Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

По австрийскому закону право на вознаграждение возникает с момента получения юридической силы сделки, заключенной при посредничестве маклера. То есть, если сделка заключена под условием, то право на вознаграждение возникнет только после его наступления (хотя формально сделка заключена). При этом право на вознаграждение отпадает, когда точно становится понятно, что договор между доверителем и третьим лицом не исполняется по причинам, за которые

111!

22. Договоры перевозки и транспортной экспедиции: сравнение.

По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. (п.1 ст. 785 ГК РФ).

По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных

сперевозкой груза (п. 1 ст. 801 ГК РФ).

Сточки зрения общей характеристики всякого гражданско-правового договора договор

Основным критерием для выделения договора транспортной экспедиции служит то, что услуги, выполняемые экспедитором, подчинены единой цели – обеспечению перевозки груза. Для других договоров этой категории (об оказании услуг), как поименованных, так и не поименованных в ГК РФ, характерны либо иная специальная цель, либо отсутствие специальной цели. Например, договор перевозки конкретного груза имеет своей целью доставку груза в пункт назначения и выдачу его управомоченному на получение груза лицу.

В отличие от большинства договорных типов, в том числе и от перевозки груза, договор транспортной экспедиции выделен не по формально-юридическому критерию, построенному на особенностях содержания обязательства (например, передача права на вещь, выполнение работ, оказание услуг и т.п.), а по «хозяйственному» критерию, т.е. сфере деятельности, как любые

действия должника, связанные с перевозкой груза, но ей не являющиеся.

В отличии от перевозки, договор транспортной экспедиции предусматривает, осуществление экспедитором различных действий, которые по формально-юридическому критерию относятся к разным договорным типам. Например,

•организация перевозки груза и заключение договоров перевозки от своего имени

иот имени клиента (агентский договор);

•обеспечение отправки и получения груза (возможны как агентский договор, так и договор подряда);

•получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей (агентский договор);

•проверка количества и состояния груза (договор возмездного оказания услуг);

•погрузка и выгрузка (договор подряда);

29 Витрянский В.В. Перевозка (гл. 40). Транспортная экспедиция (гл. 41)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. М., 1996. С. 398-419

Следует отметить, что на консенсуальный характер договора транспортной экспедиции указывает то, что по указанному договору экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Однако, есть точка зрения о возможности заключения реального договора транспортной экспедиции, договор транспортной экспедиции «может быть либо консенсуальным, когда экспедитор организует выполнение экспедиционных услуг, либо реальным, когда он выполняет их с вверенным ему грузом (в частности, когда экспедитором выступает перевозчик)» ( по мнению В.Т. Смирнова и Д.А. Медведева).

112!

•уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента (агентский договор);

•хранение груза (договор хранения).

Тем не менее, по своей юридической природе договор транспортной экспедиции является самостоятельным гражданско-правовым договором. Экспедитор оказывает услуги как фактического (погрузка, получение груза и.т.д), так и юридического характера (получение требуемых документов, оформление груза).

Кроме того, в судебно-арбитражной практике встречаются случаи, когда экспедитор не выполняет какие-то отдельные работы или услуги, связанные с перевозкой, а по сути берет на себя обязательство обеспечить транспортировку в сохранности груза на определенное расстояние, тем самым выполняя функцию перевозчика.

«Если перевозчик одновременно исполняет обязанности экспедитора, то речь идет не о договоре перевозки груза, а о смешанном договоре ( a mixed contract), включающем в себя обязательства как по перевозке груза, так и по транспортной экспедиции. Смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ) представляет собой определенный "набор" известных договорных обязательств. В этой связи отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Стороны вправе договориться об ином. Тем самым создана правовая база для поиска решения сложных вопросов, нередко возникающих в практике при заключении международных договоров перевозки груза и транспортной экспедиции.»30

Наиболее распространенным в доктрине является мнение о том, что договор перевозки грузов является основным, а договор транспортной экспедиции - дополнительным (вспомогательным), направленным на обслуживание основного договора. Однако эта трактовка не применима к ситуации, когда заключается договор, предусматривающий полное транспортноэкспедиционное обслуживание, из которого следует обязательство экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом (ч. 3 п. 1 ст. 801 ГК РФ). Очевидно, что в этом случае договор перевозки будет вспомогательным по отношению к основному транспортно-экспедиционному обязательству31 .

Ответственность экспедитора и перевозчика

Несмотря на то, что содержание обязательства экспедитора может заметно отличаться в рамках конкретных договоров, его ответственность в зависимости от этого не дифференцируется. По общему правилу экспедитор несет ответственность в полном объеме в соответствии с правилами гл. 25 ГК РФ. Экспедитор несет предпринимательские риски, связанные с нарушением принятых на себя обязательств, в том числе и тогда, когда это связано с действиями иных лиц.

30Кокин А.С., Левиков Г.А. Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов. - М.: "Инфотропик Медиа", 2011.

31Вайпан В.А. Юридическая природа договора транспортной экспедиции и проблемы его правоприменения // Право и экономика. 2015. N 6. С. 34 - 44.

113!

Согласно статье 7 Закона № 87-ФЗ 32 экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. По сути данная норма дублирует нормы об ответственности перевозчика и устанавливает ответственность экспедитора за любые повреждения груза в период перевозки независимо от содержания его прав и обязанностей.

Если на экспедитора возлагается обязанность заключить договор перевозки от своего имени, то он становится контрагентом перевозчика. В этом случае экспедитор подобно перевозчику также будет нести ограниченную ответственность перед клиентом либо даже полностью освобождаться от нее, если докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением перевозчиком договора перевозки.

Страхование экспедитором своей ответственности

В силу пункта 1 статьи 932 ГК РФ страхование риска ответственности по договору допускается в случаях, предусмотренных законом. В законодательстве Российской Федерации отсутствуют нормы о возможности экспедитора застраховать свою ответственность.

Вместе с тем в судебно-арбитражной практике стали встречаться случаи, когда страховщики несмотря на наличие прямого законодательного запрета заключают с экспедиторами договоры страхования ответственности последних. При этом в последующем в случае наступления страхового случая страховщики ссылаются на ничтожность таких договоров, отказываясь выплачивать сумму страхового возмещения. Высшими судебными инстанциями сформирована судебная практика, согласно которой суд не должен принимать во внимание ссылки страховщика на ничтожность договора, поскольку в данном случае ответчик ведет себя недобросовестно (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

32 Федеральный закон от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности"

114!

23. Доктринальные подходы и законодательное регулирование вопросов определения права, применяемого к договорным обязательствам в МЧП.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПОДХОДЫ

Существующие в теории типы коллизионных привязок для определения договорного

статута:

1. Закон места заключения сделки (lex loci contractus)

Привязка к месту заключения договора утратила актуальность в связи с тем, с усложнением международного коммерческого оборота, развитием почтового и телеграфного сообщения стало очевидным, что фактор места заключения договора носит в значительной мере случайный характер: если данная формула прикрепления выглядела нормальной для эпохи ярмарочной торговли, когда договор исполнялся в том же месте спустя несколько дней после заключения, то применение этой коллизионной привязки является явным анахронизмом в эпоху электронной торговли и развития глобальных информационных сетей обмена данных. В современных условиях место заключения договора может иметь во многих случаях в значительной степени случайный характер.

2. Закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis)

Использование привязки к месту исполнения обязательства представляется нерациональным, поскольку применение такой привязки к

двустороннему договору приведет к тому, что такой договор будет регулироваться двумя правопорядками, так как в двусторонней сделке имеет место два исполнения встречных обязательств из договора. При этом, если продавец и покупатель находятся в разных странах (что вообще характерно для международного частного права), то к каждому из таких встречных обязательств будет применяться разное право. Такая ситуация в ситуация в доктрине международного частного праве называется «малым расщеплением» ( kleine Spaltung, little scission) договорного статута. Практическое неудобство малого расщепления договорного статута связано с тем, что квалификация того или иного субъективного гражданского права или субъективной гражданско-правовой обязанности является в значительной степени произвольной и зависит от особенностей материального права каждой из стран. Например, в связи с односторонним расторжением покупателем договора вследствие передачи товара с существенными недостатками качества с равным успехом можно утверждать о том, что речь идет либо о модификации основной обязанности покупателя по уплате покупной цены, либо о возникновении новой факультативной обязанности продавца по возврату уплаченной покупателем суммы.

Данная привязка также утратила актуальность.

3. Закон места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Основная теория применяемая на практике!!!

115!

Суть данной привязки заключается в том, что практически в любом договоре (как одностороннем, так и взаимном) можно выделить одно характерное обязательство, элементы которого должны использоваться в дальнейшем при построении коллизионного регулирования.

Указанное обязательство есть суть договора, и оно определяет его содержание и правовую квалификацию.

Причем денежное обязательство, как правило, нельзя назвать имеющим решающее значение для содержания договора, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов гражданско-правовых договоров.

Также существует два понимания характерного исполнения: 1. Широкое.

Когда при определении характерного исполнения наряду с основным критерием ( по обязательству, которое определяет содержание договора), применяются дополнительные критерии, такие как:

-осуществление соответствующей стороной профессиональной деятельности;

-наличие развернутого императивного регулирования договора определенным правопорядком;

-несение соответствующей стороной большего риска;

-формулирование соответствующей стороной стандартных условий договора.

Таким образом, сама теория характерного исполнения в такой расширительной трактовке приобретает гибкий характер: исходя из применения описанных дополнительных критериев, суд в конкретном деле может прийти к выводу о том, что характерным является обязательство, имеющее преимущественно денежный характер.

Однако, по мнению Асоскова, недостаток расширительного подхода к теории характерного исполнения позволяет суду обосновать фактически любой результат, ссылаясь на один из многочисленных критериев.

2. Узкое

Когда характерное исполнение определяется только по обязательству, которое определяет содержание договора.

Следует отметить, что в международных документах и законодательных актах, как правило, фиксируется узкий подход к теории характерного исполнения, который в сочетании с использованием принципа наиболее тесной связи позволяет обеспечить необходимый баланс между четкими и предсказуемыми презумпциями, с одной стороны, и гибкостью корректирующей оговорки, с другой стороны.

Римской конвенции критерий неденежного исполнения указан в качестве единственного для целей определения характерного исполнения. В Гаагской конвенции 1955 г. и Гаагской конвенции 1986 г. место нахождения продавца прямо названо в качестве основной коллизионной привязки. Равным образом в § 36 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве в редакции, применявшейся до присоединения Австрии к Римской конвенции, указывалось на то, что характерное исполнение можно определить лишь за счет того, что исполнение другой

116!

стороны носит преимущественно денежный характер. В базельском комментарии к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве подчеркивается, что любые дополнительные критерии, помимо критерия определения неденежного исполнения или исполнения, имеющего характер вознаграждения, могут носить лишь субсидиарный характер на случай, когда основной критерий не дает результата. В цюрихском комментарии к тому же Закону указывается на то, что характерное исполнение должно носить заведомо определенный характер и не может зависеть от изменения материально-правового регулирования.

Самого по себе обозначения характерного обязательства, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора, недостаточно для формулирования коллизионной нормы. Необходимо дополнительно осуществить территориальную локализацию характерного обязательства в пространстве.

-профессор А. Шнитцер полагает, что привязка должна быть осуществлена именно к "праву страны, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства (Schuldort)". Данная теория не применяется на практике.

-профессор Фр. Вишера полагает, что в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права к договорному обязательству подлежит применению право страны, где ведет

коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства (продавец, арендодатель, исполнитель и т.п.). Применяется на практике.

В отношении физических лиц определяющим является место нахождения коммерческого предприятия ( principal place of business, Niederlassung) для индивидуальных предпринимателей и обычное место пребывания ( habitual residence, Aufenthalt) для остальных физических лиц (ст. 4(2) Римской конвенции, ст. 18(1) Регламента Рим I, ст. 117(2) закона Швейцарии 1987 г.). Важно обратить внимание на то, что в западноевропейском коллизионном праве для целей определения договорного статута используется именно понятие обычного места пребывания физического лица. Место жительства физического лица, а тем более гражданство физического лица при этом не подлежат учету. Иными словами, даже если физическое лицо находится в определенном месте заведомо ограниченный период времени (например, прибыло в командировку или на временную работу), то этого достаточно для того, чтобы использовать привязку к данному месту для целей определения договорного статута. Таким образом, используемая коллизионная привязка не имеет ничего общего с определением личного закона физического лица.

В данном случае мы видим, что привязка к месту обычного нахождения физического лица, осуществляющего характерное исполнение, нацелена на учет не только индивидуальных коллизионных интересов соответствующего физического лица, но и на учет коллизионных интересов его потенциальных контрагентов, то есть, иными словами, учет коллизионных интересов оборота. При заключении договоров контрагенты могут ориентироваться на понятное для них место обычного пребывания физического лица, в то время как установление места жительства физического лица могло бы представлять существенные сложности и нарушать обоснованные ожидания другой стороны договора

117!

В отношении юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, определяющим является место нахождения основного коммерческого предприятия ( principal place of business, Niederlassung), а для остальных юридических лиц - место нахождения основного органа (central administration, Hauptverwaltung).

Необходимо обратить внимание на то, что с точки зрения западноевропейского коллизионного права никакого значения для целей определения договорного статута не имеет место учреждения юридического лица, а равно формальное место нахождения компании, указанное в учредительных документах или реестре компаний.

Важной чертой западноевропейского подхода к теории характерного исполнения также является тот факт, что во многих случаях местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, будет считаться место нахождения филиала или иного коммерческого предприятия юридического лица, не совпадающего с местом нахождения основного органа юридического лица. В соответствии со ст. 4(2) Римской конвенции место нахождения филиала может применяться в тех случаях, когда исполнение договорных обязательств должно осуществляться через соответствующий филиал. В соответствии с преобладающим подходом речь идет лишь о тех ситуациях, когда исполнение обязательств через соответствующий филиал было прямо предусмотрено условиями договора, поэтому для целей определения договорного статута не имеет значения тот факт, что обязательство фактически исполнялось через филиал, а не головной офис юридического лица.

Преимущества теории характерного исполнения:

1. Отражение социально-экономической роли договора в современном имущественном обороте. Возможно соотнести концепцию характерного исполнения с более общей идеей о том, что такое исполнение отсылает к функции, которую соответствующее правоотношение выполняет в экономической и социальной жизни любой страны. Концепция характерного исполнения имплицитно связывает договор с социальной и экономической средой, чьей частью он становится.

2. Функциональный характер коллизионной привязки, которая отражает функцию каждого вида договора в современном гражданском праве. Подчинение договора отсутствие выбора сторон праву, соответствующему характерному исполнению, выявляет формулу прикрепления для договора изнутри, а не снаружи при помощи элементов, не относящихся к существу обязательства, таких как национальность сторон договора или место заключения договора.

В основе теории характерного исполнения лежит основная классификация гражданскоправовых договоров, которая хорошо изучена цивилистической наукой. Делая акцент на обязательстве, характерном для каждого вида договора, рассматриваемая теория обеспечивает учет частноправовой природы каждого договора.

3. Экономически наиболее предпочтительный результат, достигаемый за счет снижения транзакционных издержек. Любой предприниматель, экспортирующий свои товары в разные страны, должен иметь возможность зафиксировать условия продажи на основе одного и того же применимого права. Более того, уже в силу занятия своей профессиональной деятельностью лицо, осуществляющее характерное исполнение, заключает большое количество

118!

договоров. Поэтому с практической точки зрения выглядит предпочтительным, чтобы все заключаемые им договоры подчинялись одному и тому же праву.

4. Сторона, осуществляющая характерное исполнение, несет более сложные обязанности и более высокие риски. Данный аргумент дополнительно объясняет, почему теория характерного исполнения оказывает явное предпочтение индивидуальным коллизионным интересам только одной стороны договора: "Обычно выглядит обоснованным предпочтение в пользу права продавца, поскольку исполнение его обязанностей, как правило, является более сложным и в большей степени регулируется правовыми нормами в сравнении с денежным предоставлением другой стороны. Экспортер обычно имеет больший, чем у импортера, интерес в калькулировании рисков и расходов на основе собственного права"

5. Наиболее эффективный механизм обеспечения предсказуемости и определенности коллизионного регулирования. Сторонники теории характерного исполнения отмечают, что данная теория предлагает наиболее эффективные коллизионные привязки, которые позволяют, в отличие от гибкой коллизионной нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь, внести необходимую степень правовой определенности и в то же время не обладают теми недостатками, которые свойственны другим жестким коллизионным нормам (в том числе, позволяет обеспечить единство договорного статута и не допускать его расщепления).

социально-экономические аргументы, выдвигаемые в пользу теории характерного исполнения, выглядят совершенно неубедительными. Я. Долингер отмечает, что при покупке сложного технологического оборудования данная экономическая операция имеет для импортирующей страны не меньшее (а может быть, и большее) значение, чем для экспортирующей страны: у первой страны появляется возможность наладить собственный выпуск продукции, обеспечить местный рынок этой продукцией, организовать сбыт продукции на соседних рынках.

2. Создание необоснованных преимуществ для предпринимателей из развитых стран. Фр. Юнгер пишет о том, что именно та сторона, которая на профессиональной основе поставляет товары, оказывает услуги или осуществляет иное неденежное исполнение является, как правило, экономически более сильной и способна в лучшей степени просчитать все риски и принять меры к их уменьшению: "Предоставляя этим предприятиям дополнительное преимущество в виде применения их права без необходимости дополнительного согласования данного условия, мы еще более усиливаем и без того преимущественную позицию.

коллизионные нормы в сфере договорных обязательств должны формулироваться, исходя из анализа особенностей каждого вида гражданско-правовых договоров, в конечном итоге теория характерного исполнения вырождается в единственное коллизионное правило для всех договоров: "Теория находится под воздействием фундаментального противоречия. Она исходит из необходимости определения надлежащего права в соответствии с особенностями,

119!

характерными для каждого вида договоров, чтобы в конечном итоге скатиться к однойединственной презумпции для всех договоров"

4. Необоснованность использования цивилистической классификации договоров для целей коллизионного регулирования. К. Гонзалез отмечает, что гражданско-правовая классификация договоров вовсе не обязательно пригодна для целей коллизионного регулирования договорных обязательств. В один вид гражданско-правовых договоров могут быть включены обязательства с различным набором прав и обязанностей сторон, применительно к которым сложно утверждать о том, что характерное исполнение всегда осуществляет одна и та же сторона. В качестве иллюстрации он приводит пример с издательским договором.

5. Произвольность вывода о том, что именно неденежное исполнение является характерным для целей коллизионного регулирования договорных обязательств.

Критики обращают внимание на то, что в некоторых случаях именно наличие или отсутствие вознаграждения в денежной форме выступает в качестве основания разграничения некоторых видов гражданско-правовых договоров (отличие купли-продажи от мены, куплипродажи от дарения, аренды от безвозмездной ссуды и т.п.).

В некоторых случаях именно сторона, для которой основным является исполнение денежного обязательства, одновременно реализует более сложное исполнение и несет значительную часть рисков. Ярким примером в этом плане являются дистрибьюторский договор и лицензионный договор.

К. Гонзалез отмечает, что даже в отношении банальных договоров купли-продажи покупатель может исполнять технически сложные обязанности и принимать на себя существенные риски. Например, по условиям договора именно на покупателе могут лежать обязанности по фрахтованию морского судна или иного средства транспорта, уплате страховых и таможенных платежей и т.п. Во всех случаях на покупателе лежит обязанность организовать процедуру приемки товаров.

6. Неприспособленность теории характерного исполнения для многих разновидностей гражданско-правовых договоров. За рамками теории характерного исполнения оказываются потребительские договоры, трудовые договоры и договоры по поводу недвижимого имущества.

Однако и в отношении оставшихся договоров в ряде случаев возникают сомнения в возможности применения к ним теории характерного исполнения. К. Гонзалез приводит следующую классификацию ситуаций, в которых теория характерного исполнения не может дать эффективного результата:

- договоры, каждая из сторон которых осуществляет преимущественно неденежное исполнение (договоры мены, бартерные сделки, предусматривающие обмен товаров на услуги, имущественные права и т.п., договоры о совместной деятельности, договоры о взаимном ведении корреспондентских и т.п. счетов, мировые соглашения);

- договоры, в которых помимо уплаты денежного вознаграждения сторона выполняет также существенные неденежные обязанности (дистрибьюторские договоры, по условиям которых дистрибьютор обязуется осуществлять рекламу и маркетинг товаров, обеспечивать продажи товаров не ниже определенного уровня; издательские договоры, которые

120!