Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2012

1, 2012

в отношении неустойки установлена обязательность соблюдения письменной формы во всех случаях, а в отношении отступного такие требования

определяются формой основного обязательства; неустойка может выступать в качестве отступного, только если ее уплата освобождает должника от исполнения обязательства в натуре10.

Также можно сравнивать товарную неустойку и с залогом, но такое сравнение еще менее правдоподобно, нежели с отступным. Два очевидных отличия залога от неустойки:

в отношении предмета залога возникает обременение, а в отношении имущества, которое должно быть передано в качестве неустойки, – нет; кредитор вправе получить предмет неустойки сразу, а обращение взыскания на предмет залога осуществляют в предусмотренном законом порядке.

При взыскании убытков и товарной неустойки может возникнуть спор о стоимости имущества, подлежащего передаче

Отметим, что для цели правовой квалификации товарной неустойки большое значение имеет ее соотношение с убытками. Авторы, занимавшиеся данной проблематикой, предлагают четыре варианта такого соотношения:

кумулятивное (взыскивают неденежную неустойку и убытки);

альтернативное (взыскивают или неденежную неустойку, или убытки);

привативное (взыскивают только неденежную неустойку); зачетное (убытки взыскивают в части, не покрытой неденежной неустойкой)11.

Цитата. «Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки» (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Таким образом, в российском законодательстве по общему правилу установлено зачетное соотношение неустойки и убытков, в отношении которого и возможно возникновение проблем с товарной неустойкой. Чтобы определить размер убытков, которые взыскивают после уплаты товарной неустойки, необходимо определить стоимость имущества, подлежащего передаче. Проблема осложняется тем, что должник и кредитор заинтересованы в завышении или занижении стоимости этого имущества.

Условие о товарной неустойке может быть признано судом недействительным

Проблема взыскания товарной неустойки заключается в возможности признания данного договорного условия недействительным. Однако в формировании судебной практики по этому вопросу есть и позитивные тенденции.

Ранее суды отказывали во взыскании товарной неустойки, считая, что ее предметом могут быть только деньги (ст. 330 ГК РФ). Суды отклоняли довод, что установленное условие является непоименованным, но допустимым способом обеспечения обязательства, и признавали его недействительным12. Но затем арбитражная практика начала меняться13.

Очень радует, что сейчас в практике появились примеры положительного отношения судов к условию о товарной неустойке (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2011 № 16АП-151/2011(1)).

Стоимость имущества, переданного в порядке неустойки, лучше определить заранее

На практике также возникает ряд вопросов, которые связаны с защитой прав кредитора в неустоечном обязательстве. Например, непонятно, как быть, если в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства у должника не окажется в наличии того товара, который стороны обозначили в качестве предмета товарной неустойки в соответствующем соглашении. Каким образом следует применять правило о взыскании убытков в части, не покрытой неустойкой?

Вероятно, сложнее всего будет определить стоимость переданного в порядке неустойки имущества. Хорошо, если в качестве товарной неустойки будет передаваться имущество, которое является объектом основного обязательства и цена которого определена. Но этот случай – далеко не единственный из всех возможных. В случае, когда объект неустойки не связан с объектом основного обязательства, цена которого определена сторонами в договоре, ориентиром могла бы служить цена имущества, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Как один из вариантов, возможно применение по аналогии пункта 3 статьи 424 ГК РФ.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

Уменьшение товарной неустойки возможно только в отношении делимых вещей, определенных родовыми признаками

Арбитражные суды в последние годы более благосклонно относятся к условиям договоров, в которых предусматривается передача должником определенного товара в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Практика. Между сторонами был заключен договор товарного займа, который предусматривал, что в случае невозврата товара (пшеницы) в установленный договором срок кредитор вправе взыскать с должника пеню в размере 0,5% от суммы долга за каждый день просрочки платежа. Сумма согласованной в договоре пени за период просрочки составила 169,97 т, при этом сумма основной задолженности составила 98,82 т.

Суд учел явную несоразмерность размера неустойки (пени) сумме основного долга, а также отсутствие документального подтверждения наступления отрицательных последствий нарушения в виде реальных убытков или упущенной выгоды, и снизил размер пени до банковского процента 20% или 34 т).

Апелляционная инстанция также указала на невозможность взыскания неустойки в денежном эквиваленте, поскольку из договора следует обязанность заемщика возвратить аналогичный товар. В такой ситуации взыскание денежных средств возможно только при представлении доказательств отсутствия имущества либо при изменении способа исполнения решения суда14.

Важно отметить, что возможность снижения размера «товарной неустойки» по правилам статьи 333 ГК РФ допускается только в случае, если речь идет о делимых вещах, определенных родовыми признаками.

Всвязи с установленным императивным запретом на неденежную форму неустойки прямое применение правил статьи 333 ГК РФ об уменьшении товарной неустойки ввиду ее несоразмерности исключено. В этом контексте возникает вопрос о применимости правила об уменьшении неустойки по аналогии, как и предполагается в Проекте постановления.

Вотношении двух первых условий применимости аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) сомнения в допустимости такой аналогии отсутствуют:

отношения по уменьшению размера передаваемого имущества в качестве товарной неустойки прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон;

отсутствует применимый к товарной неустойке обычай делового оборота.

Очевидно, что правовая природа обязательства по денежной и товарной неустойке различна. Первая является денежным обязательством, исполнение которого подчиняется особым правилам ГК РФ. Вторая заключается в обязательстве передать имущество (если исключить из понятия имущества имущественные права), которое под такие правила не подпадает.

В то же время по своей правовой природе деньги являются вещами, определяемыми родовыми признаками. Существо отношений в этом случае состоит в способности определенного объекта (в данном случае денег и иных вещей) к уменьшению. С правовой точки зрения способность к уменьшению проявляется в делимости вещи. Следовательно, аналогия закона об уменьшении товарной неустойки применима только к товарной неустойке, объектом которой являются делимые вещи.

Этот вывод позволяет решить проблему снижения неустойки в отношении неделимых вещей путем установления соответствующего запрета. Возможное решение, которое и предлагает Высший арбитражный суд РФ, состоит в том, чтобы разрешить снижение товарной неустойки только тогда, когда ее предметом являются делимые вещи. Однако в этом случае интересы должника в обязательстве по передаче имущества в пользу кредитора при нарушении должником обязательства и несоразмерности размера товарной неустойки остаются незащищенными.

Проблема также возникает, если за нарушение обязательства должник обязуется передать недвижимое имущество, права на которое подлежат государственной регистрации. Ведь обременения такого имущества также подлежат государственной регистрации.

Неясно, следует ли рассматривать обязательство должника в случае нарушения обязательства передать недвижимое имущество как обременение недвижимого имущества и будет ли такое обременение подлежать государственной регистрации.

Наименование «товарная неустойка» в тексте договора использовать не следует

Учитывая, что условие о передаче имущества в пользу другого кредитора при нарушении должником обязательства может быть квалифицировано только как непоименованный способ обеспечения обязательств (ст. 329, 330 ГК РФ), мы бы рекомендовали участникам гражданского оборота максимально точно и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

подробно формулировать положения о товарной неустойке в договоре.

Прежде всего, сам термин «неустойка» может иметь негативное значение для возможности принудительного взыскания «товарной неустойки». Чтобы исключить риск признания данного условия ничтожным, не рекомендуем использовать термин «неустойка», «пени» и другие аналогичные термины в соответствующих пунктах договора. Достаточно установить, что в случае нарушения конкретного обязательства нарушившая сторона передает контрагенту определенное имущество. Иначе данное условие суд может оценить на предмет недействительности (ст. 168, 330 ГК РФ).

Однако, такой риск возможен во всяком случае до того момента, пока Высший арбитражный суд РФ не внесет ясность в возможность использования товарной неустойки.

Приступая к договорной формализации обеспечения исполнения обязательства с помощью товарной неустойки, важно понять, может ли конкретный объект гражданского права выступать ее предметом. Исходя из общих правил оборотоспособности объектов гражданских прав, предметом товарной неустойки может быть любая вещь, не изъятая из гражданского оборота. Если же имущество ограничено в обороте, то для выбора его в качестве предмета товарной неустойки сторонам договора необходимо будет соблюсти предусмотренные законом условия.

Выше уже обозначались проблемы, связанные с установлением обязательства передать по неустоечному обязательству недвижимое имущество. Поэтому при отсутствии специального правового регулирования мы склоняемся в сторону полного запрета в использовании в качестве имущественной неустойки недвижимых вещей.

Поскольку в законе требования к правовому статусу объектов, передаваемых в качестве товарной неустойки, не определены, это стоит сделать в договоре. В частности, установить, что передаваемые объекты имущества не должны быть обременены (арестом, залогом и т.д.). Это исключит проблемы при их передаче кредитору.

Также соглашение о товарной неустойке должно содержать информацию, позволяющую точно установить подлежащий передаче объект товарной неустойки: его наименование, количество и, если нужно, иные идентифицирующие признаки.

Не обязательно, но возможно установить в договоре и стоимость товарной неустойки. Особенно важно данное условие, когда законодатель допускает возмещение убытков в сумме, не покрытой неустойкой. Это позволит избежать дополнительных трудностей в определении стоимости товара в судебном порядке.

Если стороны установят, что стоимость имущества определяется в момент его передачи по соглашению сторон и отражается в первичной документации, например в акте приема-передачи товара, это наверняка вызовет споры между сторонами договора о его стоимости.

Кроме того, следует предельно точно определить обязательство(а), которое(ые) обеспечивает товарная неустойка. Возникает вопрос: любое ли обязательство можно обеспечить неустойкой и должен ли быть связан объект товарной неустойки с предметом основного обязательства.

Сейчас в законодательстве таких ограничений нет. Следует также учитывать, что обязанностью передачи одного имущества можно обеспечить обязательство в отношении другого, никак не связанного с первым. Так же как, например, передачу имущества по договору мены, аренды, а равно иные обязательства.

Возможность установления неустойки в неденежной форме вряд ли появится в тексте ГК РФ

Пленум Высшего арбитражного суда РФ в значительной мере связан императивностью статьи 330 ГК РФ. Следовательно, наиболее вероятным вариантом является квалификация товарной неустойки как непоименованного способа обеспечения обязательства.

Возможна и квалификация товарной неустойки в качестве вида неустойки, но в этом случае потребуется внесение изменений в ГК РФ.

Учитывая, что Концепция развития гражданского законодательства РФ15 не содержит положений о ревизии текста Гражданского кодекса РФ в части установления неустойки иным имуществом, кроме как деньгами, то такой сценарий вряд ли реализуем на практике. Однако исключать его полностью нельзя. Тем более, что есть примеры некоторых иностранных правопорядков, где существуют прямые указания на возможность определения неустойки иначе, чем

уплатой денежных средств16.

Вне зависимости от правовой квалификации следует поддержать использование товарной неустойки, однако отметить, учитывая все вышеизложенное, необходимость точного правового регулирования данного института, вероятно, как самостоятельного непоименованного способа обеспечения обязательства.

«Имущественный» или «товарный» характер данного способа обеспечения обязательств не лишает его обеспечительных свойств, но накладывает существенную специфику.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

Существует серьезная проблема в части уменьшения размера товарной неустойки в случае, если ее предметом выступили неделимые вещи.

Не менее значима и проблема соотношения убытков и товарной неустойки в случае, если убытки взыскивают в размере, не покрытом неустойкой.

Для разрешения данной проблемы можно рекомендовать участникам гражданского оборота определять стоимость предмета неустойки заранее в договоре и дополнить указанный проект Пленума Высшего арбитражного суда РФ директивой арбитражным судам определять для цели последующего взыскания убытков стоимость имущества, переданного в качестве товарной неустойки, на основании пункта 3 статьи 424 ГК РФ, если стороны в договоре сами не определили стоимость имущества.

Аналогия применения правила статьи 333 Гражданского кодекса РФ об уменьшении неустойки к уменьшению товарной неустойки допустима только в отношении делимых вещей.

_________________________

1Текст постановления доступен по адресу: http://www.arbitr.ru/_upimg/B4708D7BFE0508CBCA4DF289AD2A81EA_333Президиум.pdf.

2В дальнейшем термины «товарная неустойка», «имущественная неустойка» и пр. будут использоваться условно, с признанием дискуссионности самого употребления слова «неустойка». На наш взгляд, в договорном регулировании для компаний безопаснее будет использовать формулировку «обязательство по передаче имущества в пользу другого кредитора в случае нарушения должником обязательства».

3В настоящий момент идет активная дискуссия о включении в перечень объектов, которыми можно обеспечивать исполнение обязательства, имущественных прав.

4См., напр.: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005; Новикова А. А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 2. С. 69–73; Бевзенко Р. С. Неустойка, выраженная в неденежной форме // Законодательство. 2006. № 6; Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005.

5См., напр.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18; Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 48; Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005; Комиссарова Е. Г., Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. М.: Аспект Пресс, 2008. С. 125; Подробнее см.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 753; Новикова А. А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения// Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 2. С. 69–73.

6Подробнее см.: Карапетов А. Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

7См., напр.: Гришин Д. А. Указ соч.

8Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, Л. Ю. Михеева и др.; под ред. П. В. Крашенинникова, Б. М. Гонгало. М.: Статут, 2010.

9См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М.: Спарк, 1999. С. 538.

10Подробнее см.: Гришин Д. А.Указ.соч.

11См., напр.: Там же; Бевзенко Р. С. Указ. соч.

12См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.08.1999 по делу № 1330; Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2005, 05.05.2005 по делу № 10АП-899/05-ГК.

13См., напр.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 22.04.2002 по делу № Ф08-1203/2002, ФАС Поволжского округа от 18.09.2001 по делу

№3559/01-2.

14Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2010 № 15АП-2712/2010.

15

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7.10.2009.

16 См., напр.: § 342 Германского гражданского уложения (Германское право. Ч. I. Гражданское уложение / Пер. с нем. Серия «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996. С. 77).

_________________________

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Условная купля-продажа может стать конкурентом залогу

И.В. Дедковский

юрист адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры» (г. Москва) ilya.dedkovskiy@gmail.com

Почему условная купля-продажа может быть выгоднее залога

Чем различаются условная купля-продажа и купля-продажа с правом обратного выкупа Когда суды признают куплю-продажу с правом обратного выкупа притворной сделкой

Как известно, действующее гражданское законодательство содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, что означает допустимость использования и способов, отличных от тех, что прямо названы в законе (ст. 329 ГК РФ). Одним из таких способов является условная

купля-продажа1, которая представляет собой одну из форм обеспечительной передачи правового титула2.

Купля-продажа с правом обратного выкупа выглядит предпочтительнее условной купли-продажи

Отношения при «отлагательной» купле-продаже выглядят следующим образом. Между сторонами обеспечиваемого обязательства (назовем их банк и заемщик) заключается договор купли-продажи, в соответствии с которым права и обязанности по нему возникают у сторон договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного (обеспечиваемого) обязательства. В случае вступления договора купли-продажи в силу заемщик обязан перенести право собственности на отчуждаемую вещь (или иной объект гражданского права), а банк уплатить покупную цену. При этом обязательство банка по оплате прекращается зачетом против обязательства должника. Если же должник надлежащим образом исполнит основное обязательство, то купля-продажа не вступает в силу.

По иному строятся отношения при постановке купли-продажи под отменительное условие. Здесь также между сторонами обеспечиваемого обязательства заключается договор купли-продажи, однако права и обязанности по нему возникают сразу, а не при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства.

Таким образом, банк становится собственником отчуждаемого имущества сразу. При наступлении отменительного условия собственность возвращается заемщику, а заемщик возвращает уплаченные банком денежные средства. Однако в отличие от купли-продажи, поставленной под отлагательное условие, зачет в данном случае вряд ли возможен. Ведь стороны платят друг другу дважды: банк предоставляет кредит и уплачивает цену имущества, передаваемого по договору купли-продажи, а должник возвращает кредит и уплачивает выкупную цену. При этом банк совершает оба платежа до наступления отменительного условия, а должник – после.

Аналогичного экономического результата можно достигнуть с помощью иной конструкции – купли-продажи с правом обратного выкупа. Она является более предпочтительной, поскольку стороны платят друг другу только один раз (кредитор уплачивает покупную цену, а должник – выкупную). При этом разница в размере платежей и составляет заработок кредитора, что избавляет стороны от необходимости заключения самостоятельного кредитного договора.

Конструкция условной купли-продажи конкурирует с залогом

По сравнению с залогом как способом обеспечения исполнения обязательства условная купля-продажа имеет определенные преимущества. Главным из них является отсутствие необходимости обращения взыскания на заложенное имущество. В данном случае кредитор приобретает право собственности на обеспечивающее имущество, что и является основным мотивом к заключению подобного рода сделок.

Так, в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства по возврату займа кредитору необходимо обратиться в суд с требованием об обращении взыскания, после чего пройти через процедуру продажи заложенного имущества. Все это требует определенных временных и финансовых затрат. Если же

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

основное обязательство обеспечено при помощи условной купли-продажи, то в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства кредитору не

требуется проходить через данную процедуру, он становится собственником имущества.

На первый взгляд кажется, что условная купля-продажа в большей степени выгодна кредитору, а не должнику. Однако это все же не в полной мере соответствует действительности. Приведу пример.

При условной купле-продаже движимых вещей владение обеспечивающим имуществом остается у должника – кредитор просто не заинтересован в этом имуществе, должник же, напротив, желает сохранить владение с целью иметь возможность пользоваться имуществом. В этом случае кредитор оказывается в крайне ненадежной ситуации, поскольку должник остается в глазах всех третьих лиц собственником имущества, а следовательно, имеет возможность это имущество продать. При этом кредитор не сможет истребовать проданное имущество из владения третьего лица как добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ).

Описанное верно, если купля-продажа поставлена под отменительное условие. Если же купля-продажа совершена под отлагательным условием, то положение кредитора еще хуже – должник не просто кажется собственником имущества, он таковым является, что позволяет делать с имуществом все что угодно. Право же кредитора на взыскание убытков, причиненных подобными действиями должника, является слабым утешением – может случиться так, что возмещать убытки будет нечем.

Другой пример. В отношении должника инициируется процедура банкротства. Если купля-продажа поставлена под отменительное условие, то кредитор защищен – он является собственником, имущество в конкурсную массу должника не попадает. Если же наличествует отлагательное условие, кредитор лишается обеспечения – обеспечивающее имущество включают в конкурсную массу, а требование кредитора удовлетворяют в общем порядке.

Подобные обеспечительные конструкции имеют неоднозначную оценку в практике арбитражных судов, что и неудивительно, поскольку условная купля-продажа действующим законодательством не регулируется, а какие-либо устоявшиеся в российской доктрине взгляды на эту конструкцию и на те вопросы, которые она перед нами ставит, отсутствуют.

Практика. Стороны заключили договор о предоставлении кредитной линии, обеспечением по которому выступили два договора купли-продажи. По условиям первого договора заемщик продал банку акции, а в силу второго договора происходила обратная продажа. При этом в соответствии с договором о предоставлении кредитной линии заемщик терял право обратного выкупа, если не вернет сумму кредита в срок.

Как несложно догадаться, заемщик просрочил возврат кредита и обратился к банку с требованием вернуть акции. Суды трех инстанций в удовлетворении иска отказали. Президиум ВАС РФ отменил судебные акты нижестоящих судов, иск удовлетворил. При этом Президиум исходил из того, что все три договора – договор о предоставлении кредитной линии, договор купли-продажи, договор «обратного выкупа» – являлись взаимосвязанными, а договор купли-продажи – притворной сделкой, прикрывающей залог акций. Представляется, что основной причиной удовлетворения иска послужила не притворность сделки (которая является скорее обоснованием), а сам фактический состав, который имел место. В описанной ситуации банк получил не только причитающиеся ему по кредиту денежные средства (пускай и с просрочкой), но и имущество, сопоставимое по стоимости с размером кредита.

Очевидно, что просрочка в возврате кредита не может и не должна служить оправданием для подобного положения вещей3.

Несмотря на то, что рассмотренное дело касалось купли-продажи с правом обратного выкупа, а не условной купли-продажи, полагаем возможным распространить указанную позицию Президиума ВАС РФ и на условную куплю-продажу, поскольку обе конструкции преследуют одну цель – передачи права собственности кредитору для обеспечения исполнения обязательства.

Суды редко признают куплю-продажу с правом обратного выкупа притворной сделкой

Хоть ВАС РФ по вопросу допустимости использования подобных обеспечительных конструкций и высказался негативно, практика арбитражных судов не однообразна. Так, ФАС Дальневосточного округа со ссылками на налоговое законодательство (ст. 282 НК РФ) не признал договор купли-продажи с правом

обратного выкупа притворной сделкой4.

В другом деле суд также пришел к выводу об отсутствии оснований считать договор купли-продажи притворной сделкой5. Данное дело примечательно тем, что проданные по договору купли-продажи с правом обратного выкупа акции уже находились в залоге у банка, что и послужило основным доводом против признания договора купли-продажи притворной сделкой.

Полагаю, что подобное обстоятельство все-таки не имеет какого-либо существенного значения ввиду следующего.

Как выше уже указывалось, данная конструкция конкурирует с залогом и преследует цель обхода правил ГК РФ о необходимости обращения взыскания на заложенное имущество. В названном деле договор купли-продажи был заключен заемщиком не с самим банком, а с третьим лицом по указанию банка, и из

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

текста судебного акта не видно, связано ли каким-либо образом данное лицо с банком или нет (предполагаю, что связано).

Если банк опосредованно (через покупателя) приобрел право собственности на отчужденные акции, то цель обхода норм ГК РФ была достигнута. В этом случае договор купли-продажи, по моему мнению, также должен признаваться притворной сделкой.

В ряде других дел арбитражные суды пришли к выводу о притворности договоров купли-продажи6.

Арбитражные суды часто квалифицируют условия договора как потестативные, даже если они зависят от воли сторон косвенно

Анализируя указанные дела, можно увидеть причины отсутствия единообразия в судебной практике. Основным доводом арбитражных судов, которые отказывали в признании договора купли-продажи притворной сделкой, является довод о том, что договор сторонами был надлежащим образом исполнен. Также в судебных актах часто встречается довод, согласно которому субъектный состав основного договора и договора купли-продажи разный, в то время как сторонами притворной и прикрываемой сделки должны быть одни и те же лица. В тех делах, в которых суды пришли к выводу о притворности сделки, четко прослеживается взаимосвязанность основного договора и договора купли-продажи. Как правило, такая связь выражается ссылкой в договоре купли-продажи на основной договор, а также закреплением условия о том, что в случае надлежащего исполнения основного обязательства кредитор обязан обратно продать имущество должнику. Если подобные сигнальные маркеры отсутствуют, суды отказывают в признании договора купли-продажи притворной сделкой.

Помимо квалификации договора условной купли-продажи в качестве притворной сделки, у сторон такого договора существует и иная опасность. Условная купля-продажа всегда является условной сделкой и условием по ней выступает неисполнение (или исполнение) должником обеспечиваемого обязательства.

На первый взгляд, такое условие договора является потестативным. Полагаю, что подобный подход можно признать ошибочным, поскольку неисполнение обязательства может быть вызвано такими обстоятельствами, которые не зависят от воли должника. Однако анализ арбитражной практики показывает, что если наступление условия в той или иной мере может зависеть от воли одной из сторон, такое условие автоматически признается потестативным.

Несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на постановку сделки под потестативное условие, судебная практика однозначно стоит на существовании такого запрета. В качестве примера можно привести одно из дел ФАС Московского округа. В судебном акте было указано, что по смыслу статьи

157 ГК РФ «условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относится к будущему времени»7. В связи с чем, безусловно, существует опасность признания условной купли-продажи ничтожной сделкой по причине ее противоречия статье 157 ГК РФ. Однако в судебной практике можно обнаружить и иной подход. Так, ФАС Западно-Сибирского округа не усомнился в правомерности договора купли-продажи, отлагательным условием которого является неисполнение основного обязательства. Суд в своем решении указал, что возможность условной продажи предусмотрена диспозицией статьи 157

Гражданского кодекса РФ8.

Соглашение об условной купле-продаже закрепляет связь с основным обязательством

Соглашение об условной купле-продаже должно содержать оговорку, что данное соглашение заключается в целях обеспечения основного обязательства (которое, естественно, должно быть названо в соглашении). Если же нет задачи поставить договор купли-продажи под условие, а целью является достижение аналогичных последствий, то подобную оговорку и само отлагательное или отменительное условие стоит исключить из текста договора, ведь они связывают куплю с основным обязательством, что повышает риск признания купли притворной сделкой.

Предметом договора условной купли-продажи может выступать любой объект гражданского права. Однако в определенных случаях содержание такого договора будет иметь ряд особенностей. Так, если предметом купли-продажи, поставленной под отменительное условие (или договора купли-продажи с правом обратного выкупа) выступают акции, то необходимо предусмотреть порядок осуществления должником «своих» корпоративных прав. Несмотря на то, что должник собственником акций быть перестает, он по-прежнему заинтересован реализовывать права, предоставляемые ими. Такая цель может быть достигнута путем выдачи доверенности.

Особым условием такого договора является условие о цене. Оно примечательно тем, что продажная цена и размер обязательства должника по основному договору должны совпадать ко времени вступления договора купли-продажи в силу. Например, если условной куплей обеспечивается заемное обязательство, то продажная цена должна включать в себя не только размер займа, но и проценты по нему.

Также сторонам договора необходимо помнить о том, что при отлагательной купле-продаже обязательство кредитора уплатить продажную цену и обязательство должника по основному договору прекращаются зачетом. Условие договора купли-продажи о том, что при наступлении отлагательного условия указанные обязательства зачитываются, вряд ли можно рассматривать как правомерное, так как зачет относится к категории так называемых распорядительных преобразовательных сделок, совершение под условием которых не допускается. Хоть и действующее законодательство не содержит прямого запрета на

подобные условия9, полагаю, что заинтересованная сторона (в первую очередь, должник) должна направить другой стороне заявление о зачете при наступлении соответствующего условия. В этом случае, если даже условие договора о зачете обязательств должника и кредитора при наступлении условия

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

будет признано недействительным, зачет все равно будет произведен.

Обеспечительная собственность выгоднее не только для кредитора, но иногда и для должника

Обеспечительная собственность выгоднее не только для кредитора, но иногда и для должника

У обеспечительных сделок, связанных с передачей кредитору распорядительной власти над предметом обеспечения, к сожалению, довольно незавидная судьба. С одной стороны, законодатель такие обеспечительные конструкции признает (удержание титула, обеспечительная уступка, сделки РЕПО). С другой стороны, над ними нависает «дамоклов меч» притворности, ведь до сих пор не пересмотрена старая позиция Президиума ВАС РФ тринадцатилетней давности о том, что обеспечительная передача собственности прикрывает залог. На мой взгляд, держаться этой позиции нет никакого смысла – ведь изменилось само залоговое право, которое теперь допускает lex commissioria, то есть возможность обращения залогодержателем предмета залога в свою собственность в случае неисполнения обязательства. А от этого до обеспечительной собственности уже рукой подать.

Есть несколько проблем, как может работать обеспечительная конструкция, связанная с передачей кредитору собственности на предмет обеспечения:

как это будет работать в случае банкротства кредитора?...лица, давшего обеспечение?

как должен быть защищен приобретатель этой вещи, которому кредитор продал ее при отсутствии для этого оснований?

К сожалению, ответов на эти вопросы в законе нет, их должна вырабатывать практика.

Естественно, возникает проблема конкуренции обеспечительной собственности и залога. Это очень сложная проблема, но, на мой взгляд, главное преимущество обеспечительной собственности заключается в том, что кредитор может удовлетвориться из ценности предмета обеспечения непосредственно, без процедуры обращения взыскания (как в случае с залогом). А там, где меньше издержек, – дешевле кредит. Мне кажется, именно поэтому нам стоит двигаться именно в направлении развития обеспечительных механизмов, основанных на передаче собственности кредитору.

_________________________

1Автор статьи не затрагивает вопросы допустимости условной купли-продажи для целей обеспечения с точки зрения политики права. Автор исходит из отсутствия в действующем законодательстве прямого запрета данной конструкции и, как следствие, правомерности заключения подобных сделок в целом.

2К другим формам обеспечительной передачи правового титула кредитору можно отнести куплю-продажу с правом обратного выкупа (РЕПО), аренду с правом выкупа.

3Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97.

4Постановления ФАС Дальневосточного округа от 07.06.2005 № Ф03-А51/05-1/1423, от 20.12.2005 № Ф03-А51/05-1/4028; Московского округа от 22.02.2007

№КГ-А40/328-07, от 26.02.2008 № КГ-А40/619-08; Северо-Западного округа от 12.01.2005 № А56-6381/04.

5Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2010 по делу № А46-12407/2009.

6Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2005 № А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2, ФАС Московского округа от 22.05.2006, 29.05.2006

№КГ-А40/4347-06, ФАС Уральского округа от 17.11.2009 № Ф09-9170/09-С4.

7Постановления ФАС Московского округа от 29.10.2008 № КГ-А40/9883-08, от 29.12.2010 № КГ-А40/16587-10, от 08.10.2009 № КГ-А40/2452-09;

Северо-Западного округа от 21.04.2010 по делу № А05-9868/2009.

8Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2003 № Ф04/5756-657/А81-2003.

9В рамках реформирования ГК РФ предлагается запретить ставить под условие заявление о зачете. См.: проект Федерального закона от 02.03.2011 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ» (проект доступен: http://docs.pravo.ru//document/view/12100996/7136469).

_________________________

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Обеспечительный платеж может быть универсальным способом обеспечения исполнения обязательств

А.С. Костоваров

юрист, адвокатское бюро «Линия права» (г. Москва Alexey.Kostovarov@lp.ru

Какие функции выполняет обеспечительный платеж

Является ли обеспечительный платеж самостоятельным способом обеспечения

Допустимо ли удержание обеспечительного платежа как платы за расторжение договора

Институт способов обеспечения исполнения обязательств является одним из самых популярных у исследователей гражданского права. Хотя вряд ли будет правильным говорить, что положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (далее – обеспечительные способы) представляют собой самостоятельный институт, поскольку такие способы не отличаются однородностью и имеют больше отличительных, нежели общих признаков.

Как вполне обоснованно заметил В. А. Белов, у обеспечительных способов наблюдается юридическая содержательная неоднородность и над ними отсутствует

общее юридическое родовое понятие, что свидетельствует о юридической разноплановости способов1. Отнесение того или другого правового средства (юридической конструкции) к числу способов обеспечения исполнения обязательств говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую

функцию2.

В связи с этим можно говорить, что объединение в главе 23 ГК РФ указанных в ней обеспечительных способов не обусловлено их однородной правовой природой, а имеет лишь общую экономическую направленность – создание для кредитора дополнительных гарантий исполнения должником обязательств.

Использование неустойки, залога, задатка или поручительства в современном гражданском обороте стало привычным делом. Представить обязательство, которое не было бы обеспечено хотя бы неустойкой сейчас практически невозможно. В то же время участники оборота не ограничиваются лишь тем узким кругом средств, которые содержатся в главе 23 ГК РФ, а используют и те, которые содержатся в иных главах Гражданского кодекса РФ, других законах, а также

способы, изобретенные ими самостоятельно3.

Из числа обеспечительных способов, предусмотренных законом, но не включенных в главу 23 ГК РФ, можно выделить, например, сохранение права собственности за продавцом до оплаты товара по договору купли-продажи (ст. 491 ГК РФ). Передача прав требования в обеспечение исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом по договору факторинга (ст. 824 ГК РФ) также является обеспечительным способом, однако не содержится в главе 23 ГК РФ. Из непоименованных способов стоит выделить обеспечительную продажу, обеспечительную уступку, неденежную (товарную) неустойку.

Обеспечительный платеж является распространенным в деловом обороте обеспечительным способом

Важное практическое значение на протяжении последних нескольких лет приобрел еще один обеспечительный способ, рассмотрению которого и посвящена настоящая статья. Желание кредиторов иметь не просто какое-то виртуальное обеспечение исполнения должником обязательств (например, обязательство заплатить неустойку), а стремление получить реальное обеспечение, не требующее лишних издержек (как, например, содержание и хранение предмета залога), наверное, и послужили причиной создания обеспечительного платежа как нового обеспечительного способа. Как отмечается в арбитражной практике,

этот способ является распространенным в деловом обороте4.

Примечательно, что обеспечительный платеж не является единственным наименованием этого способа. В то же время терминологическое многообразие в этом случае скорее является закономерностью в порождении нового правового инструмента самим оборотом. Арбитражная практика показывает, что для обозначения этого обеспечительного способа наряду с термином «обеспечительный платеж» используются и такие наименования, как «обеспечительный

взнос»5, «гарантийный платеж»6, «гарантийный депозит»7, «страховой депозит»8, «депозитная сумма»9. Иногда используется одновременно несколько разных обозначений в одном договоре10.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]

1, 2012

Несмотря на такую палитру терминов, все они отражают сущность обозначаемого обеспечительного способа, акцентируя внимание на трех его признаках:

в качестве обеспечительного имущества используют только денежные средства;

деньги передают кредитору при возникновении обеспечиваемого обязательства; переданные деньги обеспечивают (гарантируют) исполнение должником своего обязательства.

При обсуждении правовой природы обеспечительного платежа, на мой взгляд, первоочередное значение приобретает механизм, путем которого этот способ выполняет свою главную – обеспечительную функцию.

Традиционно в литературе выделяют три метода, посредством которых достигается обеспечительный эффект:

путем стимулирования должника к исполнению обязательства в натуре;

путем защиты интересов кредиторов при нарушении обязательства; путем стимулирования должника к исполнению обязательства в натуре, а в случае неисполнения – путем защиты интересов11.

Обеспечительный платеж может выполнять различные обеспечительные функции.

Обеспечительный эффект обеспечительного платежа в зависимости от конкретной ситуации может достигаться за счет использования любого из указанных методов, что ни странно, учитывая его стихийное происхождение. При этом важно отметить: наибольшее распространение этот обеспечительный способ получил в арендных отношениях (в частности, как реакция на запрет арбитражных судов на использование задатка для обеспечения исполнения обязательств

по предварительному договору аренды12), что и определяет его характерные черты13.

Обеспечительный платеж в предварительном договоре выполняет стимулирующую функцию

Обеспечительный платеж как средство стимулирования используется, как правило, в отношениях из предварительного договора и обеспечивает исполнение одной из его сторон обязательства по заключению основного договора14.

Предварительный договордовольночасто используют на рынке недвижимости, прежде всего, благодаря встречавшемуся в арбитражной практике мнению о недопустимости заключения сделок в отношении несозданной на момент заключения недвижимости15.

Особая социальная значимость, которую в России приобрела недвижимость (прежде всего жилая), а также ее высокая рыночная стоимость делают понятным стремление кредиторов в отношениях по поводу недвижимости наиболее полно защитить свои ожидания.

Недопустимость использования задатка потребовала от оборота создания некоего аналога, который бы в той же степени защищал интересы сторон предварительного договора.

Передавая обеспечительный платеж, сторона предварительного договора тем самым предоставляет контрагенту реальное обеспечение (в смысле наличности обеспечивающего имущества).

Сторона предварительного договора, виновная в незаключении основного договора, удерживает обеспечительный платеж. Если основной договор не заключают по обоюдному согласию, то обеспечительный платеж возвращают.

Сам характер отношений из предварительного договора не позволяет использовать обеспечительный платеж иным образом: поскольку предварительный договор не порождает денежных обязательств (речь не идет о случаях, когда предварительный договор содержит примеси иных договорных конструкций, что

довольно часто встречается на практике16), соответственно, и выполнять функцию защиты прав кредитора за счет создания дополнительного источника, из которого может быть произведено исполнение, обеспечительный платеж не может.

Таким образом, обеспечительный платеж, выполняя стимулирующую функцию, при неисполнении должником своих обязательств становится мерой ответственности17. В этом обеспечительный платеж имеет сходство с неустойкой и, в определенной степени, с задатком.

Обеспечительный платеж в денежных обязательствах представляет собой дополнительный источник их исполнения

Применение обеспечительного платежа также выполняет и функцию защиты интересов кредиторов при нарушении обязательства. Эта цель достигается за счет того, что обеспечительный платеж служит дополнительным источником, из которого кредитор может получить исполнение в случае нарушения должником своего обязательства. Очевидно, что такую функцию рассматриваемый способ может выполнять исключительно в отношении обеспечения денежных

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9897[01.11.2014 19:32:07]