Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

Могут ли иски о признании быть всегда, когда у лица есть право? Нет, поскольку в противном случае признание факта права собственности в судебном порядке может поставить под угрозу разделение властей, например, между регистрирующими органами (если речь идет о недвижимости) и судебными. Суд не должен подменять регистрирующий орган в этом вопросе. Если существует отказ, если отсутствуют необходимые документы для регистрации, если лицу необходимо зарегистрировать право, но есть объективные препятствия, требуется использовать другие неисковые процедуры – установление фактов, имеющих значение.

3.Преобразовательные иски

Вдоктрине были явные противники преобразовательных исков, но сейчас их существование уже признано. Первым выделил данный вид исков А.Вах.

Преобразовательные иски направлены на преобразование (изменение или прекращение) материального правоотношения посредством судебного решения.

Примеры: иски о понуждении к заключению договора, о расторжении договора. Преобразовательные иски существуют только тога, когда его основание предусмотрено

законом, позволяя тем самым суду вмешаться в правоотношения между сторонами. Так, Е.В. Васьковский писал, что участие суда в создании, изменении и прекращении юридических отношений в исковом порядке есть явление исключительное, а потому преобразовательные иски могут быть допускаемы только в тех случаях, когда это специально разрешено законом.

Рожкова считает, что судебные решения по таким искам являются юридическим фактом, который создает, изменяет, прекращает правоотношение.

На примере иска о понуждении к заключению договора, видно, что принудительного исполнения по этой категории нет. Соответственно, испол. листов быть не должно.

Виды преобразовательных исков:

1) правоизменяющие иски, направленные в будущее (например, иск о расторжении брака; иск о прекращении договора купли-продажи, если покупателем он еще не исполнен)

2)правоизменяющие иски, направленные в прошлое (например, иск о признании брака недействительным; иск о лишении наследства недостойного наследника; иск об оспаривании решения общего собрания акционеров)

3)иски с преобразованием по судебному усмотрению (иски, основанные на юридических фактах оценочного характера, например, установление длительности и содержания договора о пролонгации найма).

Наиболее часто в подтверждение наличия особого вида преобразовательных исков приводится пример иска о разделе общего имущества: до процесса существовало право общей собственности, которое по требованию истца было преобразовано судом в решении - в результате право общей собственности прекратило свое существование, а появилось несколько самостоятельных собственников.

По этому поводу Сахнова указывает: в судебном процессе о разделе общего имущества суду надлежит установить, имеется ли право общей собственности, и, соответственно, имеет ли

201!

истец право на выдел доли, а также ее размер. В обоснование этого истец должен привести обстоятельства, свидетельствующие о возникновении права общей собственности, точно так же, как и в любом ином процессе. Установив действительность юридических фактов, суд делает вывод о правомерности требования истца и выносит решение о его удовлетворении. Материальное правоотношение преобразовалось, но не в силу судебного решения, а в силу подтвержденных судебным решением материально-правовых фактов, влекущих его преобразование. Судебным решением, как волей суда, не заменяется соглашение (воля) участников материального правоотношения: им защищается субъективное материальное право истца; реализацией судебного решения все другие участники общей собственности понуждаются к обеспечению реализации права одного из участников. Иск - процессуальное средство защиты. Судебное решение - процессуальный юридический факт. Материальное правоотношение способно преобразоваться в силу материально-правовых по природе юридических фактов. Правоотношение преобразуется не в силу судебного решения, а в силу материальноправовых фактов, подтвержденных вступившим в законную силу решением суда. Такое подтверждение необходимо при спорности материального правоотношения. Судебное решение включается в механизм реализации субъективного права, оставаясь фактом процессуальным.

Вопросы на определение вида иска от А.А. Сироткиной:

1)о признании оспоримой сделки недействительный? – преобразовательный иск

2)Что за иски содержатся в ст.165 ГК?

-п.1: если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариал удостоверения, а другая уклоняется, суд вправе признать сделку действительной – преобразовательный, поскольку сделка исцеляется: ничтожную сделку преобразуем в

действительную.

- п.2: если сделка требует государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от регистрации – суд вправе вынести решение о регистрации? – о присуждении (понуждении к исполнению), поскольку направлена на завершение фактического состава, который необходим, для сделки. Но исполнительный лист не выдается, поэтому может быть это иск о признании.

202!

35. Коллизионная привязка lex rei sitae в международном частном праве.

Одной из основных предпосылок международного частного права является признание правосубъектности иностранного элемента. Вторая предпосылка – признание права собственности, возникшее по иностранному закону. В вещных правах вопрос автономии воли не работает (даже в обычном гражданском праве принцип автономии воли не работает – нельзя придумать вещное право, хотя можно придумать договор).

Господствующим коллизионным принципом в отношении вещного права признается закон местонахождения вещи ( Lex rei sitae). Привязка lex rei sitae – закон местонахождения вещи (применяется как для движим, так и недвиж вещей, до начала прошлого века существовало правило: если вещь недвиж, то см. на место нахождения самой вещи и применяли право соответствующей страны. Для движимых вещей изначально действовали правила о праве гражданина страны, которому данная вещь принадлежит. В итоге решили, что независимо от категории вещи, привязываем ее статус к ее местонахождению. Сейчас этот концепт закреплен в ст. 1205 ГК РФ).

Данный принцип происходит из теории статутов, в основе которой лежит территориальное разграничение законодательной компетенции регулировании вещно-правовых отношений. Территориальный принцип связан с признанием за иностранцами их прав в пределах территории того или иного государства. На основе указанной теории статутов был предложен метод, согласно которому для каждой категории гражданских правоотношений был сформулирован подходящий коллизионный принцип. Для вещно-правовых отношений был признан принцип Lex rei sitae.

Ст. 1205 ГК РФ : Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится.

Ислк.: ст. 1207 ГК РФ: Право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы.

Разрешаемые вопросы (Объем) (ст. 12051 ГК РФ):

1.Вопросы, которые касаются непосредственно вещи, как объекта:

-принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам;

-оборотоспособность объектов вещных прав;

2.Какие права могут возникнуть:

-содержание вещных прав, их виды -защита вещных прав

-осуществление вещных прав, т.е. вопросы реализации данных прав

3.Динамика прав на вещь:

-порядок возникновения и прекращения вещных прав, включая вопрос перехода права собственности (Возникновение права собственности по договору. Существует как минимум 2 системы перехода прав по договору: традиция (ст. 223 ГК РФ) и есть романская система (право собственности переходит с момента заключения договора о переходе права собственности). Если

договор заключается во Франции для последующей передачи вещи в Германию, то право

203!

собственности переходит с момента заключения договора – т.к. вещный статут регулирует возникновение права собственности. Ст. 1206 ГК РФ - возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом.+ Момент перехода права собственности важен для нас. По ст. 1206 ГК РФ привязка к месту нахождения вещи, т.е. смотрим не на право, регулирующее договор, а на место нахождение вещи. Это одна из самых распространённых ошибок. Момент перехода права собственности определяется по праву местонахождения вещи.)

- вопрос обременения вещных прав (Хотя в ГК РФ прямо данный вопрос не прописан, логично предположить, что все вещные обременения должны регулироваться lex rei sitae. Не имеет значение договор об обременении (и соответственно право, которому подчиняется данный договор), все вещные притязания будут регулироваться lex rei sitae).

4.Вопросы, касающиеся недвижимости:

-наследование недвижимости ст. 1224 ГК РФ:

Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву.

- форма сделки ст. 1209 ГК РФ:

Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.

- право применимое к сделке ст. 1213 ГК РФ:

1. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации

земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Специфика движимости: ст. 1206 ГК РФ:

1. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда

имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для

204!

возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав , если иное не предусмотрено законом.

2. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества , определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом. (Данный подход не является общепризнанным, напр., в Италии - по праву страны, куда следует товар, Швейцария – стороны могут сами выбрать применимое право, здесь минус в том, что для 3-х лиц это никак не очевидно, следовательно, такая договоренность не должна затрагивать их интересы).

3. Стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к

приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.

NB.: Вопросы разрешения права собственности подчиняются привязке lex rei sitae, а риск гибели вещи – относится к обязательственному статуту (разделение в коллизионном праве двух этих связанных аспектов происходит ввиду того, что при решении вопросов права собственности нам необходимо защищать интересы 3-х лиц, при риске случайной гибели – имеет значение только относительное правоотношение).

205!

36. Коллизионный метод в МЧП.

По лекциям Плеханова, правда, 2011 г.

1.Коллизионный метод:

19 векразвитие оборота: МЧП может пониматься как право, которое разграничивает границы суверенитетов. Цель разрешения коллизийразграничение компетенций различных государств. В этой парадигме развивается принцип персональности: опосредованное применение права гражданством лиц. Также развивается принцип территориальности. Применение иностранного права происходит как самоограничение суверенов. В чём минус такой парадигмы? В действительности, коллизия, которая возникает в сфере частного права, не имеет никакого противостояния между государствами. Если есть частно-правовой спор перед российским судьей. Две иностранные компании судятся в РФ. Российский судья захочет применять российское право. Иностранным государствам нет заинтересованности в применении какого-либо права на территории РФ.

МЧП есть право национальное в своей основе. Отсюда вывод в том, что если правопорядки равны, то на каком основании суд национального правопорядка решает коллизию? Плюс такой концепции: она позволяет объяснить такой феномен, как исключительная компетенция государства в регулировании отдельных вопросах. Если государство говорит, что его право применяется по конкретным вопросам, то стороны не могут это диспозитивно решить. Например, императивность регулирования вопросов, связанных с недвижимостью.

МЧП как метод определения применимого права к частным отношениям. Савиньи создал систему МЧП в частно-правовом русле. Есть некое частное право, которое единое для всех и справедливое.

Свойства такого подхода:

1)Универсальность МЧП.

2)Функцию выполняет такой подход локализаторскую. Есть некое правоотношение. Применимое право для него не установлено. Нельзя называть это

правоотношением, пока не выбрано применимое право. Это отношение имеет объективную оседлость. Такому правоотношению необходима локализация. Здесь рассматривается такой постулат, что каждый национальный суд придет к одному и тому же решению. Т.е. это система единообразных решений. Тезис об универсализме иллюзорен. В рамках Европы существуют правопорядка скандинавской семьи, романской семьи. Например, вся Европа обсуждает вопрос момента перехода права собственности. Но у шведов этот вопрос решается ситуативно. Т.е. нет определенного подхода.

Каждая унификация в МЧП является результатом определенного компромисса. Есть исследование, которое касается Венской Конвенции: эластичные нормы разные правопорядки применяют по-разному. То же самое с европейскими актамиодни и те же нормы, а практика разная. Сам тезис об универсализме частного права содержит в себе логические противоречия. Здесь мы можем говорить о неком едином направлении. К универсализму нельзя принудить. Возникает вопрос социологии права. Почему судья данного правопорядка будет толковать эту норму именно таким образом? Такая методология дала некий постулат, что относительная

206!

нейтральность действия разрешения коллизий. Де-факто возникает соблазн перед судьей применить право той страны, где рассматривается спор. Ситуация в том, что создается некое мышление, что есть билатеральный механизм коллизионной нормы.

Это билатеральная методология.

3) Унилатеральная методология: МЧП служит определению применения конкретной нормы права. В данном случае правоотношение нас не интересует, а на интересуют нормы, которые вступают в коллизию. В каждой из трех парадигм существуют разные направления. Про унилатерализм получается, что единой системы нет, и сточки зрения логики и теории это самая герметичная методология.

Нужно определить сферу применения конкретную норму права. поскольку нет наднационального МЧП, то каждое государство определяет сферу действия норма. В чем минус такой методологии? Происходит отход от униформизма. Решения принимаются ad hoc. Таким образом, избегаются манипуляции с подсудностью. Отход от универсализма влечет то, что считается, что судья будет применять свое право и применимое право будет обосновываться компетенцией суда.

Сфера действия норм будет выводится и з их толкования. Большинство материальноправовых норм принимаются законодателем в расчёте применения к внутренним отношениям. В большинстве случае законодатели преследуют цель запретить применение иностранных норм. Уступка происходит в том, что когда правопорядок объясняет выбор применимого права, то стороны обосновывают неприменение национального права.

Для национального судьи большую проблему составляет толкование национальной

нормы.

Такая методология является более честной с точки зрения сложившейся реалии, и она допускает своенравное применение собственного права, а также определенную гибкостью в применении коллизионной нормы.

Эта методология берет нормы сама по себе. Понимание коллизии в рамках коллизионного метода.

Коллизия понимается очень абстрактно. Исторически свойство коллизионного метода заключается в его абстрактности. Сам постулат подталкивает к тому, что нужно оперировать частным правом. Нужно разделить два слоя: вопросы применимого права и вопросы компетенции суда. Для того, чтобы так происходило, необходимо делать абстракцию. Правопорядки в разных странах различаются. Иногда коллизионный метод называют классификационным. Весь круг отношение начинается дробится на абстрактную модель правоотношений. Выводятся так называемые формулы прикрепления. Происходит локализация абстрактного правоотношения. Вещное правоотношение абсолютное по своему характеру. Соответственно, происходит, противопоставление третьим лицам. Значит, это будет больше затрагивать тот правопорядок, где находится вещь. Отношения по деликту будут локализованы в том порядке в котором он совершен. Например, если два российских гражданина подрались, то почему бы не применять российское право?

207!

Прежде чем применить коллизионную норму, то нужно найти к какому отношению такую норму применить. Такой процесс называется процессом квалификации.

Проблема квалификации лежит в трех областях:

1. Нужно разграничить отношения в сфере частного права и публичного права, т.к. коллизия возможна только в сфере частного права. например, punitive damages. Этот институт есть в английском правом. Это, так называемы, «карательные убытки». Суть их не в том, чтобы восстановить нарушенное право, а наложить такие штрафы, которые в тысячи раз превышают убытки. Возник вопрос о том, что такие убыткиэто в сфере частного права? Т.к. частное право не исповедует философию обогащения. Поэтому, некоторые правопорядки говорят, что такие убытки противоречат публичного правопорядка, т.к. ГП должно выполнять функцию корректирующую.

Есть также вопросы с применением антимонопольного законодательства. Цивилизованные страны договариваются между собой. У нас ФЗ о защите конкуренции имеет экс-территориальное действие. Защита конкуренцииесть базовая ценность для международного правопорядка.

2. Квалификация осуществляется между процессуальными и материальными нормами. Суд всегда применяет своё процессуальное право. Вопрос квалификации стоит просто. Возникает проблема: этот вопрос относится к процессуальным средствам или материальным нормам? Существуют ситуации, когда есть проблема: например, иммунитет. Это лежит в сфере материального права? например, в Австралии, был вопрос об иммунитет султана Брунея. Ещё один пример, который возникает в сфере материального права, когда материальные нормы так сформулированы, когда истцы в используют разницу между процессом и формой для того, чтобы перетянуть решения вопроса в другую юрисдикцию. На практике, например, судья формально относится к предоставлению фактов: например, отчет оценщика. В частности, в РФ был случай, когда осуществлялся выкуп акций и сторона проиграла все инстанции и обратилась в швейцарский суд по месту нахождения ответчика. Отчет оценщика был перекинут из материального права в процесс: т.е. этот факт подлежал доказыванию.

в Англии есть такая традиция, что исковая давность относится к процессу, но для МЧП исковая давность относится к материальному праву.

3. Сфера применения материального права. происходит некий специальный процесс интерпретации материального законодательства. Здесь сталкиваются разные подходы с разной логикой. С одной стороны, можно подходить к вопросу квалификации юридических понятий следующим образом: например, переход права собственности. Рискмомент, который фиксирует момент исполнения или неисполнения обязательства. В других юрисдикциях риск лежит в сфере права собственности. Например, вещь находилась в Германии и применяется немецкое право для перехода права собственности, но право договора-французское.

С помощью коллизионной нормы происходит расслоение правоотношений. Т.е. мы берем статут и делим его на части: например, нормы о личном законе юридического лица.

208!

Первый подход состоит в том, что квалификация юридических понятий должна происходить в соответствии с правом суда.

Второй подход: квалификация юридических понятиях должна осуществлять по праву той страны, которое принадлежит применению. Юридические понятия квалифицируются для того, чтобы определить, какую коллизионную норму мы будем применять.

В разделе 6 ГК сказано, что в случае, если есть понятия, которые не известны российскому правопорядку, то будет подлежать право страны, где действует такое понятие. Например, английский трастэто не договор ДУ.

Есть третий подход: был известный компаративист Эрнст Рабель, который выдвинул теорию об автономной квалификации. Юридические понятия выводятся по разным правопорядкам, которые затрагиваются, и большинством решается, как будет определяться юридическое понятие.

Для того, чтобы определить применимое право, нужно произвести компаративистский анализ. В государственных судах, как правило, господствует вопрос, по lex foria, нежели, чем lex causa.

Возникает проблема в том, что мы определили правопорядок, который нужно применять. Но у судьи другая коллизионная норма, и он выбрал бы другой правопорядок.

Есть направление партикуляристов. Они говорят о том, что нельзя сделать коллизионное право единым для всех. Универсалисты, осознав проблему о том, что нельзя посредством коллизионных норм достигнуть результата. Они придумали такую штуку, как обратная отсылка: когда мы применяем волю иностранного законодателя посредством отсылки не к материального права, а коллизионной нормы. В идеале для судьи может сложиться такая ситуация: чтобы допустить ситуацию обратной отсылки, нужно уходит в иностранное право и с точки зрения коллизионной нормы. Коллизионная норма подтверждает, что в результате коллизионной нормы действует иностранный правопорядок.

Либо возможен вариант, когда иностранный правопорядок в результате действия коллизионных норм отсылает к lex foria. Тогда в таком случае нужно применять национальное законодательство.

В РФ обратная отсылка недопустима, за исключением личного статута ю.л.

Проблемы коллизионного метода.

Это такой абстрактный метод – он обеспечивает нейтральность. Но в этом и его слабость.

На примере квалификации очень хорошо видно, как определенные отношения получают материально-правовое наполнение.

Коллизионный метод ≠ нематериальное право. Коллизионная норма не отсылает к конкретной норме, а отсылает к правопорядку.

Одним словом, эта абстрактность может быть использована различными участниками оборота в сговоре с законодателями.

Соглашения акционерам по закону об АО и ООО разрешены нормой права. До принятия в российский оборот этих норм было нашумевшее дело Мегафона – соглашения между

209!

акционерами по российскому праву недействительны. Российский суд рассуждал вот как: у нас существует такая интересная норма (1202 – личный закон ЮЛ). В отношении российской АО было заключено это соглашение, одному из акционеров не понравилось это соглашение. И оспаривалось это соглашение в суде.

Что представляет собой соглашение акционеров? Совершение или не совершение акционером определенных действий. Ничем особым по-сути от обычного договора он не отличается. На момент рассмотрения того спора не было еще норм об акционерных соглашениях в законе об АО.

Суд сказал, что эти отношения относятся не к договорному праву, а относится к сфере корпоративных отношений. Следовательно, должны регулироваться отношения, связанные с акционерным соглашением не договором.

Происходит первоначально подмена понятий. С 1210 на 1202. Это соглашение должно регулироваться личным статутом юридического лица.

Поскольку в корпоративном законодательстве такой конструкции не предусмотрено, значит подобный договор не является действительным.

Обратная отсылка существует для того, чтобы осуществлять координацию правопорядка. Один и тот же вопрос решается везде по-разному. Это противоречит той цели, которая была заявлена последователями классического коллизионного метода.

Через обратную отсылку мы провераяем – желание законодателя посредством коллизионных норм применять или не применять к данным отношениям это право.

Пример – российская коллизионная норма отослала к иностранному законодательства. Судья должен посмотреть – куда бы эти правоотношения отослала иностранная коллизионная норма? Если на себя же – ок, если назад (на проверяющего) – тогда рассмотрит тот судья, который сейчас сидит и решает вопрос о том, где нужно спор рассматривать. Но если иностранный правопорядок отсылает на третий правопорядок – тогда это уже вызывает проблемы.

Коллизионная проблема может быть разрешена различными способами (в традиционной литературе их называют «методами», однако это не совсем верно)

1.коллизионный метод

-Формирование особых критериев для избрания судом той или иной правовой системы

-Коллизионные нормы указывают, нормами какого права отношения подлежат регулированию. Коллизионная норма не отвечает сама на вопрос о правах и обязанностях сторон, содержит лишь критерии нахождения нужной нормы.

Есть два вида коллизионных норм:

a. внутренние национальные коллизионные нормы. Они могут существенно отличаться друг от друга в различных государствах. Ситуацию, когда можно выбрать суд, который будет применять свою коллизионную норму, и результат может быть совсем иной – называют forum shopping (где forum означает суд)

210!