Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

расщеплений" договора. Вертикальное расщепление, в свою очередь, возможно в форме "объектного расщепления" или смены статутов во времени. "Объектное расщепление "

может иметь место в ситуации, когда договорное обязательство имеет несколько объектов. Смена статутов во времени связана с уже затронутой выше проблемой мобильного конфликта: смена статутов имеет место, если новый правопорядок, подлежащий применению на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права, не действует с обратной силой ( ex tunc) с момента возникновения правоотношения, а регулирует лишь новые права и обязанности, в то время как возникшие ранее права и обязанности продолжают подчиняться первоначальному применимому праву.

Горизонтальное расщепление является формой выражения "материальноправового расщепления". При таком расщеплении различные правовые аспекты единой сделки подчиняются различному применимому праву.

Оптимальное соотношение нормообразующих факторов видится Асосковым в признании допустимости неограниченного выбора сторонами применимого права в отношении отдельных частей договора только в отношении объектного расщепления, когда речь идет о смешанном договоре или договоре, имеющем несколько однотипных объектов. В отношении горизонтального расщепления применимого права следует исходить из презумпции того, что стороны осуществили коллизионный выбор только одного правопорядка, в то время как ссылки сторон на другие правовые системы рекомендуется по общему правилу рассматривать в качестве инкорпорации положений этих правовых систем в текст договора.

Ограничения автономии воли в МЧП.

ограничения, связанные с тем, что предпочтение отдается индивидуальным коллизионным интересам одной (с экономической точки зрения слабой) стороны договора .

Данное предпочтение, в свою очередь, основано на учете материальных факторов, а именно принципе повышенной правовой защиты слабой стороны на уровне материального права. Международное частное право не может игнорировать современные тенденции развития гражданского права, среди которых одной из наиболее заметных тенденций последних десятилетий является ограничение принципа свободы договора в целях обеспечения повышенной правовой защиты слабой стороны. К такого рода договорам можно отнести договоры с участием потребителей и договорам, в которых стороны имеют заведомо неравноценные переговорные возможности ( bargaining power) - договоры присоединения (в российской терминологии), или договоры со стандартными условиями (в западноевропейской терминологии);

ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов оборота , под которыми подразумеваются интересы третьих лиц, не являющихся сторонами контракта

ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов правопорядка . Среди таких ограничений следует назвать внутренние договоры, не имеющие объективного иностранного элемента (договоры, имеющие реальную связь только с одной страной); требование о наличии объективной связи между выбранным правом и договором; допустимость расщепления применимого права сторонами (выбора различных правопорядков для отдельных частей договора); допустимость альтернативных и негативных соглашений о выборе права;

11!

д о п у с т и м о с т ь с о гл а ш е н и й, в с о о т в е т с т в и и с ко т о р ы м и п р и м е н и м о е п р а в о "цементируется" ("замораживается") по состоянию на определенный сторонами момент времени; допустимость выбора в качестве применимого права вненациональных источников;

ограничения, обусловленные влиянием материальных факторов . В данном случае в центре внимания находится вопрос о том, следует ли признавать осуществленный сторонами выбор применимого права, если в соответствии с этим правом основной договор является недействительным, в то время как применение объективного договорного статута позволило бы сохранить действительность сделки или ее отдельных условий.

12!

2. Акцессорность способов обеспечения исполнения обязательств: понятие и виды.

Одна из немногих черт, что есть у обеспечения - это акцессорность.

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

329 единственная, что находит общее для обеспечения это акцессорность. Ее очень тяжело определить, это скорее интуиция, она основана на том, что обеспечение является таким каким-то функционалом в улучшении положении кредитора. В 329 есть правило, что при прекращении основного обязательства обеспечение отлетает и что если обеспечение недействительно, то основной долг сохраняется. Но экономически убивать обеспечение в случае недействительности основного долга смысла нет. Давайте разберемся, вы банк, я ваш клиент, я взял взаймы 100 рублей, коллега дал поручительство. Природа обеспечения в том, что если я не верну 100 рублей, то я верну 100 рублей каким-то образом, не исполнив. Представим, что договор между вами и мной недействителен, то в случае отсутствия акцессорности мой друг уплатит, но реституция все равно будет, и я должен буду ему вернуть все. На самом деле акцессорность это просто традиция.. Еще раз, если я сказал, что Бевзенко не заплатит 100, то я заплачу сто – поручительство. Поручитель заплатит 100, к нему перейдет право требования в уплате 100 и поручителю уплатят 100. Теперь попытаемся разобраться, что такое акцессорность. Есть классическое понимание акцессорности выработанное в германии, автор очень известный. Смысл в том, что немцы говорят, что нельзя понять что такое акцессорность мы можем просто наблюдать акцессорность в разных проявлениях, в разном поведение того или иного обеспечения.

Ивыделяют 5 таких проявлений:

1.Акцессорность возникновения.

2.Акцессорность объема

3.Акцессорность следования

4.Акцессорность принудительной реализации

5.Акцессорность прекращения

Первое акцессорность возникновения, она заключается в следующем, пока основной долг не возник, обеспечение не возникает. Не может быть обеспечение, если нет основного долга. Заключили поручительство, а договор кредита не заключили. По мере развития оборота это понимает все менее и менее строго.

Цитата судьи английского – нелепо представить себе, что кто-то может заключить договор залога, не выдав кредит (середина 19 века). Вот вопрос, а можно обеспечивать будущие долги?

Сегодня вопрос однозначный что можно.

13!

Еще более размыто это стало, когда законодатели стали разрешать заключать обеспечение без специализации долга, без указания точно на то какой договор, какой долг будет обеспечиваться.

Далее акцессорность объема. С обеспечителя нельзя взыскать больше чем с должника. Здесь можно наблюдать некоторое ослабление, например гарантия. Что там видно, что у должника есть долг на сумму сто, а гарантия на сумму 150. Возможно, должник принес убытки кредитору, и кредитор потребует уплату в размере 130 с гаранта. Гарант может противопоставить возражения? Нет. Хорошо просматривается это в том случае если между должником и кредитором произошло изменения на увеличении суммы долга, ранее поручительство прекращалось, сейчас поручительство остается на тот объем, который был до изменения. Акцессорность следования. Вопрос изолированной уступки. Можно ли уступить отдельно обеспечение от уступки обеспеченного долга? Такие примеры не известны, раньше была банковская гарантия.

Акцессорность принудительной реализации. Это означает, что если нельзя взыскать с основного должника, потому что у него есть какие-то возражения, которые он может выдвинуть против кредитора и поэтому кредиторское требование не подлежит удовлетворению, то эти самые же возражения может выдвинуть и обеспечитель отказываясь уплатить кредитору. Как эта акцессорность отступает, авангардом и в этом случае является гарантия, гарант не вправе предъявлять кредитору те возражения, которые имеет должник.

Акцессорность прекращения. Прекращается основной долг, обеспечение прекращается. Послабления и здесь есть. Были дела, когда взыскали одновременно с должника и с поручителя и пока идет исполнительное производство, должник упс и ликвидировался. Пленум и в этот момент говорит, что поручитель должен. А что ему переходит

тогда, а ничего. Почему выживает обеспечение, даже когда долг прекратился, потому что обеспечение выдается на случай банкротства. Обеспечение это принятие на себя риска банкротства должника. Вот эти 5 проявления дают хороший вывод, не бывает акцессорности или не акцессорности просто бывает законодатель послабляет ее или делает строже. Вот банковская гарантия, она не акцессорная в 4-х проявлениях, а в 1 в следовании она акцессорная. В иностранном праве есть полностью не акцессорное обеспечение это независимая ипотека (груншульт – независимое вещное обеспечение) Независимая ипотека – абстрактное вещное обеспечение

2. Основные положения учения об акцессорности

Идея юридической связанности долга и обеспечивающего его обязательства предопределена самим существом обеспечительной сделки. Обеспечение выдается только потому, что существует основной долг; цель предоставления обеспечения – упрочить веру кредитора в получение причитающегося ему по обязательству [8]; при отпадении этой цели должно быть восстановлено первоначальное положение, и обеспечительные права кредитора

14!

должны прекратиться [9]. Поэтому юридическая связь обеспеченного долга и обеспечительного правоотношения является абсолютно естественной[10].

В самой общей форме акцессорность одного (обеспечительного) обязательства по отношению к другому (обеспеченному) выражается краткой, но емкой формулой: нет долга – нет обеспечения[11]. Это действительно одно из наиболее заметных проявлений принципа акцессорности. Однако это далеко не полная его характеристика. В литературе общепризнанным является мнение о том, что акцессорность проявляет себя на всех этапах существования

следования за главным требованием; ( d) акцессорность прекращения; (e) акцессорность в части

определяющую объем дополнительного обязательства, и акцессорность, имеющую значение для этапа принудительной реализации обеспечительных прав, предлагает определять необходимость отхода от акцессорности применительно к каждому из обозначенных ее аспектов[13].

Шотландский ученый A. Steven также формулирует пять правил акцессорности обеспечительных прав, которые были извлечены им из решений авторитетных шотландских судей и при этом оказались, по его собственному признанию, весьма схожими с изложенной выше классификацией: (a) должен иметь место долг; ( b) этот долг должен быть определенным;

(c) при переходе долга к другому лицу оно приобретает права на обеспечение; ( d) при прекращении долга акцессорное право также прекращается; ( e) для принудительной реализации обеспечительных прав нужен актуальный долг.

Таким образом, даже беглый анализ свидетельствует о том, что акцессорность проявляет себя на всех этапах существования обязательства (возникновение, переход, добровольное исполнение, прекращение, принудительное исполнение), поэтому правильным является изучение этих аспектов отдельно друг от друга. Вряд ли правильно утверждать, что тот или иной обеспечительный институт является акцессорным или неакцессорным, опираясь, например, только на акцессорность возникновения или акцессорность прекращения. Например, немецкая обеспечительная ипотека ( Sicherungshypothek) является акцессорной с точки зрения возникновения, объема, передачи и принудительной реализации, но она не прекращается при погашении долга, превращаясь в поземельный долг собственника. Однако в российской литературе этот вид ипотеки иногда ошибочно именуют «акцессорной ипотекой»; в западноевропейской исследованиях Sicherungshypothek квалифицируют как преимущественно акцессорную или частично акцессорную. Причина проста: из пяти пунктов теста на акцессорность Sicherungshypothek проходит только три. Поэтому о полной или строгой акцессорности этого вида обеспечения говорить не приходится.

В связи с этим изучение акцессорности того или иного способа обеспечения целесообразно осуществлять посредством проведения следующего теста: имеются ли у соответствующего способа обеспечения все проявления акцессорности, только их часть или же

15!

эти признаки вовсе отсутствуют? В российской литературе, насколько мне известно, впервые такая методика изучения акцессорности (на примере ипотеки) была предложена И.В. Дедковским. Однако прежде необходимо точно установить содержание каждого из проявлений акцессорности.

16!

4. Антимонопольные требования к торгам.

ФЗ “О защите конукренции” Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на

товары, запросу предложений

1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

(в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4)участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

17!

4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 264-ФЗ)

5. Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

<Письмо> ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета":

10. Расширение перечня антимонопольных требований к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Перечень запрещенных действий при проведении торгов, дополняется запретом на заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Заключение таких соглашений является основанием для признания соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа в соответствии с частью 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции, и влечет за собой привлечение виновных лиц к административной ответственности в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ.

Следует иметь в виду, что положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в статьях 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, после вступления в силу изменений, предусмотренных Законом N 275ФЗ, квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

18!

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

1.В комментируемой статье содержатся антимонопольные требования, предъявляемые

кторгам, запросу котировок цен на товары и запросу предложений. Данные требования распространяются на отношения, которые следует разделить на 2 группы:

1) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений, когда организаторами выступают федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

2) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений в иных случаях.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", регулировавший отношения по организации торгов при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, т.е. первую группу отношений, утратил силу с 1 января 2014 г. Сменивший его Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не использует термин "торги", а использует термины "конкурс" и "аукцион". Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ использовал термин "торги", понимая под ними как раз конкурс и аукцион, называя их формами торгов.

На наш взгляд, действие положений о торгах комментируемой статьи, безусловно, должно применяться к таким конкурентным способам определения поставщиков, как конкурс и аукцион. Это следует из системного толкования слова "торги". В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ торги проводятся в форме конкурса и аукциона. Следовательно, в случае проведения конкурса или аукциона федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, а равно при проведении конкурса или аукциона в случаях закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, имеют место торги, в отношении которых действуют антимонопольные требования комментируемой статьи.

Положениями ч. 1 комментируемой статьи определено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Запрещены, в частности, следующие действия:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников.

19!

При проведении конкурса или аукциона какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения указанного положения конкурс может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица.

Одной из форм координации на торгах, осуществляемой ее участниками (в том числе с привлечением организаторов и/или заказчиков), является сговор, запрет на который установлен во многих странах мира. Даже в тех странах, в которых не имеется специальных законов об ограничительной деловой практике, зачастую имеется специальное законодательство о торгах. Во многих странах сговор на торгах наказывается строже, чем заключение других антиконкурентных соглашений, ввиду его мошеннического характера и в особенности ввиду его неблагоприятных последствий для государственных закупок и расходов.

Правовая основа данного запрета содержится, в частности, в Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000 г.), положениями которого регламентируется участие в торгах по тайному сговору. Так, например, предусмотрено, что сговор на торгах по самому своему характеру является антиконкурентной практикой, поскольку такой сговор противоречит самой цели проведения торгов, т.е. получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям. Сговор на торгах может иметь различные формы, а именно:

-соглашения о представлении идентичных заявок;

-соглашения о том, кто представит самую низкую заявку;

-соглашения о представлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки);

-соглашения о непредставлении встречных заявок;

-соглашения об общих правилах расчета цен или условий заявок;

-соглашения о "выживании" других участников торгов;

-соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на основе распределения покупателей.

08АП-10438/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2013 г. N Ф04-6013/13 по делу N А81-530/2013, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 октября 2013 г. N Ф02-4072/13 по делу N

А33-9255/2012 и др.; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким

участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Например, действия Россвязи по включению в критерии положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории,

20!