Обеспечение автоматической реализации опционного механизма (продолжение)
Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
Для целей обеспечения автоматической реализации опциона в отношении долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью или акций СП в организационно- правовой форме акционерного общества стороны корпоративного договора могут также использовать механизм, предполагающий назначение эксперта. Данный механизм может использоваться среди прочего:
для получения подтверждения эксперта для последующего предоставления нотариусу выполнения (наступления) согласованных сторонами корпоративного договора отлагательных условий (обстоятельств);
для целей передачи эксперту полномочий на акцепт безотзывной оферты в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ или заключение соглашения о передаче, если опцион реализуется на основе ст. 429.3 ГК РФ.
www.dlapiper.com |
41 |
Обеспечение автоматической реализации опционного механизма (продолжение)
Основываясь на изложенном выше, и механизм безотзывной доверенности, и механизм назначения эксперта не могут обеспечить во всех случаях автоматическую реализацию опциона в отношении акций или долей участия в уставном капитале российского хозяйственного общества.
Указанные механизмы могут быть достаточно эффективными только в случае использования сторонами опционных конструкций, которые не предполагают сложных условий реализации опционов.
Например, и безотзывная доверенность, и механизм назначения независимого эксперта могут быть сравнительно эффективными для целей реализации опциона, когда последний может быть реализован при достижении или недостижении СП определенных показателей финансово- хозяйственной деятельности, истечении определенного срока, заключения / незаключения сторонами определенного договора или непредоставления сторонами в пользу СП финансирования в ранее согласованных объемах и пр.
www.dlapiper.com |
42 |
Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) – достаточно длительный процесс, продолжительность которого может достигать нескольких месяцев. Как быть в ситуации, когда для реализации опциона может потребоваться значительно больше, чем общепринятые на практике 30 дней?
Решением описанной проблемы может стать использование в корпоративном договоре одной из следующих договорных конструкций.
Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП; или
Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны.
www.dlapiper.com |
43 |
Опционы как производные финансовые инструменты (начало)
Часть двадцать девятая ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает определение производного финансового инструмента, из которого следует, что к производным финансовым инструментам может быть отнесен опционный договор:
«Производный финансовый инструмент – договор, за исключением договоров репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:
<…>
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом
<…>».
Дополнительно, указание ЦБ РФ от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» прямо относит к производным финансовым инструментам опционные договоры. При этом рассматриваемый документ ЦБ РФ разграничивает поставочные и расчетные опционы. Таким образом, исходя из буквального толкования положений указанных выше документов, опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ) являются производными финансовыми инструментами.
Какие это имеет практические последствия с точки зрения заключения корпоративных договоров и опционных соглашений в отношении акций (долей участия в уставном капитале) хозяйственных обществ?
www.dlapiper.com |
44 |
Опционы как производные финансовые инструменты (продолжение)
На сегодняшний день действующее российское законодательство не предусматривает какого-либо специального режима (например, обязательной регистрации или уведомления государственных органов и т.п.) для заключаемых в отношении акций и долей участия в уставном капитале опционных соглашений в связи с тем, что последние отнесены законодателем к категории производных финансовых инструментов.
Однако нельзя исключать, что в будущем ввиду с имеющего место в последние годы ужесточения государственного регулирования оборота производных финансовых инструментов российские регулирующие органы введут обязанность сторон опционных соглашений (сторон корпоративных договоров, содержащих опционные конструкции) соблюдать специальный режим, например осуществлять регистрацию таких договоров, уведомлять государственные органы и пр.
Все это может в значительной степени усложнить гражданский оборот в части создания СП и заключения корпоративных договоров. Основываясь на этом, на наш взгляд, в действующее российское законодательство необходимо внести изменения, направленные на исключение заключаемых на внебиржевом рынке опционных соглашений в отношении акций и долей участия в уставном капитале российских хозяйственных обществ из категории производных финансовых инструментов.
www.dlapiper.com |
45 |
