160. Исчисление убытков абстрактным методом и с учётом цены замещающей сделки при расторжении договора. Соотношение с обязанностью кредитора по принятию разумных мер по уменьшению убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). В соответствии со ст. 3931ГК РФ закрепляются два метода исчисления убытков: абстрактный и конкретный (далее по тексту для краткости данные методы расчёта убытков именуются соответственно абстрактными и конкретными убытками). Абстрактные убытки - разница между ценой прекращённого нарушенного договора и средней рыночной ценой на аналогичные товар, работу, услугу. Конкретные убытки - разница в цене прекращённого нарушенного договора и определённой заменяющей его сделки (убытки по замещающей сделке).

Для того чтобы иметь возможность взыскать данные убытки, кредитору не обязательно предварительно расторгать договор с должником, это можно сделать и одновременно с предъявлением требования о взыскании убытков. В доктрине необходимость расторжения договора для предъявления требования о компенсации абстрактных убытков подвергается критике, поскольку (1) это позволяет отказать в удовлетворении требования по формальному основанию; (2) это не оптимальное решение в случае с ненадлежащим исполнением ; (3) у кредитора существует возможность оттягивать момент расторжения договора, чтобы дождаться наиболее благоприятной для него конъюнктуры рынка, то есть должник несёт риск изменения цены вплоть до момента прекращения договора .

Один лишь факт заключения замещающей сделки не даёт оснований для отказа в принятии исполнения от должника по первоначальной сделке. Должник вправе настаивать на принятии кредитором исполнения, если кредитор не утратил интерес в исполнении. Ввиду этого, если кредитор, не расторгнув предварительно первоначальную сделку в случаях, предусмотренных законом, заключает замещающую сделку, он рискует, что его требование об убытках не будет удовлетворено.

П.1 ст. 3931 ГК РФ посвящён регулированию механизма взыскания убытков по замещающей сделке (конкретных убытков). Необходимо доказать, что кредитор заключил именно замещающую сделку (замещающая сделка должна заключаться разумным образом, в разумный срок, в разумном месте, по разумной цене и с учётом иных, кроме цены, условий договора), т.е. направленную на замену расторгнутого договора, «должна быть связана с первоначальной сделкой и обеспечивать удовлетворение интереса кредитора в исполнении первоначального договора» (преимущественно учитывается временная и предметная связь). При этом разумность условий предполагается – должник вправе представить доказательства в опровержение данной презумпции, и, что, заключая замещающую сделку, кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Чтобы избежать сомнений при определении того, будет ли сделка замещающей, можно предвосхитить её заключение направлением должнику соответствующего уведомления (вариант: предусмотреть в договоре порядок заключения замещающих сделок) или рассчитывать убытки абстрактно. Если сделка не будет признана замещающей, кредитор вправе требовать убытки в общем порядке по ст. 15 и 393 ГК РФ.

Взыскиваемая разница в цене может относиться как к реальному ущербу (покупатель отказался от договора в результате нарушения договорных обязанностей продавцом), так и к упущенной выгоде (если продавец в результате нарушений обязанностей покупателем продаёт товар по более низкой цене другому покупателю).

Судебная практика в отношении замещающих сделок неоднозначна. Ранее в ряде решений встречался вывод суда о том, что для взыскания убытков необходимо заключение замещающей сделки. Сейчас даже в отсутствие замещающей сделки существует общее законодательное положение, позволяющее суду применить абстрактный расчёт и удовлетворить требование кредитора о взыскании убытков.

В случае с абстрактными убытками (п. 2 ст. 3931 ГК РФ) кредитор вправе потребовать от должника разницу в цене между прекращённым договором и среднерыночной ценой (если таковая изменилась не в пользу кредитора). Абстрактные убытки по своей сущности скорее являются потенциальной ценой будущей замещающей сделки, результатом гипотетического расчёта убытков, равного разнице в цене расторгнутого договора и цене сопоставимых товаров, работ или услуг (если по месту исполнения договора нет данных для определения текущей цены, то может быть использована разумная замена – тогда в сумму убытков следует также включать транспортные или иные расходы).

Цель данной нормы – восстановление позитивного интереса кредитора в упрощённом порядке. Законодательные положения предусматривают возможность кредитора по взысканию абстрактных убытков в случаях, когда фактически им замещающая сделка не заключалась. Тем не менее, постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 содержит обратное решение, предоставляя кредитору возможность выбрать между абстрактными и конкретными убытками. Возможность взыскания абстрактных убытков важна в случаях, когда замещающая сделка не была заключена или не может быть заключена; тем самым кредитору обеспечивается минимальное возмещение. По мнению Овсянниковой А.О., абстрактный метод не применим в отношении упущенной выгоды – исчисление упущенной выгоды представляет собой субъективный метод расчёта убытков. Абстрактный метод, напротив, является объективным.

В.В. Байбак отмечает, что такая норма, равно как и положения в части конкретных убытков, носят диспозитивный характер и позволяют сторонам определить порядок взыскания абстрактных или конкретных убытков, вплоть до исключения возможности взыскания абстрактных убытков в ситуации, когда речь не идёт об умышленном нарушении.

Абстрактные и конкретные убытки носят зачётный характер по отношению к общей сумме убытков кредитора от нарушения договора, разница может быть взыскана по общим правилам о взыскании убытков (ст. 15, 393 ГК РФ).