Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2012

10, 2012

распространяются нормы о поручительстве. Возникает разумный вопрос – почему не назвать

это поручительством? Разработчики Гражданского кодекса учитывали, что все-таки некоммерческие организации иногда выдают гарантии, и какие нормы нам применять в этом случае – нормы о независимой гарантии или о поручительстве. Поэтому считаю, что новые нормы, заложенные в Проекте, с точки зрения юридической техники написаны безупречно – Проект предложил применять в этом случае нормы о поручительстве. Конечно, идеально было бы, если вместе с принятием Гражданского кодекса РФ в новой редакции, были бы внесены изменения и в Бюджетный кодекс РФ, и в Закон о госзаказах, где широко используются тендерные гарантии. Не говоря уже о том, что некоторым некоммерческим субъектам вообще следовало бы запретить выдачу гарантий. По сути своей, выдача гарантий некоммерческими организациями – это своего рода нецелевое использование денежных средств. Но, с другой стороны, разграничивать эти категории – задача вовсе не Гражданского кодекса. Разработчики просто написали, что некоммерческие организации будут давать поручительство. Но я бы сделала немного жестче – просто запретив некоммерческим организациям выдавать гарантии в принципе, потому что это образует состав нецелевого использования денежных средств.

–Сейчас гарантия в том или ином виде регулируется несколькими кодексами и законами? Видимо, назрела необходимость привести их в соответствие с Гражданским кодексом РФ?

–Да, ситуация складывается таким образом, что еще ближайшие лет пятьдесят мы будем согласовывать нормативные акты. Я выступила недавно с инициативой моратория на правотворчество – нормативных актов на сегодняшний день принято огромное количество и некоторые из них вступают в противоречие друг с другом. Это естественно, поскольку разработкой Гражданского кодекса занимаются одни специалисты, а, например, Таможенного – совершенно другие. И все это надо тщательнейшим образом прорабатывать и приводить в соответствие. Очень яркий пример такой ситуации как раз связан с гарантией. В Бюджетном кодексе написано про государственную гарантию, а в Гражданском кодексе будет написано про независимую гарантию. Как они соотносятся между собой? Они существуют параллельно. У нас же нет инструмента, чтобы решить, какой кодекс важнее – Бюджетный или Гражданский.

–Банковская гарантия является единственным способом обеспечения, который не зависит от основного обязательства. Можно ли ее рассматривать как условную сделку?

–Нет, конечно, нельзя. Гарантия считается выданной с момента ее отправки, никакого условия здесь нет. В международной практике к оплате предъявляется примерно 5 % гарантий. Ведь смысл гарантии именно в том, чтобы гарантировать, а не в том, чтобы получить оплату по ней. Более того, чем ниже уровень платежа по гарантии, тем выше ее гарантийная и обеспечительная функции. То есть она существует для того, чтобы обеспечить интересы сторон на определенной стадии и, если все условия выполнены, то необходимости в платеже нет. Нормальная ситуация состоит в том, чтобы платежа по гарантии не было, чтобы она выполняла именно гарантийную функцию, а выполнять она ее может при том условии, когда гарантия будет действительна с момента выдачи. Но я вижу одну проблему, которая подрывает вот эту обес-печительную функцию – это возможность отозвать гарантию. Безотзывность гарантии – это кит, на котором она держится. Проект ввел презумпцию безотзывности, но оставил место для того, чтобы отозвать гарантию: «Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 371 Проекта). С моей точки зрения, это подрывает обеспечительную функцию гарантии. Все-таки международные правила закрепили безотзывность гарантии, это не поручительство или личная гарантия. Очень важно наличие таких институтов, которые нельзя было бы «сдвинуть».

–Скажите, не подрывает ли независимость гарантии невозможность уступить права по ней, как это предлагается Проектом?

–Нет, это нововведение оптимально. Ведь если принципал уступает основное обязательство, то гарантия оказывается выданной не за этого принципала. Он должен ее уступать вместе с обеспеченным обязательством, это как раз привязка независимой гарантии к основному обязательству. Необходимо указать, в связи с чем и для обеспечения какого основного обязательства гарантия выдана. Что происходит, когда мы признаем основное обязательство недействительным? Сторона несет убытки, а у нее есть гарантия, которая сохраняет свою обеспечительную функцию интересов бенефициара. Гражданским кодексом РФ предусматриваются разные способы обеспечения: залог, задаток и др. Смысл регулирования в том, чтобы подчеркнуть их разность, а не сводить их к единому. Соответственно, чем больше будет разница между этими институтами, тем больше они будут выполнять свойственную им функцию.

–Еще одной новеллой в Проекте является право гаранта приостановить платеж. Дает

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

ли это принципалу дополнительную возможность оценить риски, связанные с

выплатой?

–Норма о приостановлении платежа, по моему мнению, не очень правильная. Если мы говорим, что это безусловная, независимая гарантия, то, как же тогда по этой гарантии можно не платить, по каким основаниям? При изменении, уменьшении суммы гарантии в первую очередь страдают интересы бенефициара.v А вот увеличение гарантии не задевает интересы бенефициара. Например, нельзя уменьшить сумму законной неустойки, потому что закон гарантирует определенный минимум ответственности. Гарантия в этом смысле должна приближаться к закону – больше можно, а меньше нельзя, потому что тогда сразу утрачивается надежность гарантии. С моей точки зрения, все, что касается отзыва, изменения, приостановления платежа по гарантии, ухудшает ее качество. Думаю, нужно стремиться к более жесткой формулировке гарантии и убирать из нее все то, что связано с возможностью отсрочки или приостановления платежа.

–По действующему Гражданскому кодексу РФ принципал обязан возместить гаранту затраты. Законопроект же предусматривает возможность сторон закрепить в тексте гарантии отсутствие возмещения принципалом гаранту выплаченных сумм.

–Дело в том, что у гаранта могут быть разные затраты. Одно дело, если это затраты, которые он выплатил по гарантии за своего принципала. Но, если гарант, например, просрочил платеж. Получается, что в этом случае гарант понес затраты в виде платежа за своего принципала, и заплатил неустойку за несвоевременное выполнение денежного обязательства. Последние затраты гарант понес по собственной вине. Поэтому справедливо, что в ст. 379 Проекта закреплено правило о том, что гарант имеет право получить возмещение тех сумм, которые он выплатил за принципала. Но правильнее было бы эту статью дополнить формулировкой о том, что выплаты-санкции, которые гарант оплатил за собственную вину, не подлежат возмещению. Возмещению должны подлежать только те суммы, которые он заплатил за принципала. Еще надо не забывать о том, что расходы, которые понес гарант, тоже имеют свое обеспечение. Может быть такая ситуация: в договоре о выдаче гарантии предусмотрен залог недвижимости под гарантию. Это уже получается обеспечение под обеспечение. Поэтому у гаранта всегда есть возможность получить возмещение за счет того обеспечения, которое он получает. Не говоря уже о том, что гарантии – это достаточно дорогие операции, и гаранты получают еще и процент от сумм гарантии. Может быть, здесь лучше урегулировать вопросы соотношения возмездности и возмещения, которые получает гарант. Представьте себе ситуацию, когда гарант получает шестьдесят процентов гарантии, а потом еще получает полную сумму гарантии. Вопрос возмещения надо было четко прописать – возможно ли возмещение за счет встречных требований, учитывается ли полученное гарантом вознаграждение при возмещении. То есть по сравнению с тем, как выглядит ст. 379 сейчас, создается мнение, что в Проекте она представлена немного куцей. Хотя, к этой редакции у гаранта претензий не должно быть, они будут, скорее всего, у принципала, которому придется за все это платить.

–Какие вопросы по гарантии, по Вашему мнению, так и остались нерешенными и не учтены в Проекте?

–Да, неучтенных вопросов осталось достаточно. Например, так и не освещена процедура и возможность использования контр-гарантии. А этот вопрос, на мой взгляд, очень важен. Например, российский поставщик, отправляя продукцию за рубеж, просит у покупателя аванс. А покупатель хочет получить гарантию возврата своего аванса, в случае неисполнения обязательства поставщиком. Поставщик направляется в свой российский банк за гарантией. Но для иностранного покупателя наш российский банк неизвестен, зачем ему такая гарантия? Естественно возникает вопрос о том, чтобы банк получил контр-гарантию на свою гарантию, для уверенности иностранного покупателя. Этот вопрос, конечно, необходимо было осветить. Я считаю, что просто необходимо прописать виды гарантий, потому что на практике с этой самой контр-гарантией часто возникает много вопросов. Можно ее принимать или нет? В законе нет такого понятия, как «контр-гарантия». Субъекты предпринимательской деятельности опасаются иметь дело с контр-гарантией, потому что не знают, какова будет судебная практика. Но, с другой стороны, если прописывать их в Гражданском кодексе, то он приобретет совершенно невообразимый объем.

Еще, я бы более точно определила место, где бенефициар может предъявить требование об оплате по независимой гарантии. В Проекте написано, что место платежа – это место выдачи гарантии, если в гарантии не указано иное. А если, например, есть гарантия Сбербанка России, полученная в Москве, в которой прописано, что местом платежа является отделение Сбербанка России. Можно ли ее предъявить в любом отделении Сбербанка по всей России? Или же только в Москве? Эти вопросы, к сожалению, тоже остались нерешенными. Мы применили лишь общую формулировку, хотя по месту платежа сейчас огромное количество судебных споров – куда предъявлять, как предъявлять, кому предъявлять, можно ли по доверенности предъявлять к платежу.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

– В случае принятия Проекта, гражданское законодательство претерпит значительные перемены. Насколько это хорошо?

– Основной дефект нашего российского нормотворчества состоит как раз в том, что право теряет определенность. Всех юристов во всех странах учат, что ценность права заключается в его стабильности и определенности. Кодекс Наполеона написан 200 лет назад и до сих пор действует и применяется во Франции, как основной гражданско-правовой закон. У нас далеко не так. И эта вечная проблема соотношения эффективности и стабильности – вроде хочется в угоду дня – и мы переписываем сегодня, завтра, послезавтра. Мы двадцать процентов времени занимаемся нормотворчеством, а восемьдесят процентов уходит на его изменение. Согласитесь, это очень плохой показатель.

Да, необходимость внесения изменений в Гражданский кодекс РФ, безусловно, назрела. Возникло много вопросов, которые не были учтены в 1994 году, но все-таки надо аккуратнее «кроить» действующие нормы. Я не сторонник активного нормо-творчества. И в моем представлении, при разработке изменений законодательства необходимо одновременно готовить социологическую справку о том, какая ситуация по этому вопросу на сегодняшний день, какие проблемы возникают при использовании исследуемой нормы на практике и т. д. Такой работы, к сожалению, не проводится. Нормотворчество делается только исходя из юридических конструкций или прямого перевода с запада. К примеру, прямой дословный перевод «Demand Guarantee» создал в действующем ГК РФ банковскую гарантию, вместо того, чтобы сразу сделать ее независимой гарантией со специальными субъектами. Точно так же, как перевели в Законе «О бухгалтерском учете» понятие «good will» как деловую репутацию, будущую доходность, которая амортизируется по мере работы компании.v У меня есть радикальная идея – лет на пять прекратить законотворческую деятельность в принципе. Вспомните, например, ситуацию с Налоговым кодексом – его приняли, а вступить в силу он должен был через полгода. И в течение этого полугодия в кодекс вносятся изменения. Но ведь изменения нужно вносить только тогда, когда у вас есть норма, вы ее применяли и вы увидели,

что она не работает должным образом.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Конкурсный управляющий в делах о банкротстве. ВАС РФ открыл новые возможности для его отстранения

Что может явиться основанием для отстранения конкурсного управляющего

Как определить убытки, причиненные конкурсным управляющим, если их точный размер невозможно рассчитать

В каких случаях суд по собственной инициативе может отстранить конкурсного управляющего

Юрий Владимирович Сбитнев, старший юрист Арбитражной практики VEGAS LEX, магистр частного права sbitnev@vegaslex.ru

Обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества установлена для арбитражных управляющих положениями п. 4 ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Данная норма определяет не только обязанность, но и общий принцип деятельности арбитражного управляющего на всех стадиях банкротства должника, особенно на тех, где арбитражный управляющий заменяет органы управления должника. Этим, отчасти,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

объясняется важность информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150

«Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих» (далее – Информационное письмо № 150). Разъяснения Президиума частично фиксируют уже сложившуюся судебную практику по некоторым вопросам. Однако имеются и новые положения, уточняющие применение п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве. В силу данной нормы конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом:

по ходатайству собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей;

в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение/ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей при условии, что это нарушило права и законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки для должника и его кредиторов;

при выявлении обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, либо если такие обстоятельства возникли после его утверждения.

Рекомендации Президиума Высшего арбитражного суда РФ сформулированы исходя из того, что отстранение конкурсного управляющего является исключительной мерой и должно быть направлено, прежде всего, на защиту интересов должника и кредиторов. Для защиты своих интересов от неправомерных действий (бездействий) конкурсного управляющего необходимо четкое понимание того, каких оснований будет достаточно для предъявления ходатайства об отстранении конкурсного управляющего и кто, помимо сторон и лиц, участвующих в деле, вправе проявить такую инициативу.

Собрание кредиторов может инициировать отстранение конкурсного управляющего даже при отсутствии возможных убытков

Необходимость подачи тех или иных документов зависит от правового положения заявителя в деле о банкротстве. Отстранение конкурсного управляющего осуществляется, в том числе, на основании ходатайства собрания кредиторов (абз. 2 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве). При этом не требуется предоставлять доказательства того, что неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств конкурсным управляющим повлекло или могло повлечь убытки для должника и кредиторов. Согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ в этом и состоит ключевое различие такого основания, как ходатайство собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего, от аналогичного ходатайства лица, участвующего в деле.

Цитата: «При рассмотрении ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего наличие или возможность причинения убытков не является необходимым условием для его отстранения» (п. 9 Информационного письма № 150).

Безусловно, данная позиция не является новеллой, учитывая, что по этому вопросу сформировалась обширная практика (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 23.01.2009 № Ф08-7702/2008, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу № А66-2528/2004, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от

29.06.2009 по делу № А48-6602/05-16б).

Дополнительно в п. 1 Информационного письма № 150 ВАС РФ разъяснил, что предоставление в арбитражный суд протокола собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего одним из кредиторов является достаточным основанием для рассмотрения данного вопроса даже при отсутствии на то отдельного ходатайства как процессуального документа. Следует отметить, что практика по этому вопросу однообразием не отличалась. Так, в одном из дел, суд указал, что закон не устанавливает в качестве обязательного условия необходимость обращения с таким ходатайством только специально избранного представителя собрания кредиторов. Имея в виду лицо, уполномоченное собранием кредиторов участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве должника от имени собрания кредиторов (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 по делу № А194243/2009).

Но это вовсе не единственный подход. Так, в другом деле суд, отказывая в удовлетворении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего, указал, что в протоколе собрания

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

кредиторов не установлено лицо, которое, являясь представителем собрания кредиторов, было

вправе обратиться в суд с данным ходатайством. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу, что заявление об отстранении конкурсного управляющего подано не представителем собрания кредиторов, а конкурсными кредиторами, в связи с чем основанием для обращения в суд является абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве (жалоба лица, участвующего в деле), а не ходатайство собрания кредиторов (постановление ФАС Поволжского округа от 17.12.2010 по делу № А12-12647/2009). Последствия такого толкования фактически возлагали на конкурсного кредитора дополнительные обязанности по доказыванию причиненных убытков либо риска возникновения таковых. В итоге, как указал Президиум Высшего арбитражного суда РФ, воля собрания кредиторов, выраженная в протоколе, не требует дополнительного волеизъявления в виде подачи отдельного ходатайства (п. 1 Информационного письма № 150).

Данное разъяснение во взаимосвязи с нормой п. 7 ст. 12 Закона о банкротстве, устанавливающей обязанность конкурсного управляющего направлять протокол собрания кредиторов в арбитражный суд, свидетельствует о том, что при поступлении такого протокола арбитражный суд должен по своей инициативе рассмотреть вопрос об отстранении конкурсного управляющего.

Решая вопрос о наличии оснований для отстранения конкурсного управляющего, суды не связаны содержанием протокола собрания кредиторов

Важные разъяснения сформулированы Президиумом ВАС РФ в Информационном письме № 150 и в отношении содержания протокола, суть которых заключается в том, что суд не может отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего, если в протоколе собрания кредиторов не были указаны допущенные им нарушения, которые послужили основанием для такого обращения (п. 4).

Такое разъяснение призвано исключить формальный подход к установлению действительной воли собрания кредиторов. Так, например, по одному делу в протоколе собрания кредиторов не было указано на неисполнение либо ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, а было лишь дано поручение обратиться к представителю собрания в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей. Между тем суд, отказывая в удовлетворении требований об отстранении конкурсного управляющего, отметил, что указание в протоколе собрания кредиторов на поручение представителю собрания кредиторов обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, само по себе не является решением собрания кредиторов (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 по делу № А74-2955/2007). Однако в данном случае суд не разъяснил, в каком виде, на его взгляд, должно было быть решение собрания кредиторов.

В любом случае при рассмотрении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего суды не связаны содержанием протокола собрания кредиторов и должны оценивать, главным образом, существенность нарушений, допущенных конкурсным управляющим, поскольку по общему правилу отсутствие существенных нарушений влечет отказ в удовлетворении заявленного ходатайства. Это обусловлено тем, что сама по себе норма ст. 145 Закона о банкротстве не обязывает суд удовлетворять ходатайство об отстранении конкурсного управляющего без соответствующей оценки его действий (бездействий). Суд обязан проверить обоснованность ходатайства и дать правовую оценку нарушениям законодательства о банкротстве, допущенным конкурсным управляющим.

Например, неоспаривание сделки по прямому указанию комитета кредиторов является существенным нарушением и влечет отстранение конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, как, впрочем, и проведение собрания кредиторов конкурсным управляющим по месту своего жительства.

При наличии необоснованных расходов (таких как необоснованное возмещение за счет конкурсной массы расходов на свой проезд, необоснованное приобретение за счет должника автомобиля и оргтехники для личных нужд и т. д.) судам также рекомендовано отстранять конкурсного управляющего. Между тем судебная практика и ранее придерживалась данного подхода (постановления ФАС Дальневосточного округа от 13.02.2012 № Ф03-6998/2011, Восточно-Сибирского округа от 11.05.2012 по делу № А33-18288/2009).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

Таким образом, разъяснения Президиума Высшего арбитражного суда РФ закрепляют

сложившуюся практику, в соответствии с которой допущенные конкурсным управляющим нарушения, послужившие основанием для отстранения, должны являться существенными.

Как следует из п. 4 Информационного письма № 150, допущенные нарушения могут стать основанием для отстранения конкурсного управляющего в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. Фактически это является критерием определения существенности нарушений, допущенных конкурсным управляющим.

По схожим делам суды придерживались аналогичных позиций, не допуская отстранения конкурсного управляющего в связи с несущественными нарушениями (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2009 по делу № А66-5593/2005, Западно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу № А67-17537/2005, Центрального округа от 14.11.2011 по делу № А545334/2008С15).

Неспособность к ведению процедур банкротства может следовать из существенных нарушений, допущенных арбитражным управляющим ранее в ходе наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления. Однако данные выводы неочевидны. При рассмотрении дела суд, анализируя положения ст. 145 Закона о банкротстве, пришел к выводу о том, что указанная норма не допускает отстранения конкурсного управляющего за нарушения закона, допущенные временным управляющим, даже если это одно и то же лицо (постановление ФАС Поволжского округа от 28.01.2010 по делу № А55-9345/08). Теперь же, как разъяснил Президиум ВАС РФ, конкурсный управляющий может быть отстранен в связи с нарушениями, допущенными им в рамках ранее проведенных процедур банкротства в данном деле о банкротстве.

Цитата: «Сомнения в способности лица осуществлять процедуры банкротства с точки зрения его знаний и навыков могут возникнуть при существенных нарушениях, допущенных им в любой из процедур» (п. 17 Информационного письма № 150).

Между тем, если конкурсное производство фактически завершено и конкурсным управляющим представлен суду отчет о результатах проведения конкурсного производства, суд даже при наличии установленных нарушений вправе отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении по тем причинам, что это не будет способствовать восстановлению нарушенных прав и законных интересов.

Однако в данном случае Президиум ВАС РФ оставил оговорку, в силу которой конкурсный управляющий может быть отстранен и после представления суду отчета, если он не осуществил необходимые действия в рамках процедуры банкротства (оспаривание сделок по решению собрания кредиторов, продажа остатков конкурсной массы и т.д.).

Для отстранения конкурсного управляющего по инициативе лица, участвующего в деле, необходимо доказать наличие трех условий

Конкурсный управляющий также может быть отстранен по инициативе лица, участвующего в деле, например, конкурсного кредитора. В то же время следует отметить, что жалоба на действия конкурсного управляющего и ходатайство того же лица об отстранении могут быть рассмотрены в одном судебном заседании, что вытекает из п. 2 Информационного письма № 150. При этом Президиум ВАС РФ указал, что из абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве не следует, что жалоба и ходатайство об отстранении должны рассматриваться отдельно. Тем самым была подтверждена аналогичная практика судов нижестоящих инстанций (постановления ФАС Центрального округа от 31.01.2008 по делу № А23-697/04Б-17-19, Дальневосточного округа от 25.11.2011 № Ф03-5973/2011).

Конкурсному кредитору, в отличие от ходатайства собрания (комитета) кредиторов, необходимо доказать наличие трех условий:

неисполнение либо ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей;

нарушение прав или законных интересов заявителя; причинение или возможность причинения убытков должнику или заявителю (абз. 3 п. 1

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

ст. 145 Закона о банкротстве).

При отсутствии соответствующих доказательств требования об отстранении конкурного управляющего удовлетворению не подлежат, что подтверждается судебной практикой по этому вопросу.

Практика. Решением арбитражного суда колхоз признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, утвержден конкурсный управляющий. Кредитор обратился в суд с жалобой на действия конкурсного управляющего по продаже имущества должника, повлекшее причинение ущерба конкурсным кредиторам и должнику, а также об отстранении конкурсного управляющего в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него судом полномочий. Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, не установив в действиях или бездействиях конкурсного управляющего нарушения законодательства о банкротстве. Апелляционная и кассационная инстанции поддержали выводы суда первой инстанции, пояснив, что, исходя из содержания норм права, жалоба кредиторов на действия (бездействия) арбитражного управляющего в деле о банкротстве должна быть основана на фактах неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него законодательством о банкротстве обязанностей, а также причинения или возможности причинения ущерба кредиторам, должнику. Судебные инстанции пришли к обоснованному выводу, что заявитель не представил необходимые доказательства (постановление ФАС Поволжского округа от

31.01.2011 по делу № А55-33575/2005).

Несмотря на, казалось бы, отсутствие проблем в применении закона, Президиум Высшего арбитражного суда РФ уделил особое внимание наиболее проблемным условиям, таким как возможность причинения убытков должнику и кредиторам.

Не вызывает сомнений, что конкурсный управляющий, причинивший убытки заявителю, подлежит отстранению. Так, по одному из дел, суд отстранил конкурсного управляющего от исполнения обязанностей на том основании, что в результате использования третьим лицом в личных целях автомобиля должника без согласия кредитора (банка-залогодержателя) был причинен ущерб автомобилю в связи с ДТП. Таким образом, суд установил, что неправомерными действиями конкурсного управляющего залоговому кредитору были причинены убытки (постановление ФАС Уральского округа от 14.07.2011 № Ф09-7719/10).

В данном случае убытки очевидны, в отличие, например, от тех дел, где точный размер убытков иногда невозможно рассчитать. По этому вопросу в п. 8 Информационного письма № 150 имеются разъяснения, согласно которым отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое их отсутствие не является препятствием для отстранения конкурсного управляющего при условии установления возможности причинения таких убытков заявителю. В данном случае под убытками следует понимать любое уменьшение или утрату возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействий) конкурсного управляющего.

Таким образом, исходя из комментируемой позиции Президиума Высшего арбитражного суда РФ, возможность причинения убытков может предполагаться в следующих случаях:

реализация конкурсным управляющим имущества без проведения торгов по заниженной цене (при наличии в качестве доказательств отчета независимого оценщика);

неисключение из реестра требований кредиторов требования, определение о включении которого в реестр было отменено в кассационном порядке;

неоспаривание сделки, решение об оспаривании которой было принято комитетом либо собранием кредиторов;

утрата возможности увеличения конкурсной массы (не обусловленный интересами должника и кредиторов отказ от исковых требований);

непредъявление требования о взыскании дебиторской задолженности в пределах срока исковой давности;

необеспечение сохранности имущества должника, в результате чего оно погибло;

незаявление о пропуске срока исковой давности при предъявлении одним из кредиторов требования к должнику для его включения в реестр требований кредиторов (п.п. 8, 11 Информационного письма № 150).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

Указанный перечень действий (бездействий) конкурсного управляющего, способный повлечь

его отстранение, безусловно, не является закрытым, и хотя он приведен в качестве примера, нельзя не отметить расширительный подход ВАС РФ к толкованию «возможности причинения убытков должнику или заявителю». Ведь нельзя исключить ситуаций, при которых взыскание безнадежной дебиторской задолженности повлечет лишь дополнительные расходы для должника. Однако непредъявление такого требования конкурсным управляющим может стать благодатной почвой для различного рода злоупотреблений.

Расширительному толкованию подверглось положение закона о том, что суд не может утвердить лицо в качестве конкурсного управляющего, если оно не возместило убытки, причиненные в ранее проведенных процедурах, применяемых в деле о банкротстве (абз. 3 п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве).

Как следует из п. 16 Информационного письма № 150, невозмещение убытков конкурсным управляющим, причиненных им в одном деле о банкротстве, может являться основанием для его отстранения в другом деле о банкротстве. При этом, как разъяснил Президиум ВАС РФ, в функции суда входит не только защита реально нарушенных прав, но и предотвращение угрозы их нарушения, а при таких обстоятельствах возникают обоснованные сомнения в отсутствии угрозы нарушения прав лиц, участвующих в деле о банкротстве. Данное положение не специфицирует заявителя, однако, на наш взгляд, любое лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе обратиться в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего в связи с невозмещением им убытков в другом деле о банкротстве. В таком случае конкурсный управляющий будет отстранен в силу абз. 4 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве.

Инициативу об отстранении конкурсного управляющего в исключительных случаях суд может взять на себя самостоятельно

Помимо инициативы лиц, участвующих в деле, суд вправе самостоятельно назначить судебное заседание по вопросу об отстранении конкурсного управляющего в случае выявления обстоятельств, препятствовавших (препятствующих) его утверждению. В данном случае суд не будет связан ходатайством лиц, участвующих в деле, либо ходатайством собрания (комитета кредиторов), поскольку недопустима ситуация, при которой арбитражным управляющим является лицо, не соответствующее требованиям закона.

К таким выводам Президиум Высшего арбитражного суда РФ пришел в связи с отсутствием препятствий к рассмотрению данного вопроса по инициативе суда. Закон о банкротстве не содержит каких-либо указаний относительно ходатайств лиц, участвующих в деле.

Цитата: «Конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей… в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим» (п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

Важно отметить, что Закон о банкротстве не предусматривает право суда по собственной инициативе отстранять конкурсных управляющих за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей. На это неоднократно указывалось и в судебных актах (постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 № 16АП-291/07(4), Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу № А74-

1651/2010). Между тем в настоящий момент наметилась тенденция на усиление судебного контроля за деятельностью арбитражных управляющих, о чем свидетельствуют положения п. 5 Информационного письма № 150 во взаимосвязи с п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу которых суд вправе по своей инициативе в исключительных случаях не назначить или отстранить арбитражного управляющего при наличии нарушений обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, с учетом его вины, срока давности и существенности нарушений.

В тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами, приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству

участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его (п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35). Принятие данных положений, безусловно, свидетельствует об усилении роли суда в делах о банкротстве, поскольку назначение на должность определенной кандидатуры конкурсного управляющего может являться одним из ключевых вопросов в деле о банкротстве.

Решая вопрос об отстранении конкурсного управляющего, суд не вправе приостанавливать рассмотрение его ходатайства об освобождении от обязанностей

Еще один интересный вопрос был затронут в Информационном письме № 150. Он коснулся рассмотрения ходатайства конкурсного управляющего об освобождении от исполнения возложенных обязанностей, в случае если в производстве суда уже находится ходатайство о его отстранении.

На наш взгляд, Президиум Высшего арбитражного суда РФ справедливо указал, что суд не вправе приостанавливать рассмотрение заявления об освобождении конкурсного управляющего до вынесения определения по результатам рассмотрения ходатайства об отстранении, поскольку иное означало бы возможность принудительного осуществления возложенных на конкурсного управляющего обязанностей (п. 6 Информационного письма № 150). Действительно, это противоречило бы и ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, а также положениям Конвенции МОТ № 29 относительно принудительного или обязательного труда 1930 года и Конвенции МОТ № 105 об упразднении принудительного труда 1957 года.

В любом случае освобождение конкурсного управляющего не влечет прекращение рассмотрения жалоб на его действия, а значит, с него не снимается ответственность за допущенные нарушения, что вполне согласуется с положениями п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве, в силу которых арбитражный управляющий обязан возместить убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей в деле о банкротстве, факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

На ходатайство комитета кредиторов распространяются те же правила, что и на ходатайство собрания

На ходатайство комитета кредиторов распространяются те же правила, что и на ходатайство собрания

Ключевое разъяснение в части подачи комитетом кредиторов ходатайства об отстранении конкурсного управляющего состоит в том, что при рассмотрении такого ходатайства соответствующего решения собрания кредиторов не требуется (п. 3 Информационного письма № 150). Это следует из того, что положения абз. 5 п. 3 ст. 17 Закона о банкротстве, согласно которым комитет кредиторов вправе принимать решения об обращении к собранию кредиторов с рекомендацией об отстранении арбитражного управляющего, не подлежат применению в связи с наличием специальной нормы, предоставляющей право комитету кредиторов самостоятельно обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего (п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

Принимая во внимание, что комитет кредиторов наравне с собранием кредиторов вправе обращаться с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего, представляется, что все положения Информационного письма № 150 в части ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего (протокола и его содержания) также применимы и для ходатайства комитета кредиторов.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]

10, 2012

Оговорка об обратной силе. Последние

тенденции судебной практики

Являются ли правовой позицией промежуточные выводы ВАС РФ

Допустимо ли выборочное придание обратной силы Может ли ВАС РФ предусматривать отсрочку в применении своих разъяснений

Григорий Петрович Чернышов, партнер, руководитель практики разрешения споров международной юридической фирмы White&Case gchernyshov@moscow.whitecase.com

В конце 2010 года были внесены поправки в ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в соответствии с которыми был расширен перечень оснований для пересмотра судебного акта за счет дополнения таким основанием, как новые обстоятельства (Федеральный закон от 23.12.2010 № 379-ФЗ). Одним из таких обстоятельств считается определение либо изменение в постановлении Пленума либо Президиума ВАС РФ практики применения правовой нормы (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ). Однако в статье сделана оговорка – правовая позиция может быть признана новым обстоятельством и, следовательно, основанием для пересмотра судебного акта, только если в акте ВАС РФ сделана оговорка об обратной силе (содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов). Спустя полгода после внесения названных изменений в АПК РФ, Пленум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление от 30.06.2011 № 52 (далее – Постановление № 52), один из пунктов которого посвящен правилам использования в качестве нового обстоятельства такой оговорки. Недавним постановлением Пленума ВАС РФ (от 23.03.2012 № 12) внесены изменения в постановление Пленума от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам».

Несмотря на немногочисленность внесенных изменений, они имеют чрезвычайно важный характер и поэтому заслуживают специального рассмотрения.

Промежуточные выводы суда не всегда являются основанием для пересмотра решения

Пленум Высшего арбитражного суда РФ предусмотрел возможность придания обратной силы лишь некоторым из сформулированных им правовых позиций. На это должно быть специально указано в соответствующем акте ВАС РФ. В противном случае при наличии общей оговорки обратная сила считается приданной всем правовым позициям.

Безусловно, это разъяснение следует признать правильным. Не вызывает сомнений тот факт, что значимость различных правовых позиций не одинакова. Некоторые из них, если им будет придана обратная сила, могут привести к дестабилизации гражданского оборота, поскольку приведут к необходимости пересмотра значительного числа судебных актов. Поэтому в ряде случаев целесообразно не придавать обратной силы тем позициям, которые приводят к изменению подхода в разрешении того или иного вопроса. Это касается тех правовых вопросов, по которым сложилась устойчивая судебная практика, которую Высший арбитражный суд РФ решил изменить. Отсутствие обратной силы у такой правовой позиции приведет к формированию новой практики в будущем, но не затронет ранее принятых судебных актов.

Соответственно, такой подход даст Высшему арбитражному суду РФ большую свободу действий, поскольку теперь он сможет придать обратную силу лишь той позиции, которая, по его мнению, не вызовет бурю в судебной практике даже при том, что в этом же акте ВАС будет

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9999[01.11.2014 19:14:22]