнить обязанность по внесению платежей за поставленный товар. Сказанное позволяет сделать следующий важный вывод: между лицами, вступающими в договорные отношения и согласующими условия, спор относительно таких вспомогательных условий невозможен в принципе.

Выбор расчетного счета всегда остается за кредитором

Место исполнения денежного обязательства, согласно ст. 316 ГК РФ, является местом нахождения юридического лица. Указанная норма позволяет определить конкретную местность (в данном случае город), где обязательство должно быть исполнено. Но за рамками определенности остается вопрос о праве должника исполнить обязательство относительно конкретного расчетного счета кредитора.

Как представляется, условие о расчетном счете конкретизирует место исполнения денежного обязательства для любого юридического лица. Кредитор может иметь несколько расчетных счетов в одном или нескольких банках, расположенных в том же месте, что и сам кредитор.

Существует ли у должника по денежному обязательству право исполнить свое обязательство по своему усмотрению на любой известный ему расчетный счет кредитора?

Учитывая общие предписания Гражданского кодекса РФ о надлежащем исполнении обязательств и, прежде всего, то, что обязательства должны исполняться в соответствии с их условиями, ответ на поставленный вопрос будет отрицательным. Если стороной в договоре указан конкретный расчетный счет, то и исполнение должно производиться именно на данный расчетный счет. Иной ответ не будет соответствовать смыслу института договора, закрепляющего согласованную волю лиц.

В качестве исключения из общего правила должник может произвести платеж по другим, известным ему реквизитам кредитора только в случае, если осуществить платеж по реквизитам, указанным в договоре невозможно, а от кредитора не поступает никаких указаний по этому поводу.

Как уже отмечалось, с момента заключения договора, его условия (в том числе и носящие вспомогательный характер) становятся для сторон юридически значимыми. Вместе с тем зададим вопрос – насколько важно согласование условия о расчетном счете со своим контрагентом, и каковы будут правовые последствия в случае, если контрагент не согласится на подобного рода изменения? Иными словами, может ли сторона, получившая от другой стороны по договору письменное уведомление об изменении своих реквизитов, не согласиться с таким изменением? Полагаю, что нет, не может. Ведь по сути у контрагента по договору нет юридической заинтересованности в том, на какой расчетный счет перечислять деньги. Поэтому, совершенно очевидно, что уведомление об изменении банковских реквизитов следует расценивать как обязательное для лица, его получившего.

Изменение банковских реквизитов кредитора обязательно для плательщика

Изменение банковских реквизитов означает, что одни банковские реквизиты (старые) заменяются другими (новыми) банковскими реквизитами. Таким образом, в рамках договора существуют только одни банковские реквизиты, платеж по которым будет являтся надлежащим.

В то же время необходимо отметить, что подобный подход, без учета конкретных обстоятельств, является слишком догматичным и не отвечает реальной действительности.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Общим принципом прекращения обязательства является его надлежащее исполнение (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Закон императивно устанавливает, что только надлежащее исполнение способно прекратить обязательство.

Критерии надлежащего исполнения определены в доктрине и по общему правилу к ним относят совокупность следующих условий:

а) надлежащий предмет;

б) надлежащий способ исполнения;

в) надлежащее место исполнения;

г) надлежащий срок исполнения.

Если кредитор не принимает денежные средства, поступившие на принадлежащий ему расчетный счет, мотивируя только тем, что такой платеж не соответствует условиям договора, оснований квалифицировать данное действие должника как ненадлежащее, по нашему мнению, недостаточно. Другое дело, если в результате такого перечисления вопреки воле и указаниям кредитора, последний будет лишен возможности распоряжаться денежными средствами, то подобные действия должника следует расценивать как ненадлежащее исполнение обязательства.

Очевидно, главным критерием ненадлежащего исполнения будет наличие наступивших убытков (или возможности их наступления) у контрагента.

В качестве примера приведем следующее дело. ООО обратилось в суд с иском к ЗАО о взыскании задолженности за услуги по хранению. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, иск удовлетворен. Мотивы судебного решения таковы.

Между сторонами заключен договор складского хранения. Согласно реквизитам данного договора ответчик должен оплачивать услуги, предоставляемые истцом на расчетный счет в определенный банк. Истец письмом известил ответчика об изменении платежных реквизитов. Кроме того, в выставленных счетах на оплату был указан новый счет истца. Однако оплата ответчиком была произведена на расчетный счет истца по старым реквизитам, в связи с чем спорная сумма истцу не поступила. Материалами дела подтверждается, что ответчик через своего представителя надлежащим образом был извещен об изменении платежных реквизитов истца. Следовательно, оснований платить по старым реквизитам у контрагента не было (постановление ФАС Московского округа от 08.01.2003 № КГ-А40/8639-02-П).

Изложенное дает основание сделать следующие выводы. Расчетный счет представляет собой условие любого договора, предусматривающего необходимость совершения одной из сторон платежей. Указанное условие, не затрагивая права и обязанности сторон (то есть, не относясь к договору-правоотношению), между тем, является необходимым вспомогательным условием, позволяющим контрагентам технически исполнить принятые на себя обязательства.

Условие о расчетном счете, являясь вспомогательным (условием договора-сделки), не подлежит согласованию между участниками договора, в том смысле, что участник не может возражать против наличия в договоре такого условия. Однако участник (особенно в тех случаях, когда его обязательство связано с необходимостью произведения платежей) вправе настаивать на включении в договор условия о банковских реквизитах контрагента. В противном случае, исполнение любого денежного обязательства может быть существенно затруднено.

Указание лица об изменении своих банковских реквизитов является обязательным для стороны, производящей платежи в том смысле, что для плательщика юридически безразлично на какой расчетный счет осуществлять платеж. Напротив, для стороны, получающей платежи, вопрос адресации получения весьма важен.

Соответственно, если контрагент изменил свои реквизиты, а должник все равно перечислил денежные средства на старый счет, такой платеж будет являться нарушением договора.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

Косвенные иски против членов совета

директоров. Как миноритарию выиграть спор

Олег Валентинович Осипенко

генеральный директор консалтинговой компании «Ринкон-гамма»

Какие обстоятельства подлежат доказыванию по искам к членам совета директоров

Что надо учитывать при оспаривании разумности действий управляющих органов

Допустимо ли примерное определение убытков

Миноритарные акционеры все чаще стали защищать свои права посредством такого способа защиты, как предъявление косвенных исков к органам управления общества. Анализ практики показывает, что акценты по спорам такого рода стали смещаться: если раньше ответчиком по косвенным искам выступал, как правило, единоличный исполнительный орган, то теперь иски предъявляют чаще к членам совета директоров. Причиной предъявления исков становятся неразумные (недобросовестные) действия членов совета директоров, либо их бездействие. Несмотря на возросшее количество таких исков, положительные решения выносятся не так часто. И причина этому во многих случаях – действия самих истцов, не учитывающих тенденции в правоприменительной практике.

К членам совета директоров может быть применена презумпция виновности

Институт косвенных исков регламентируется ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) и ст. 44 Федерального закона

от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об АО). На практике косвенные иски чаще всего используются миноритарными участниками хозяйственных обществ, которые в случае их удовлетворения – взыскания с членов органов управления соответствующих убытков в пользу компании, обретают косвенные выгоды в виде восстановленной капитализации компании и полученного указанными членами органов управления предметного «урока персональной финансовой добросовестности».

Последние несколько лет ознаменовались провозглашением курса на радикальное усиление ответственности членов органов управления российских компаний, без чего едва ли возможно полноценное решение задачи по укреплению ресурсов инвестиционной привлекательности отечественной экономики и формированию в нашей стране международного финансового центра. Весьма важно, что данная установка нашла свое отражение как в законодательном, так и в правоприменительном аспекте. Вполне ожидаемым в этом плане стало то, что существенным образом реконструируются и соответствующие подходы к косвенным искам. Так, серьезное внимание уделили данному институту авторы широко обсуждаемых сейчас системных поправок в Гражданский кодекс РФ (законопроект № 47538-6).

Цитата: «Статья 53.1. Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица 1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического

лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску».

Еще более кардинальным предстает реформирование института косвенных исков проектом федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (далее – Законопроект № 394587-5), находящимся сейчас на стадии второго чтения

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

в Государственной Думе.

Наряду с введением режима «презумпции виновности» членов органов управления, он предлагает следующим образом конкретизировать понятия добросовестности и разумности. Так, предполагается, что руководитель общества (к ним проект относит и членов совета директоров) действовал неразумно, если:

1.он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации;

2.до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах (п. 3 ст. 53.1 Законопроекта № 394587-5).

Понятие недобросовестных действий уточнено. Предлагается признавать действия руководителя общества недобросовестными, если: он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества; он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества; он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей; его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества (п. 4 ст. 53.1 Законопроекта № 394587-5).

Похоже, правоприменитель решил «действовать на опережение». Это предположение сделано по итогам анализа всей совокупности корпоративных конфликтов, возникающих на почве разного рода претензий миноритарных участников хозяйственных обществ (чаще, акционерных компаний) или самих компаний (как правило, при смене контрольного участника) к членам органов управления, принявших решения об одобрении соответствующей сделки. Такие сделки (или иные решения), по мнению миноритариев или контрольных участников, являются объектом основных претензий, ставших причиной неблагоприятных финансовых последствий для компании.

Иски к членам совета директоров предъявляют и за их бездействие

С некоторым опережением конкретного анализа дел, по которым иски подаются против членов советов директоров, укажем на основные актуальные тренды.

Во-первых (и это главное), косвенные иски против членов наблюдательных советов акционерных обществ, стали направляться в арбитражные суды в последние два–три года намного чаще. Ранее они были скорее раритетом, а ответчиками в таких исках в абсолютном большинстве случаев были единоличные исполнительные органы компании или лица, исполнявшие их обязанности).

Во-вторых, арбитражные суды продолжают напоминать истцам, при соблюдении каких прописанных в законе условий косвенные иски, в том числе против членов наблюдательных советов, могут быть успешными. Как известно, к числу таких условий отнесены следующие: необходимо доказать противоправность действий причинителя убытков, причинную связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков, недобросовестность, неразумность и вину ответчика, факт заинтересованности (нарушения прав и законных интересов) общества и (в соответствующих случаях) истца.

В-третьих, исковые требования к членам совета директоров стали активнее заявлять не только миноритарные акционеры, но и контрольные участники (явно или в статусе «скрытого истца» самого хозяйственного общества). Ранее, указанные лица не всегда имели возможность обеспечить профилактику соответствующих рисков на стадии подготовки решений указанного органа управления, по которым, как впоследствии выяснилось, у них имеются серьезные нарекания.

В-четвертых, существо несогласия истца с теми или иными финансовыми последствиями деятельности компании все чаще состоит в бездействии наблюдательного совета, выразившееся, в частности, в том, что спорную сделку (сделки), вопреки распределению компетенции между органами управления законом и уставом компании, одобрил и заключил

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]

1, 2013

единоличный исполнительный орган без предварительного одобрения совета.

В-пятых, трактовка институтов добросовестности и разумности в изложении истца становится все более широкой. В частности, она распространяется на разные «хитрые» и многоходовые транзакции, а также на контроль основным обществом деятельности дочерних и даже «внучатых» компаний.

В-шестых, радикального перелома в динамике удельного веса удовлетворенных исков против членов советов, тем не менее, пока не произошло: суды чаще всего отказывают заявителям.

Недобросовестное поведение члена совета директоров является основанием для привлечения к ответственности

Основным мотивом участившихся обращений в арбитражный суд компаний и их участников с намерением обеспечить при поддержке суда возмещение убытков, причиненных обществу непрофессиональными решениями членов органов управления, в частности, в порядке ст. 71 Закона об АО и ст. 225.8 АПК РФ, являются признаки изменения практики по косвенным искам против членов исполнительных органов акционерных компаний. Наиболее серьезное значение в этом плане имеют, как мы полагаем, два следующих дела: «прецедент «Банк РОСТ» (постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10) и «прецедент ЗАО «Дорога» (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11).

Анализ данных судебных актов показывает, что, невзирая на несхожесть ключевых обстоятельств дела, в них есть важное общее начало. В обоих случаях Президиум Высшего арбитражного суда РФ возражает против сугубо формального рассмотрения таких исков и, прежде всего, в случаях формирования заинтересованными членами исполнительных органов «сложных финансовых схем», за которыми скрывается обычный вывод активов.

Так, в первом случае рассматривалось дело о взыскании убытков, причиненных действиями ответчика по заключению сделок, противоречащих интересам истца, и бездействием, выразившимся в незаключении от имени истца сделок, которые соответствовали бы интересам истца. Иск был подан против ответчика, который выступал одновременно и в качестве единоличного исполнительного органа, и члена совета директоров. При этом спорными, по существу, были правоотношения, возникшие в связи с исполнением им обязанностей топ-менеджера. Президиум не согласился с доводами судов, отказавших акционерному обществу в удовлетворении иска. В обоснование своих выводов ВАС РФ указал следующее:

Ответчик не принял мер по предъявлению к банку в процессе банкротства денежного требования, восстановленного в результате признания недействительным договора цессии, для включения его в реестр требований кредиторов, а также не использовал возможность приобретения задолженности банка перед цедентом на торгах. Своими действиями ответчик способствовал участию в данных торгах и приобретению задолженности в отношении банка обществом, предоставив последнему в качестве займа как собственные денежные средства, так и средства банка. Общество ранее никакой коммерческой деятельности не осуществляло и собственных средств на приобретение имущества не имело. Кроме того, ответчик не довел до сведения совета директоров банка информацию о совершаемых заемных сделках с обществом. После заключения заемных сделок ответчик приобрел 100 процентов долей в уставном капитале общества и впоследствии являлся единственным участником данного общества. В результате совокупности упомянутых действий ответчик приобрел возможность получить от банка денежные средства, которые при добросовестном ведении дел были бы тем или иным образом возмещены банку (постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10).

Прецедент был сразу замечен и стал активно применяться в корпоративной правоприменительной практике (постановление ФАС Московского округа от 23.05.2011 по делу № А40-71069/10-138-540).

Директор должен доказать, что сделка совершена в интересах общества, а не для извлечения личной выгоды

Второй из указанных выше прецедентов, способствовавших изменению практики рассмотрения косвенных исков (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11), интересен, прежде всего, новыми подходами к применению принципов добросовестности и разумности в деятельности главы «материнской» компании холдинга.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11776[01.11.2014 14:11:04]