Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
К настоящему времени российские суды рассмотрели достаточно большое число споров, связанных с опционными соглашениями. В целом известные нам судебные решения подтверждают работоспособность предусмотренных ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ договорных конструкций.
И опцион на заключение договора, и опционный договор в значительной степени позволяют достичь результатов, которые обеспечивают широко используемые в международных сделках опционные конструкции, в том числе структурированные на основе норм английского права.
Во многом в этой связи в последние годы число опционных соглашений, подчиняемых российскому праву, неизменно растет.
www.dlapiper.com |
11 |
Опционные конструкции на практике (начало)
Действующее российское законодательство не содержит каких-либо ограничений в части обстоятельств, которые запускают реализацию опциона:
Использование опционов в качестве механизма разрешения
тупиковых ситуаций
При согласовании условий корпоративного договора стороны могут предусмотреть в нем опционные конструкции в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций. Для этих целей в корпоративный договор включаются положения, в соответствии с которыми в случае возникновения тупиковых ситуаций стороны могут воспользоваться своими правами в рамках опционов и либо продать принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале), либо приобрести акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие другому партнеру, в каждом случае – по цене и на условиях, предусмотренных в корпоративном договоре.
www.dlapiper.com |
12 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного (иного) договора принятых ими на себя обязательств
На практике опционы в рамках корпоративных договоров очень часто используются в качестве санкций, налагаемых на стороны корпоративного договора в случае нарушения ими своих обязательств. В соответствии с этим, если одна из сторон корпоративного договора нарушает свои обязательства по нему, ненарушившая сторона вправе по своему выбору:
–воспользоваться опционом пут и таким образом передать принадлежащие ненарушившей стороне акции (доли участия в уставном капитале) СП в пользу нарушившей обязательства по корпоративному договору стороны; или
–использовать свое право на опцион колл и потребовать, чтобы нарушившая сторона передала принадлежащие ей акции (доли участия в уставном капитале) ненарушившей стороне.
www.dlapiper.com |
13 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Возможные нарушения, которые влекут за собой запуск опционного механизма (начало):
смена контроля в отношении одной из сторон корпоративного договора, когда у одной из сторон меняется конечный бенефициарный собственник – физическое лицо;
нарушение одной из сторон обязательств по финансированию СП, если сумма соответствующего нарушения превышает согласованный сторонами корпоративного договора порог существенности;
нарушение партнерами обязанностей по формированию органов управления СП;
нарушение партнерами обязанностей по голосованию на общем собрании акционеров (участников) СП определенным образом, обязанности согласовывать вариант голосования с другими партнерами и пр.
www.dlapiper.com |
14 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Возможные нарушения, которые влекут за собой запуск опционного механизма (продолжение):
нарушение одним из партнеров предусмотренной корпоративным договором обязанности такого партнера обеспечить соблюдение номинированными им членами органов управления СП (например, генеральным директором, членами коллегиального исполнительного органа и членами совета директоров) предусмотренных корпоративным договором правил корпоративного управления в отношении СП;
нарушение сторонами корпоративного договора предоставленных друг другу заверений об обстоятельствах;
увольнение из СП ключевых сотрудников, перечень которых был согласован сторонами корпоративного договора, если одна из сторон приняла на себя обязательство обеспечить занятие такими сотрудниками должностей в СП в течение согласованного партнерами по СП периода времени;
нарушение положений хозяйственных договоров и пр.
www.dlapiper.com |
15 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Возможные нарушения, которые влекут за собой запуск опционного механизма (продолжение):
Может ли предусмотренная в корпоративном договоре в качестве санкции за его нарушение опционная конструкция быть признана судом неустойкой в случае возникновения спора между участниками опционного обязательства?
На наш взгляд, полностью такой риск исключать нельзя, особенно если речь идет о реализации опциона в отношении акций (долей участия в уставном капитале) по цене выше или ниже рынка. Вместе с тем, на настоящий момент нам неизвестны подобные судебные решения.
Кроме того, даже если суд признает опционную конструкцию неустойкой, каковы будут практические последствия судебного решения? Возможно ли, например (с учетом того, что ГК РФ допускает снижение неустойки только в исключительных случаях), увеличение цены за передаваемые при реализации опциона акции (доли участия в уставном капитале), если суд посчитает цену неоправданно низкой? Данные вопросы требуют дополнительной проработки.
www.dlapiper.com |
16 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Использование опционов как механизма выхода одного из участников из состава акционеров (участников) совместного предприятия в случае недостижения совместным предприятием согласованных его участниками целей (показателей финансово-хозяйственной деятельности) (начало)
Нередко определенные участники СП обуславливают свое участие в проекте достижением СП определенных целей и / или согласованных сторонами показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение определенного периода времени с момента создания СП. Таким образом, если СП не достигает данных целей и / или показателей в согласованные сторонами сроки, соответствующая сторона получает право воспользоваться по своему выбору опционом пут или колл по цене и на условиях, которые определяются корпоративным договором. На практике в качестве указанных целей и показателей финансово-хозяйственной деятельности, которые должны быть достигнуты СП в течение определенного периода времени, стороны корпоративного договора часто предусматривают:
–продажу всех принадлежащих сторонам корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу (как правило, стратегическому инвестору);
–проведение первичного размещения ценных бумаг СП, в ходе которого определенные участники СП получают право продать принадлежащие им акции по цене не ниже согласованной в корпоративном договоре;
–реализацию СП определенного проекта, например завершение строительства здания или иного объекта недвижимого имущества, запуск в эксплуатацию производственного комплекса, начало продаж произведенных СП товаров или начало оказания СП определенных услуг и пр.
www.dlapiper.com |
17 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Использование опционов как механизма выхода одного из участников из состава акционеров (участников) совместного предприятия в случае недостижения совместным предприятием согласованных его участниками целей (показателей финансово-хозяйственной деятельности) (продолжение)
достижение СП определенного уровня показателя прибыли (EBITDA) или других показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока. Если соответствующие показатели не будет достигнуты, определенные участники смогут воспользоваться предоставленным им правом на опцион пут или колл;
снижение суммы задолженности СП до определенного уровня в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока и пр.
www.dlapiper.com |
18 |
Опционные конструкции на практике (продолжение)
Использование опционов как механизма выхода одного из участников из состава акционеров (участников) СП после истечения определенного срока по инициативе такого участника или другого участника СП
Стороны корпоративного договора могут согласовать, что один из участников СП получает право по истечении определенного периода времени воспользоваться опционом пут или опционом колл по цене и на условиях, установленных корпоративным договором.
В подобной ситуации обычно предполагается, что СП к такому моменту достигнет определенных показателей хозяйственной деятельности и для партнеров по СП будет представлять интерес консолидация акций (долей участия в уставном капитале) у одного из партнеров.
www.dlapiper.com |
19 |
Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона (начало)
После того как опционное соглашение в отношении акций (долей участия в уставном капитале) заключено, как быть с риском того, что обязанная в рамках опциона сторона может произвести отчуждение принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале), обременить их правами третьих лиц?
Как быть с риском увеличения уставного капитала, в результате чего произойдет изменение предмета опционного обязательства (увеличится или, наоборот, уменьшится количество принадлежащих обязанной по опциону стороне акций (долей участия в уставном капитале)?
Наконец, сохранится ли опционное обязательство, если общество будет реорганизовано или произойдет конвертация его акций?
www.dlapiper.com |
20 |