Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

предусматривают редакторскую правку рукописи, подготовку верстки, печать и распространение тиража произведения; договоры коммерческой концессии);

- договоры, в которых обе стороны на профессиональной и постоянной основе осуществляют соответствующие коммерческие операции (например, договоры купли-продажи сырьевого товара, который покупатель будет перепродавать дальше по цепочке).

Очевидно, что теория характерного исполнения также будет неприменима в ситуации, когда на стороне, осуществляющей характерное исполнение, находится несколько лиц из различных стран. В качестве примера подобной ситуации можно привести английское дело

Governor and Company of the Bank of Scotland of the Mound v. Butcher. В данном деле спор возник из договора поручительства, в котором на стороне поручителя выступали два лица, имевших место обычного пребывания на территории Англии и Шотландии, причем обязательства сопоручителей были солидарными. Английский суд пришел к выводу о невозможности обращения к теории характерного исполнения и, использовав принцип наиболее тесной связи, применил шотландское право, поскольку кредитор и должник по основному обязательству (как и один из сопоручителей) имели место нахождения в Шотландии.

4. Теория "затронутого рынка" (stream-of-commerce doctrine).

Данная теория исходит из того, что, как правило, какой-то одной стороне принадлежит инициатива выхода на зарубежный рынок и обращения к контрагенту на территории другого государства. С помощью этого первая сторона стремится извлечь дополнительные экономические выгоды, поскольку рассчитывает, что на иностранном рынке сможет дороже продать товары (услуги) или, напротив, найти более дешевые товары (услуги) в сравнении с теми, которые предлагаются на местном рынке. Иными словами, в соответствии с логикой сторонников теории затронутого рынка в любом трансграничном договоре одна сторона выступает в качестве стороны, инициирующей заключение договора ( Anbieter), а другая сторона - в качестве потребителя (Nachfrager). При этом имеется в виду не формальный момент того, кто с юридической точки зрения считается оферентом, а кто акцептантом. Речь идет об анализе фактической ситуации на предмет установления стороны, которая изначально обратилась к иностранному контрагенту с предложением об осуществлении той или иной экономической операции (даже если соответствующее предложение юридически не может быть квалифицировано в качестве оферты). В качестве такого предложения может выступать также реклама деятельности компании, распространенная на зарубежном рынке.

Далее сторонники рассматриваемой теории исходят из того, что лицо, которое ищет дополнительные экономические преимущества и выходит на зарубежные рынки, должно нести все риски, связанные с применением иностранного права, действующего на соответствующем зарубежном рынке. Напротив, другая (пассивная) сторона, от которой не исходила инициатива вступления в договорные отношения, в большинстве случаев будет пользоваться преимуществом применения собственного права.

Наиболее ярким примером успешного применения теории затронутого рынка является коллизионное регулирование потребительских договоров. Все потребительские договоры делятся на две группы (договоры с участием пассивных и активных потребителей) в

121!

зависимости от того, какой стороне принадлежит инициатива заключения договора. В конечном итоге применимым является право пассивной стороны.

Вывод: само по себе понятие "привязка к рынкуявляется слишком общим и подлежит дальнейшей конкретизации. Так как под данное понятие в равной степени попадают персональные привязки к месту жительства или месту нахождения пассивной стороны, а также территориальные привязки к месту осуществления деятельности активной стороной (месту передачи товара, оказания услуг и т.п.), месту получения заказа или ведения переговоров о заключении договора, месту нахождения объекта договорного обязательства в момент заключения договора и т.д..

Теории затронутого рынка в достаточно казуистической манере описывают решение практических ситуаций, что не позволяет составить общую схему определения договорного статута. Остается неясным, например, как быть в ситуации, когда заказчик обратился к исполнителю с предложением заключить договор о выполнении работ или оказании услуг на территории третьей страны.

Теория затронутого рынка также не учитывает, что при заключении договора между двумя профессиональными предпринимателями на ограниченном рынке товаров или услуг обе стороны могут на каждодневной основе реализовывать трансграничные операции в различных странах, а потому определить сторону, которая выходит на иностранный рынок, будет практически невозможно.

К недостаткам теории затронутого рынка также можно отнести сложность ее практического применения: во многих случаях для определения договорного статута суду будет необходимо осуществить весьма сложный фактический анализ процедуры заключения договора с особым акцентом на преддоговорную стадию, чтобы определить, от какой стороны изначально исходило предложение о совершении сделки, каким образом и куда оно было направлено, где получено и т.п.

5. Большинство отечественных авторов как самостоятельную привязку выделяют закон, избранный сторонами правоотношения, оговорка о применимом праве ( lex voluntatis) - коллизионная теория автономии воли. (Есть другие теории автономии воли:

Автономия воли как принцип международного публичного права; Автономия воли как самостоятельный источник права ) (об автономии воли смотри вопрос 1).

ПОДХОДЫ НА ПРАКТИКЕ: 1. За рубежом

Общий принцип, который применяется везде: если право определено в соглашении сторон, то применяется такое право (принцип автономии воли).

Если право не определено сторонами, то:

В Европейском союзе в настоящее время вопросы применимого к договорам права урегулированы Регламентом EC N 593/2008 от 17 июня 2008 «О праве, применимом к договорным отношениям» (Регламент Рим I). Данный документ пришел на смену подписанной 19 июня 1980 г. Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.

122!

Согласно п. 2 ст. 4 Регламента Рим I договор регулируется правом той страны, где находится место жительства (нахождения) стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. (теория характерного исполнения).

Если в силу какой-либо причины невозможно определить право на основании теста характерного исполнения (например, в договоре мены равноценных объектов), то подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан (ст. 4 (4) Регламента Рим I).

В США сначала определяется юрисдикция суда(с помощью: Effects test, Zippo test подробнее см. "Коллизионное регулирование договорных обязательств" (Асосков А.В.) или Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование) если дело подведомственно суду США, суд как правило применяет право своей страны(lex fori).

В Китае В отсутствие оговорки о применимом праве ст. 126 Закона о договорном праве Китая устанавливает следующее правило определения применимого права: «Если стороны договора, содержащие иностранные интересы, не сделали выбор (применимого права), должно применяться право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь.

При этом, Верховный суд Китая принял идею применения характерного исполнения для достижения наиболее оптимального определения применимого права по правилу «наиболее тесной связи».

2. В РФ

Общий порядок:

-Применяется автономия воли (ст. 1210 ГК).

-При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или

основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.(п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Т.е. по общему правилу применяется теория характерного исполнения.

- Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая осуществляет характерное исполнение, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан (п.9 ст. 1211 ГК ).

Исключения:

1) Согласно п. 5 ст. 1211 ГК РФ в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа.

2) В праве Российской Федерации также применяется привязка по праву места заключения договора, содержится в Международных договорах с участием России (см., напр., п. "е" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, ст. 41 Минской конвенции 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам).

123!

В связи с этим Асосков А.В. отмечает, что к сожалению, во многих многосторонних и двусторонних международных договорах Российской Федерации закреплена архаичная коллизионная норма, в соответствии с которой в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права договорным статутом для любых видов гражданско-правовых договоров считается право страны по месту заключения договора. Указанные коллизионные нормы зачастую не наделяют суд возможностью применить право страны, имеющей более тесную связь

сдоговором.

3)В отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно

действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя (п. 7 ст. 1211 ГК РФ).

4) В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара (п. 8 ст. 1211 ГК РФ).

5) В отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя ( п. 6 ст. 1211 ГК РФ).

6)В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества. (4 ст. 1211 ГК РФ).

7)В отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (3 ст. 1211 ГК РФ).

8)Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является потребитель не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если

контрагент потребителя осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны. (п. ст. 1212 ГК).

124!

24. Доминирующее положение: виды и порядок установления. Коллективное доминирующее положение: соотношение с иными институтами.

Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией"

3. Приказ ФАС России от 28 июня 2012 г. N 433 "Об утверждении порядка, проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации"

Статья 5. Доминирующее положение

1. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия

обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного

рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок

другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

2. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

125!

(в ред. Федеральных законов от 17.07.2009 N 164-ФЗ, от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

2.1. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого

хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона («семейный подряд» - физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры); к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации; 3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии

естественной монополии; 4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников

субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующего субъекта -

Федерального закона, либо входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, при условии, что суммарная выручка от реализации товаров

126!

которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов , или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих

субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой

подвержены малозначительным изменениям , а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на

соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

4.Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

5.Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной

Центральным банком Российской Федерации. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством

127!

Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

(часть 7 в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 251-ФЗ)

8. При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

(часть восьмая введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ)

9. Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Злоупотребление доминирующим положением (использование власти на рынке) - это базовый институт конкурентного законодательства.

Хозяйствующий субъект, который добился определенной власти на рынке, имеет возможность оказывать влияние на условия обращения товара на рынке, цены, коммерческие условия, ход конкуренции в целом.

Итак, обязательные элементы доминирующего положения:

•власть на рынке;

•возможность ограничивать конкуренцию при помощи этой власти, и, как следствие,

•независимость от экономической среды в принятии решений.

Именно власть на рынке является существом доминирующего положения . Для ее оценки в ЕС ключевое значение имеют несколько показателей:

•доля на рынке и степень концентрации рынка;

•входные барьеры;

•возможность покупателей влиять на продавцов и рынок в целом (влиятельность покупателей).

Входные барьеры

1)Экономические барьерыстроительство в основном, рынок добычи полезных ископаемых, дилерский рынок;

2)Административные барьерылицензирование, разрешение на ввод в эксплуатацию;

3)Технологические барьеры - разрешение на подключение, врез в трубу.

128!

Правильный анализ барьеров позволяет правильно оценить степень потенциальной конкуренции. Например, рынок IT. Софт не имеет никаких барьеров. Нефтяной рынок имеет все виды барьеров. Самый низкобарьерный рынок - это рынок услуг.

Важно определять еще смежный рынок. Имея влияние на рынке основном, можно оказывать влияние на смежный рынок.

Из этого следует вывод: российское антимонопольное законодательство в определении доминирующего положения в первую очередь следует за долей и куда меньше обращает

внимание на ситуацию на рынке, чем зарубежные аналоги. Административная и судебная практика показывает, что презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта при наличии у него доли на рынке более 50% опровергается крайне редко, поскольку российский антимонопольный орган предпочитает не возбуждать дела по факту злоупотребления доминирующим положением в отношении компаний, доминирующее положение которых он не сможет установить в ходе рассмотрения дела.

Есть два направления, в которых предположительно может действовать монополист.

1)извлечение сверхприбыли;

2)вытеснение с рынка конкурентов.

Для того, чтобы совершать эти действия, необходимо установить монополистические отношения.

Как уже говорилось ранее, существует 2 подхода установления доли: статический и динамический. В России, США и других зарубежных юрисдикциях больше принято использовать статическую модель по причине простоты использования.

Надо измерить власть на рынке.

Статический - взять посчитать долю.

Динамический подход не только считает долю, но и определяет, как она развивается и влияет на конкуренцию, и исходя из этого определяет власть на рынке. Доля - это власть на рынке. Если завтра придёт новый ХС, то произойдёт уменьшение доли, а соотвественно твоя власть на рынке.

Статический подход фокусируется на оценке доли на рынке по отношению к долям других участников. Оценивается, может ли хозяйствующий субъект самостоятельно оказывать влияние на обращение товаров. Если доля достаточно велика, например 85%, то ситуация ясна. Но если, предположим, на рынке действуют пятеро участников и размеры их долей незначительно отличаются друг от друга, то простой фиксации размера долей недостаточно. Здесь важна динамика: преимущества в системе управления, возможность внедрения инноваций, степень контроля над сетью распространения.

Какая доля считается свидетельствующей о доминирующем положении?

129!

Как правило, это доля, превышающая 50%. В российском законодательстве это 50%, но поскольку существует еще и динамический подход, то доминирующими могу быть признаны также хозяйствующие субъекты, чья доля на рынке меньше 50%. В ряде дел Европейской комиссии сначала они говорили о 60%, потом 80%. В России действует опровержимая презумпция доминирующего положения про доле более 50%. Существует также возможность признания субъекта доминирующим при доле от 35 до 50%. В этом случае необходимо наличие нескольких факторов:

1)высокие входные барьеры на рынок;

2)Неизменность долей;

3)Стабильность рынка как таковая.

Динамический подход применяется очень редко, и меняя границы рынка можно сделать так, что он вообще не будет применяться.

До недавнего времени в России существовали (до принятия 4-го антимонопольного пакета) 2 критерия доли:

• реестровый - реестр хозяйствующих субъектов. Этот реестр имел несколько назначений таких, как фиксация состояния долей на рынке, необходимость согласования сделок экономической концентрация вне зависимости от размера активов. Теперь реестр отменили

•по показателям

Теперь доминирующее положение от 35% может быть установлено, если это предусмотрено другими федеральными законами.

Определению положения на рынке всегда предшествует обязательный этап -

анализ рынка, т.е. идентификация товара, места его обращения, участников рынка.

1. По своей природе антимонопольное законодательство призвано регулировать отношения, связанные с конкуренций, которая сама по себе скорее экономическое, чем юридическое понятие. Правильный анализ рынка является тем ключевым фактором, который позволяет определить пределы допустимого поведения хозяйствующих субъектов.

2. Еще одной спецификой антимонопольного законодательства является то, что анализ, как правило, начинается не с выявления субъекта, а с определения характеристик товара, который вводится в гражданский оборот.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего

положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок N 220.

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка;

130!