Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Выдержки из Порядка 220:

1)Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

2)Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

-предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

-определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Например, в ходе рассмотрения дела по факту злоупотребления доминирующим положением ОАО "Вимм-Билль-Данн" антимонопольный орган, а затем и суд определили продуктовые границы рынка как "молоко 2,5% жирности", указав, что по результатам анкетирования потребитель не готов заменить в потреблении указанный товар на молоко иной жирности. При этом суды отклонили довод об относительности результатов исследования, проведенного антимонопольным органом, указав, что законодательство не содержит количественный предел подлежащих анкетированию респондентов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 4 августа 2011 г. по делу N А45-20124/2010.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

-функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

-применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

131!

-качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

-технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения

по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая г а р а н т и й н о е о б с л уж и ва н и е) , о с о бе н н о с т и п р о ф е с с и о н а л ь н о го и с п ол ь зо ва н и я (производственного потребления);

-цена;

-условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

-иные характеристики.

Здесь следует отметить, что попытка ограничить продуктовые границы товарного рынка запасных частей комплектующими конкретного оборудования предпринимаются и в России. Так, например, в 2010 - 2012 гг. по итогам проведенных проверок в компаниях - производителях легкового транспорта ФАС России пришла к выводу о том, что рынок запасных частей следует ограничить запасными частями автомобиля конкретной марки. Иными словами,

производители стали монополистами на рынке комплектующих к собственной продукции.

При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

-"тест гипотетического монополиста";

-анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении

цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

В результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?"

Мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

3) Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами)

включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

132!

-выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

-определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Стремясь к уменьшению того размера доли, который влечет за собой наибольшие антимонопольные риски, компании пытаются расширить географические границы рынка, чтобы доля в конечном счете оказалась незначительной.

Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

-методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

-методом установления фактиче ских районов продаж (ме стоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

-сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить

географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Таким образом, в европейском, а впоследствии и в российском правоприменении определение географических границ рынка сводится к выявлению территорий, где условия

конкуренции в отношении конкретного продукта являются идентичными для всех участников

рынка <1>, хотя и не всегда полностью однородны.

4) В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

5) Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

-объем продаж;

-объем поставок (отгрузок);

-объем выручки;

-объем перевозок;

-объем производства;

133!

-объем производственных мощностей;

-объем запасов ресурсов;

-объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями, которая может в том числе определяться:

-как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

-как произведение обоснованных норм потребления товара на численность приобретателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством приобретателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень

достижения норм потребления; г) иным способом.

6) Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной

массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный

рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Есть еще коллективное доминирующее положение (ч.3 ст.5) . Ими могут быть признаны хозяйствующие субъекты, работающие на одном и том же рынке, если выполняются в совокупности следующие условия:

• их общая доля на рынке превышает 50% (если не более 3-х хозяйствующих субъектов), 70% (если не более 5-три хозяйствующих субъектов), за исключением случаев, если доля хотя бы одного из них менее 8%;

134!

• в течение длительного времени (более 1 года, или менее 1 года в период существования товарного рынка) остаются неизменными/ с малозначительными изменениями доли хозяйствующих субъектов и доступ конкурентов на товарный рынок затруднен;

• Товар не может быть заменен на аналогичные, рост цены на товар не снижает спроса на него, информация о товаре и об условиях реализации товара доступна неопределенному кругу лиц на соответствующем товарном рынке.

С точки зрения конкуренции это означает, что эта группа хозяйствующих субъектов своими действиями может оказывать влияние на рынок.

В каком случае олигополисты могут оказывать влияние на рынок? Только если они

договорились.

Поскольку норма заимствованная, целесообразно упомянуть об одной особенности квалификации злоупотребления коллективным доминирующим положением в практике Европейского суда: четкое отграничение злоупотребления коллективным доминирующим

положением от сговоров и согласованных действий. И действительно, для доказывания

наличия сговора или согласованных действий необходимо провести серьезный экономический анализ и подтвердить взаимную координацию действий внешне независимых участников рыночных отношений, что очень сложно. В то время как для подтверждения злоупотребления коллективным доминирующим положением такой анализ не требуется. Достаточно установить доли на рынке и, например, относительно синхронный рост цен. Однако судебные органы ЕС

выработали очень ясное правило: злоупотребление "коллективным" доминирующим

положением не может выражаться в тех же фактических действиях, что и

антиконкурентные соглашения и согласованные действия. Если суд устанавливает, что

Комиссии ЕС просто не хватило доказательств для обвинения в сговоре или согласованных действиях, возможность использовать запрет коллективным доминирующим положением для "прикрытия" недоработок судебные органы ЕС не дают. Поэтому Комиссия очень редко вменяет данный состав.

В зарубежной юрисдикциях институт доминирующего положения чаще всего используется в Германии для того, чтобы проверить повлияет ли сделка экономической концентрации на рынок. Если возникает коллективное доминирующее положение, то рынок станет более концентрированным. Олигополия означает большую вероятность картеля. Чем меньше субъектов, тем им легче договориться.

Олигополия ещё не значит, что все оказывают влияние на рынок. Например, сотовая связь, нефтяные компания.

Существенным оставался вопрос о том, что же это все-таки за связи, которые должны объединять независимые хозяйствующие субъекты - две и более самостоятельные компании для последующего признания их коллективно доминирующими. Впоследствии европейские суды уточняли, что наличие соглашения или лицензии не является обязательным условием для

установления коллективного доминирующего положения, оно может вытекать из

совокупности факторов, в том числе из структуры самого рынка.

Для России принципиально важным является не наличие самого института

135!

коллективного доминирующего положения и злоупотребления им, а то, как эта норма

применяется. Ведь на практике она применяется как менее трудоемкий в доказывании

состав для пресечения антиконкурентных сговоров.

Чем опасен институт коллективного доминирующего положения? Он используется в тех случаях, когда нужно наказать за картель, а наказывают за злоупотребление доминирующим

положением. Кроме того, компания А навязывает невыгодные условия своим контрагентам. Последние ищут другие варианты. У контрагентов нет выбора, если другие компании на рынке не могут оказать аналогичные услуги.

Характерно, что европейские суды подчеркивают еще одну особенность, связанную с этим институтом, — злоупотребление коллективным доминирующим положением нельзя рассматривать как полную альтернативу антиконкурентным согласованным действиям.

Злоупотребление коллективным доминирующим положением требует детального анализа рынка и является самостоятельным типом антиконкурентного поведения на рынке.

Еврокомиссия впервые попробовала развить идею коллективного доминирования в 70-х гг. XX в., однако Европейский суд негативно отнесся к этой идее в деле Hoffmann-La Roche v. Commission <1>, указав, что следует проводить различие между доминирующим положением и параллельными действиями, которые свойственны олигополии. При олигополии поведение

хозяйствующих субъектов формируется совместно, а при доминирующем положении -

единолично.

Эта логика весьма обоснованна и очень актуальна для России. Так, очевидно, что если несколько компаний действуют идентично на рынке и ограничивают конкуренцию,

то их поведение должно квалифицироваться как сговор и преследоваться соответственно.

Нет необходимости распространять на них действие нормы о злоупотреблении

доминирующим положением.

Еще один вопрос, который возникает применительно к коллективному доминирующему положению: можно ли единолично злоупотребить коллективным доминирующим положением?

И европейские, и российские правоприменители утверждают, что можно. Однако, понятое буквально, данное утверждение не согласуется с существом доминирующего положения, в основе которого — возможность действовать на рынке без оглядки на поведение других его участников. Ведь при олигополистической структуре рынка злоупотребление одного из участников может поставить его в невыгодное положение по сравнению с остальными: например, если только один поднимет цену, а остальные за ним не последуют, то ценовой лидер столкнется с оттоком клиентов, а значит, и с уменьшением прибыли. Поэтому игнорировать поведение других участников на рынке он уже не сможет, равно как и не сможет извлекать сверхприбыль.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что применение нормы о

злоупотреблении коллективным доминирующим положением в любом случае требует

установления состояния олигополии. В противном случае установление необходимого

размера долей было бы невозможно. Но любому олигополистическому рынку свойственна

136!

информационная прозрачность и предсказуемость, поскольку коммуникационные связи

между участниками рынка очень сильны. И наконец, олигополистическому рынку будет

свойственно следование за лидером; обоснованное или нет, оно остается одним из

признаков согласованных действий или сговора.

В такой ситуации представляется целесообразным пересмотреть состав применяемых запретов антимонопольного законодательства, исключив из них запрет злоупотребления коллективным доминирующим положением, поскольку:

а) поведение, которое преследуется в рамках данного запрета, должно быть предметом изучения в рамках запрета согласованных действий или сговора;

б) запрет антиконкурентных согласованных действий более широк по сфере охвата, и на его основании могут преследоваться не только крупные игроки рынка, но и другие участники, обладающие в результате совершения согласованных действий (сговора) властью над рынком.

Все злоупотребления положением можно разделить на 2 группы:

1. те, которые приводят к ущемлению прав - это в основном договорные отношения: запрет навязывания невыгодных условий, применение монопольно

высоких и низких цен, отказ от заключения договора; 2. те, которые приводят к ограничению конкуренции - запрет и ограничение

доступа на товарный рынок (механизмы - только договор). Ех.: пример дело Гугл и Яндекс.

До недавнего времени (до 05.10.2015 - четвёртого антимонопольного пакета) злоупотребление доминирующим положением включало 1 и 2. До антимонопольного органа доходили дела, когда конкретные физические лица обращались с жалобами на субъектов естественных монополий.

Закон о зашите конкуренции защищает и конкурентов, и конкуренцию в целом. Мы должны понимать, что по сути любое запрещённое законом действие влечёт к изменениям конкуренции.

4 антимонопольным пакетом внесены изменения, что при ущемлении прав речь идет об ущемлении прав хозяйствующих субъектов или неопределенного круга лиц. Таком образом, законодатель смягчил сферы действия закона о зашите конкуренции. На самом деле, такой подход не исключает конкретное физическое лицо. Во Франции долгое время существовала и существуют одновременно нормы, которые запрещают злоупотребление экономиче ской зависимо стью и злоупотребление доминирующим положением. Антимонопольное законодательство всегда старается защитить экономически зависимую сторону через институт экономического неравенства. Во Франции применение нормы о запрете злоупотребления экономической зависимостью практически сошла на нет, так как у него покупатель должен был доказать отсутствие у него выбора, что означает наличие доминирующего положения.

Нарушение конкуренции означает, что всегда будут те, у кого есть убытки.

137!

У нас есть ещё отдельный блок, направленный на предотвращение нарушений в электроэнергетической отрасли. В результате реформы появились генерирующие и передающие компании. Как итог, появился запрет субъектов оптовых и розничным рынков.

Монопольно высокие (извлечение сверхприбыли) и низкие (выдворение конкурентов с рынка) цены.

Только у субъекта, занимающего доминирующее положение, есть возможности выжать конкурента низкими ценами. Как определить монопольно высокие/низкие цены. Российский закон о защите конкуренции оперируют категорией расходы (у экономистов - издержки). Если на протяжении определённого периода времени не происходят какие-либо обстоятельства, влияющие на повышение цен (налогообложение, условия регулирования), то скорее всего это монопольно высока цена. Если обстоятельства изменились, а цены остались или стали ниже, то, скорее всего, это монопольно низкая цена.

Есть ещё 2 дополнительных критерия:

Дискриминация

С проблемой дискриминации связана проблема отбора контрагентов и равенства экономических условий. Для субъектов с доминирующим положением есть ограничения в свободе договора. Означает ли это, что у них должны быть одинаковые коммерческие условия? Как правило, дискриминация связана с тем, что определенный производитель применяет разные коммерческие предложения к разным потребителям.

Ех.: пример. Компания ООО «Ново Нордиск», дочка датской компании Novo Nordisk A/ S, в 2010 году приняла Политику, которая определяла критерии отбора дилеров для своей продукции. В результате количество дилеров сократилось с 40, до 5 на всей территории России. Формально было заявлено, что желающие должны соответствовать названным критериям, остальные могут работать, но не напрямую. По факту получилось, что дилеры не соответствовали критериям. ФАС установила, что пока ООО «Ново Нордиск» отказывало в дальнейшем сотрудничестве и направляло рекомендательные письма с просьбой обращаться по всем вопросам ценообразования в рамках государственных контрактов к одному из пяти партнеров, в нескольких российских регионах возник инсулиновый дефицит (например, в Санкт-Петербурге). В результате, ФАС и ООО «Ново Нордиск» заключили мировое соглашение, по итогам которого была изменена Политика компании. (См. http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas- news_32039.html).

Теорию дискриминации разработала чикагская школа. Дискриминация бывает 2-х категорий:

138!

1) primary line (аналог грабительского ценообразования). До принятия закона 1936 г. Робинсона-Патмана, дискриминация выражалась в том, что хозяйствующий субъект, монополизировавший рынок, вытеснял конкурентов с рынка путём занижения собственных цен.

2) secondary line - дискриминация, которая применяется по отношению к потребителям. Её возможности как явления ничем не ограничены. Без разумного обоснования тот, кто занимает доминирующее положение, не может применять различные по своему характеру торговые и коммерческие условия к своим контрагентам. Различие могут быть связаны с его издержками: техническими, экономическими или административными. Однако, разумное обоснование должно быть.

139!

26. Залог имущественных прав и залоговые счета.

Обстоятельно залог имущественных прав регулируется ст. ст. 358.1 - 358.8 ГК. Особые правила установлены в отношении залога прав по договору банковского счета (ст. ст. 358.9 - 358.14 ГК), прав участников юридических лиц (ст. 358.15 ГК), ценных бумаг (ст. ст. 358.16 - 358.17 ГК).

Нормы о залоге имущественных прав являются сравнительно новыми для отечественного гражданского права, практика их применения еще не вполне устоялась и, без всякого сомнения, будет развиваться.

Одна из основных существующих проблем заключается в ситуации смешения на банковском счете "заложенных" и "незаложенных" денежных средств.

Однако в случае открытия залогового счета на него могут быть зачислены "незаложенные" денежные средства, и с него могут быть списаны денежные средства, поскольку согласно п. 1 ст. 358.12 ГК РФ залогодатель вправе свободно распоряжаться денежными средствами на залоговом счете, если иное не предусмотрено договором залога прав по соответствующему договору банковского счета или правилами настоящей статьи.

Следовательно, само по себе открытие залогового счета проблему не снимает. Кроме того, даже если суд установил, что "заложенные" и "незаложенные" денежные средства были смешаны, это не повод уклониться от правовой оценки такой ситуации, ссылаясь на формальную необходимость открытия залогового счета.

В законе есть достаточные средства разрешения такой ситуации. Рассмотрим простой

пример.

На банковский счет поступили последовательно следующие денежные средства: 100 руб. - залоговые; 200 руб. - незалоговые; 400 руб. - залоговые; 150 руб. - незалоговые.

Соответственно, остаток счета составляет 850 руб. Далее со счета было последовательно списано 110 руб., 300 руб. и 400 руб.

Всего списано 810 руб., остаток составил 40 руб. Попытаемся ответить на вопрос: оставшиеся 40 руб. - это "заложенные" или "незаложенные" денежные средства?

Здесь допустимы несколько подходов.

Согласно первому из них последовательное поступление денежных средств на счет можно рассматривать как возникновение последовательности обязательств банка перед клиентом. Если это так, то согласно п. 3 ст. 319.1 ГК РФ при списании денежных средств со счета, т.е. погашении обязательств банка перед клиентом, сначала погашаются ранее возникшие требования.

Как видно, согласно этому подходу остаток в 40 руб. составляют "незаложенные" средства.

В соответствии со вторым подходом остаток на счете не зависит от последовательности поступления денег. Надо лишь иметь в виду, что из 850 руб. на счете 500 руб. составляют

140!