Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия (продолжение)
Модель 3: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
Приведенные выше формулы не учитывают уровень инфляции, которая влияет на реальную стоимость инвестиций партнеров в СП. На практике партнеры могут предусмотреть в опционном договоре положения о необходимости учета уровня инфляции в соответствующие периоды при калькуляции стоимости акций (долей участия в уставном капитале) СП с использованием описанных выше формул. В этой связи среди прочего для целей расчета стоимости акций (долей участия в уставном капитале) СП может быть использована согласованная сторонами внутренняя норма доходности (IRR):
S = IA + P – D, где
S – стоимость акций (долей участия в уставном капитале), передаваемых при реализации опциона;
IA – сумма инвестиций партнера по СП, который передает акции (доли участия в уставном капитале) при реализации опциона;
P – сумма, соответствующая внутренней норме доходности (IRR) стороны корпоративного договора на сумму ее инвестиций (IA) в СП, в размере [25]% годовых;
D – сумма дивидендов, полученных соответствующей стороной опционного договора со стороны СП, начиная с даты опционного договора и заканчивая датой передачи такой стороной принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) СП другой стороне.
www.dlapiper.com |
31 |
Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия (продолжение)
Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) СП на основе стоимости чистых активов общества
Еще одним возможным механизмом определения стоимости передаваемых при реализации опциона акций и долей участия в уставном капитале является привязка их стоимости к размеру чистых активов СП. Чистые активы представляют собой активы общества, обеспеченные его собственным капиталом. Другими словами, чистые активы – это балансовая стоимость имущества общества, которая останется, если общество погасит все свои обязательства.
Размер чистых активов российских хозяйственных обществ определяется в соответствии с Порядком определения стоимости чистых активов, утвержденным приказом Министерства финансов РФ от 28 августа 2014 г. № 84-н. В соответствии с рассматриваемым механизмом стоимость передаваемых одним из партнеров по СП при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) соответствует доле участия такого партнера в уставном капитале общества. Таким образом, формула для расчета стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) выглядит следующим образом:
S = SC × NAV, где
S – стоимость акций (долей участия в уставном капитале), передаваемых при реализации опциона;
SC – доля участия соответствующего участника СП в его уставном капитале, выраженная десятичной дробью;
NAV – стоимость чистых активов СП.
www.dlapiper.com |
32 |
Механизм реализации права на опцион (начало)
Как технически происходит реализация опциона при истечении соответствующего срока или выполнении отлагательных условий, предусмотренных сторонами в опционном договоре? Какие вопросы участникам СП следует принять во внимание в этой связи?
Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества (начало)
В случае если опционная конструкция основана на ст. 429.2 ГК РФ, при наступлении соответствующих обстоятельств, предусмотренных сторонами в опционном договоре (истечение срока или выполнение отлагательных условий), управомоченная сторона акцептует ранее выданную безотзывную оферту другой стороны. В соответствии с действующим российским законодательством нотариальное заверение акцепта безотзывной оферты в отношении акций СП не требуется. С момента акцепта договор купли-продажи акций СП считается заключенным, и обязанная по опциону сторона должна (в зависимости от положений корпоративного договора):
либо передать принадлежащие ей акции общества своему партнеру по СП в установленные в опционном договоре сроки (опцион колл);
либо приобрести акции партнера в установленные в опционном договоре сроки (опцион пут).
www.dlapiper.com |
33 |
Механизм реализации права на опцион (продолжение)
Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества (продолжение)
Если предусмотренная корпоративным договором опционная конструкция основана на ст. 429.3 ГК РФ, при выполнении соответствующих отлагательных условий или истечении ранее согласованного участниками СП срока управомоченная согласно положениям корпоративного договора сторона направляет обязанной по опциону стороне уведомление с требованием, в зависимости от положений корпоративного договора:
либо передать принадлежащие последней акции в согласованные сторонами корпоративного договора сроки (опцион колл);
либо приобрести у управомоченной стороны принадлежащие ей акции СП в установленные корпоративным договором сроки (опцион пут).
На следующем этапе стороны должны посетить регистратора (депозитария) СП, осуществляющего учет прав на акции, и подписать необходимые документы для целей оформления передачи акций, принадлежащих обязанной по опциону стороне. Право собственности на приобретаемые акции возникает у приобретателя в момент внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя.
www.dlapiper.com |
34 |
Механизм реализации права на опцион (продолжение)
Реализация опциона в отношении долей участия в уставном капитале совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью (начало)
Если опционная конструкция в отношении долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью основана на ст. 429.2 ГК РФ, при выполнении согласованных отлагательных условий или истечении установленного опционным договором срока управомоченная по опциону сторона акцептует предоставленную другим партнером по СП безотзывную оферту. В соответствии с действующим российским законодательством акцепт оферты требует нотариального удостоверения. С момента акцепта оферты договор купли-продажи долей участия в уставном капитале считается заключенным; стороны, участвующие в передаче долей участия в уставном капитале, и нотариус осуществляют подачу документов в государственные органы для целей государственной регистрации перехода титула на доли участия в уставном капитале СП в соответствии с положениями корпоративного договора.
В зависимости от типа предусмотренного корпоративным договором опциона, акцептующая предоставленную другим партнером по СП безотзывную оферту сторона:
–либо приобретает принадлежащие другому партнеру доли участия в уставном капитале общества (опцион колл);
–либо передает свои доли участия в уставном капитале СП другой стороне (опцион пут),
вкаждом случае – в предусмотренные опционным договором сроки. У приобретающей доли участия в уставном капитале СП стороны титул на доли участия возникает с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ.
www.dlapiper.com |
35 |
Механизм реализации права на опцион (продолжение)
Реализация опциона в отношении долей участия в уставном капитале совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью (продолжение)
В случае, когда опционная конструкция корпоративного договора, заключаемого в отношении общества с ограниченной ответственностью, основана на положениях ст. 429.3 ГК РФ, управомоченная в соответствии с положениями корпоративного договора сторона направляет обязанной по опциону стороне уведомление с требованием, в зависимости от положений корпоративного договора:
либо передать принадлежащие последней доли участия в уставном капитале СП в согласованные сторонами корпоративного договора сроки (опцион колл);
либо приобрести у управомоченной стороны принадлежащие ей доли участия в уставном капитале СП в установленные корпоративным договором сроки (опцион пут).
www.dlapiper.com |
36 |
Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону (начало)
На практике при реализации описанных выше опционных механизмов могут возникнуть следующие сложности:
Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
сторона, обязанная в случае реализации опциона осуществить передачу принадлежащих ей акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества, может отказаться явиться к регистратору (депозитарию) и подписать необходимые для передачи акций документы. В этом случае, несмотря на реализацию опциона, собственность в отношении акций сохраняется у стороны корпоративного договора, которая обязана передать акции. Для понуждения такой стороны к передаче акций, скорее всего, будет необходимо инициировать судебное разбирательство. Данная проблема может возникнуть независимо от того, на основе какой договорной конструкции ГК РФ – ст. 429.2 или ст. 429.3, структурирован опцион в отношении акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества;
сторона, обязанная в случае реализации опциона приобрести принадлежащие другому партнеру акции СП в организационно-правовой форме акционерного общества, может отказаться явиться к регистратору (депозитарию), открыть лицевой счет (счет депо) и подписать необходимые для передачи акций документы. В этом случае, несмотря на реализацию опциона, собственность в отношении акций сохраняется у стороны корпоративного договора, которая воспользовалась своим правом передать принадлежащие ей акции партнеру по СП. Для понуждения обязанной в рамках опциона стороны приобрести акции партнера по СП, скорее всего, необходимо будет инициировать судебное разбирательство. Как и в случае выше, описанная проблема может возникнуть независимо от того, на основе какой договорной конструкции ГК РФ – ст. 429.2 или ст. 429.3, структурирован опцион в отношении акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества;
www.dlapiper.com |
37 |
Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону (продолжение)
Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью от исполнения обязательств по опциону (начало)
Если опцион в отношении долей участия в уставном капитале СП структурирован с использованием договорной конструкции ст. 429.2 ГК РФ (опцион на заключение договора), управомоченная по опциону сторона при выполнении согласованных сторонами в рамках корпоративного договора отлагательных условий вправе акцептовать безотзывную оферту своего партнера и:
при реализации опциона колл приобрести принадлежащие партнеру доли участия в уставном капитале СП; или
при реализации опциона пут передать в пользу партнера принадлежащие управомоченной стороне доли участия в уставном капитале общества.
Акцепт безотзывной оферты в отношении долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью требует обязательного нотариального удостоверения. Если сторонами корпоративного договора реализуется опцион, привязанный к истечению определенного срока (например, с даты заключения корпоративного договора), большинстве случаев нотариус заверит соответствующий акцепт партнера по СП. Сложности здесь чаще всего возникают, когда корпоративный договор обуславливает право на опцион наступлением каких-либо обстоятельств или ненадлежащим выполнением одной из сторон своих обязательств по корпоративному договору. В этом случае необходимо предоставить подтверждение наступления указанных обстоятельств.
Как правило, без получения указанных подтверждений нотариус отказывается заверять акцепт безотзывной оферты, соответственно, переход права собственности на доли участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью остается в описанной ситуации заблокированным.
www.dlapiper.com |
38 |
Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону (продолжение)
Уклонение участников совместного предприятия в организационно- правовой форме общества с ограниченной ответственностью от исполнения обязательств по опциону (продолжение)
В случае реализации опциона в отношении долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, сконструированного на основе ст. 429.3 ГК РФ, обязанная в рамках опциона сторона может отказаться заключить с управомоченным по опциону партнером соглашение о передаче и обеспечить его нотариальное удостоверение.
В подобной ситуации переход права собственности в отношении долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью будет заблокирован, а для разблокировки управомоченной по опциону стороне, скорее всего, потребуется инициировать судебное разбирательство с целью понуждения партнера к заключению соглашения о передаче.
www.dlapiper.com |
39 |
Обеспечение автоматической реализации опционного механизма (начало)
Возможно ли обойти описанные выше проблемы без необходимости прибегать к судебным процедурам?
Использование описываемых ниже конструкций в определенных сделках все-таки может способствовать этому при реализации предусмотренных корпоративным договором опционов:
Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
Теоретически решению описанных проблем может способствовать выдача обязанной в рамках опциона стороной безотзывной доверенности в пользу управомоченной стороны, которая уполномочивает последнюю совершить от имени обязанной по опциону стороны необходимые действия, направленные на передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП при реализации опциона. Однако выдача безотзывной доверенности оставляет нерешенными следующие проблемы:
Проблема 1: отлагательные условия.
Проблема 2: безотзывная доверенность в определенных обстоятельствах может быть отозвана обязанной в рамках опциона стороной.
www.dlapiper.com |
40 |