учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

290

торов (довольно неплохое, пока бизнес существует и осуществляет текущие операции) в банкротстве ухудшилось бы окончательно. Такое изменение увеличило бы стимулы для обеспеченных кредиторов осуществлять поиск наиболее благоприятного для них правового режима удовлетворения своих требований1. Для того чтобы нейтрализовать эти стимулы, необеспеченным кредиторам, кредитовавшим должника исходя из его денежных потоков, следовало бы предоставить тот уровень поддержки, который они в принципе имеют вне рамок дел о банкротстве.

Утрата необеспеченным кредитором правовых возможностей в результате возбуждения дела о банкротстве вовсе не является каким-то временным делом. В рамках дела о банкротстве искушенные юристы, представляющие должника или обеспеченного кредитора, вполне могут «отмыть» активы должника от направленных на них требований, превышающих их ликвидационную стоимость, путем продажи бизнеса должника его прежнему владельцу по цене, соответствующей его ликвидационной стоимости2. И хотя эта схема даже старее, чем банкротные законы, которые ее запрещают3, неэффективность и некоторый «душок», которым она отдает, свели ее применение лишь к нескольким специфическим случаям. По мере того как банкротство становилось более эффективным и в некотором смысле рутинным, все более и более очевидным становилось то, что схема удовлетворения требований кредиторов в банкротстве с сохранением приоритетов, существовавших в обыкновенных процедурах обращения взыскания, является не орудием необеспеченного кредитора, но его заклятым врагом.

Продолжение следует…

Перевод с английского выполнен Р.С. Бевзенко, кандидатом юридических наук

1  Кто-то может посчитать неожиданным мое предположение, что обеспеченные кредиторы имеют существенные стимулы возбуждать дела о банкротстве. Вообще, банкротство тяготеет к тому, чтобы существовать скорее к выгоде необеспеченных кредиторов, чем обеспеченных (см., например: In re Lundborg, 110 B.R. 106, 109 (Bankr. D. Conn. 1990) («Управляющий банкротством является пред-

ставителемвсехкредиторов,ноондолжендействоватьвпервуюочередьвинтересахнеобеспеченныхкредиторов»).Новдействительностиответнавопросотом,чьиинтересызащищаетбанкротство, зависит от ситуации (описание преимуществ обеспеченных кредиторов, получаемых ими в рамках делаобанкротстве,см.:LoPuckiL.M.StrategiesforCreditorsinBankruptcyProceedings.2nd ed.§3.3).

Внерамокделаобанкротственеобеспеченныекредиторымогутиспользоватьразличныепроцедурныеуловкиивнеюридическоедавление,длятогочтобыэффективноконкурироватьсобеспеченными кредиторами за ценность активов должника. В рамках же дела о банкротстве суд быстро предупредит использование этой тактики, сославшись на то, что требование необеспеченного кредитора в деле о банкротстве – всего лишь кредиторское требование с очень низким приоритетом.

2  Я подробно описываю эту схему в: LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. § 11.11.2.

3  См.: Eisenberg T. Baseline Problems in Assessing Chapter 11 // University of Toronto Law Journal. 1993. Vol. 43. P. 633, 636–648 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.cornell. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1438&context=facpub).

иностранная наука частного права

291

References

Adler B.E. An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy-Priority Puzzle // The Journal of Legal Studies. 1993. Vol. 22. No. 1.

Baird D.G. Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply to Warren // The University of Chicago Law Review. 1987. Vol. 54. P. 815 (available at: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2023&context =journal_articles).

Baird D.G. Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership // The Journal of Legal Studies. 1983. Vol. 12. No. 1.

Baird D.G. Security Interests Reconsidered // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2249 (available at: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?art icle=1545&context=journal_articles).

Baird D.G., Jackson Th.H. Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy // The University of Chicago Law Review. 1984. Vol. 51. P. 97 (available at: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2 041&context=journal_articles).

Bankruptcy Administration: Case Receipts Paid to Creditors and Professionals: Report to the Chairman, Subcommittee on Economic and Commercial Law, Committee on the Judiciary, House of Representatives. Pub. No. GGD-94-173 (July 13, 1994).

Berger A.N., Udell G.F. Collateral, Loan Quality, and Bank Risk // Journal of Monetary Economics. 1990. Vol. 25. Issue 1.

Block-Lieb S. Why Creditors File So Few Involuntary Petitions and Why the Number Is Not Too Small // Brooklyn Law Review. 1991. Vol. 57. P. 803.

Bowers J.W. Groping and Coping in the Shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy Theory and the Elementary Economics of Failure // Michigan Law Review. 1990. Vol. 88. No. 7.

Countryman V. Code Security Interests in Bankruptcy // Commercial Law Journal. 1970. Vol. 75. P. 269.

Donaldson T.H. Credit Risk and Exposure in Securitization and Transactions. Palgrave Macmillan, 1989.

Eisenberg T. Baseline Problems in Assessing Chapter 11 // University of Toronto Law Journal. 1993. Vol. 43. P. 633 (available at: http://scholarship.law.cornell.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=1438&context=facpub).

Federal Reserve Bulletin. 1993. Vol. 79. Aug.

Federal Reserve Bulletin. 1993. Vol. 79. Nov.

Gilmore G. Security Interests in Personal Property. Little Brown & Co., 1965. Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commer-

cial Code: Confessions of a Repentant Draftsman // Georgia Law Review. 1981.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

292

Vol. 15. P. 605 (available at: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=3613&context=fss_papers).

Gilson S.C. Bankruptcy, Boards, Banks, and Blockholders // Journal of Financial Economics. 1990. Vol. 27. P. 355 (available at: http://webkuliah.unimedia.ac.id/ ebook/files/gilson(1990)%20bankruptcy%20change%20control.pdf).

Gilson S.C. Management Turnover and Financial Distress // Journal of Financial Economics. 1989. Vol. 25. P. 241.

Harris St.L., Mooney Ch.W., Jr. A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2021 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2293 &context=faculty_scholarship).

Kanda H., Levmore S. Explaining Creditor Priorities // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2103 (available at: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=2621&context=journal_articles).

Kripke H. Law and Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact // University of Pennsylvania Law Review. 1985. Vol. 133. No. 5 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=4041&context=penn_law_review).

Levmore S. Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings // The Yale Law Journal. 1982. Vol. 92. P. 49 (available at: http://chicagounbound.uchicago. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2599&context=journal_articles).

LoPucki L.M. A General Theory of the Dynamics of the State Remedies/Bankruptcy System // Wisconsin Law Review. 1982. P. 311.

LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. Little Brown & Co., 1991.

LoPucki L.M. The Debtor in Full Control-Systems Failure under Chapter 11 of the Bankruptcy Code? // The American Bankruptcy Law Journal. 1983. Vol. 57. P. 247.

LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. Little Brown & Co., 1995.

LoPucki L.M., Warren E. Teacher’s Manual for Secured Credit: A Systems Approach. Little Brown & Co., 1995.

LoPucki L.M., Whitford W.C. Bargaining over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // University of Pennsylvania Law Review. 1990. Vol. 139. No. 1 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=3730&context=penn_law_review).

LoPucki L.M., Whitford W.C. Compensating Unsecured Creditors for Extraordinary Reorganization Risks // Washington University Law Review. 1994. Vol. 72. P. 1133 (available at: http://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1748&context=law_lawreview).

LoPucki L.M., Whitford W.C. Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // University of Pennsylvania Law

иностранная наука частного права

293

Review. 1993. Vol. 141. No. 3 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=3644&context=penn_law_review).

LoPucki L.M., Whitford W.C. Narrative Data Paragraphs Sorted by Subject: NSF Bankruptcy Project § 15 (Sept. 3, 1991) (unpublished).

LoPucki L.M., Whitford W.C. Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // Cornell Law Review. 1993. Vol. 78. P. 597 (available at: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=2487&context=clr).

LoPucki L.M., Whitford W.C. Venue Choice and Forum Shopping in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // Wisconsin Law Review. 1991. P. 11 (available at: https://sites.temple.edu/lawreview/files/2014/09/1991_ Venue-Choice-and-Forum-Shopping-in-the-Bankruptcy-Reorganization-of- Large-Companies.pdf).

Milbank D. Banks Agree to $1.7 Billion Rescue of Failed Canary Wharf Office Project // Wall Street Journal. 1993. Sept. 13.

Mitchell Th.C. The Negative Pledge Clause and the Classification of Financing Devices // The American Bankruptcy Law Journal. 1986. Vol. 60. P. 153.

Moody’s Bond Survey. 1985. Vol. 77. Dec. P. 45.

Mooney Ch.W., Jr. The Mystery and Myth of «Ostensible Ownership» and Article 9 Filing: A Critique of Proposals To Extend Filing Requirements to Leases // Alabama Law Review. 1988. Vol. 39. P. 683 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=1821&context=faculty_scholarship).

Phillips D.M. Secured Credit and Bankruptcy: A Call for the Federalization of Personal Property Security Law // Law and Contemporary Problems. 1987. Vol. 50. No. 2 (available at: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=3895&context=lcp).

Reich R.B., Donahue J.D. New Deals: The Chrysler Revival and the American System. Times Books, 1985.

Schwartz A. A Theory of Loan Priorities // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. No. 2.

Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // The Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10. No. 1.

Scott J.H., Jr. Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Reply // The Journal of Finance. 1979. Vol. 34. No. 1.

Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5.

Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts // California Law Review. 1987. Vol. 75. P. 2005 (available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=1913&context=californialawreview).

Scott R.E. Rethinking the Regulation of Coercive Creditor Remedies // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. No. 4.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

294

Shupack P.M. Solving the Puzzle of Secured Transactions // Rutgers Law Review. 1989. Vol. 41. P. 1067.

Skeel D.A., Jr. Markets, Courts, and the Brave New World of Bankruptcy Theory // Wisconsin Law Review. 1993. P. 465 (available at: http://scholarship.law.upenn. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2269&context=faculty_scholarship).

Speidel R.E., Summers R.S., White J.J. Commercial Law: Teaching Materials. 4th ed. West, 1987.

Tables of Bankruptcy Statistics (1988) (Administrative Office of the U.S. Courts). Thompson R.B. Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise // Vanderbilt Law Review. 1994.

Vol. 47. No. 1.

White J.J. Efficiency Justifications for Personal Property Security // Vanderbilt Law Review. 1984. Vol. 37. No. 3 (available at: http://repository.law.umich.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1423&context=articles).

Information about the author

Lynn M. LoPucky (Los Angeles) – Professor of Law, UCLA School of Law (90095, Los Angeles, CA, 385 Charles E. Young Dr. East; e-mail: lopucki@law.ucla. edu).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

Сделка без обеспечения* (часть четвертая)**

Линн ЛоПаки***, 1

Профессор Линн М. ЛоПаки задается вопросом, является ли обеспеченный кредит оправданным с точки зрения экономической эффективности. Он обсуждает этот вопрос и приходит к отрицательному выводу. ЛоПаки внимательно

икритически анализирует сложившиеся подходы к определению обеспеченного кредита и устанавливает границы учения и научного дискурса. Он предлагает убедительное описание обеспеченной сделки как сделки между должником, обеспеченными кредиторами и необеспеченными кредиторами («модель сделки»)

иописание создания обеспечительного интереса как переоформления права собственности («модель передачи»). Эти описания имеют концептуальное значение, способствующее пониманию природы обеспечения.

Ключевые слова: обеспечение; кредит; обеспеченный кредитор; необеспеченный кредитор; приоритет.

*  Перевод выполнен по: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1947–1965. – Примеч. ред.

**  Начало см. в № 6 ВГП за 2014 г. – Примеч. ред.

***  Линн М. ЛоПаки (Lynn M. LoPucki) – профессор юридической школы Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе (University of California, Los Angeles (UCLA)), основатель UCLA-Lo- Pucki Bankruptcy Research Database (BRD) (http://lopucki.law.ucla.edu). – Примеч. ред.

1  Автор выражает благодарность Барри Адлеру, Сьюзан Блок-Либ, Джиму Боуэрсу, Дэвиду Карлсону, Кэйт Хэйдт, Дэну Китингу, Стиву Книппенбергу, Рональду Манну, Бобу Расмуссену, Полу Шупаку, Гарри Сигману, Барбаре Джо Смит, Бобу Томсону, Джею Уэстбруку, Биллу Уитфорду, Джиму Уайту и участниками конференции «Пересмотр статьи 9 Единообразного торгового кодекса», организованной юридической школой Университета Вирджинии, за их комментарии к первоначальным наброскам этой статьи, Бобу Томсону – за предоставленные им данные из его еще не опубликованного исследования «прокалывания корпоративной вуали», Стивену Л. Шварцу – за предоставленную внутреннюю информацию о необеспеченных сделках, совершаемых на финансовом рынке, Бобу Уайренгарду – за данные о торговых операциях и Барбаре Джо Смит – за помощь в проведении исследований.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

204

The Unsecured Creditor’s Bargain

(fourth part)

Lynn LoPucki

The question of importance for professor Lynn M. LoPucki is whether secured credit is justifiable on grounds of economic efficiency. He takes up that question and concludes it is not. LoPucki closely and critically examines the prevailing metaphors that define secured credit and set the boundaries of doctrine and scholarly discourse. He forces selfconscious scrutiny of the metaphor of the secured transaction as a bargain among debtor, secured creditors, and unsecured creditors («Bargain Model»), and the metaphor of the creation of a security interest as a conveyance of property («Conveyance Model»). These metaphors are the conceptual referents according to which we have come to understand security.

Keywords: security; credit; secured creditor; unsecured creditor; priority.

3.3. Оправдание субординации необеспеченных кредиторов: три плохие теории и одна не очень плохая

В течении нескольких десятилетий ученые доказывали, что расширение кредитных операций является весьма желательным, равно как желательным является распространение обеспечительных сделок, способствующих увеличению кредитного оборота. В разд. 2 настоящей статьи я доказал, что обеспеченный кредит представляет собой совокупность прав1, преимущественный2 режим которых никогда не был должным образом обоснован и, возможно, никогда уже не будет. Однако это вовсе не означает, что надо сломя голову отменить систему обеспеченного кредита. Обеспечение является фактом действительности, который настолько укоренился в юридической культуре и даже жизни обывателей, что резкое выкорчевывание его может быть весьма и весьма болезненным. В принципе, стороны могут своим соглашением исключить те эффекты обеспечения, которые вызывают неприятие. К их числу я отношу то, что может вво-

1  См.: LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. Little Brown & Co., 1995. P. 1; [сн. 1–2 на с. 231, 1–5 на с. 232 и 1–2 на с. 233 № 1 ВГП за 2015 г.] и соответствующий текст.

2  Clark B. The Law of Secured Transactions under the Uniform Commercial Code. Warren, Gorham & Lamont, 1993 (rev. ed.). ¶ 1.02[3] («Обеспеченный кредитор, имеющей обеспечение, раскрытое должным образом, обладает существенным приоритетом»).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

205

дить всех третьих лиц в заблуждение, способствует обману, порождает правовые эффекты, не желаемые участниками оборота. И задача реформы как раз и должна заключаться в том, чтобы исключить последствия этих негативных черт обеспеченного кредита.

Вданном разделе статьи я хотел бы предложить два предварительных направления, в которых можно было бы начать двигаться, предвосхищая описанную мною реформу. Первое заключается в том, чтобы начать активнее использовать при разрешении споров, вытекающих из обеспеченного кредита, хорошо известный инструментарий обязательственного права. В частности, именно так поступил в недавнем деле Ninth District Production Credit Ass’n v. Ed Duggan, Inc.1 Апелляционный суд штата Колорадо, обсуждавший пределы,

вкоторых соглашение об обеспечении кредита будет связывать третьих лиц – необеспеченных кредиторов. Мне представляется, что соглашение об обеспечении должно иметь эффект против необеспеченных кредиторов только в случае и в тех пределах, в которых средний разумный необеспеченный кредитор должен ожидать проявления эффекта обеспечения2. Не только собственно сделки, но и любые действия, которые привели к появлению необеспеченного кредитора, должны рассматриваться как подразумеваемый фактический договор с ним. Другой задачей реформы должно стать изменение положения ст. 9 ЕТК

втой части, в которой она регулирует систему регистрации уведомлений об обеспечении, с тем чтобы она наконец в действительности стала служить тем, для кого она и существует.

Всоответствии с действующим правом, обеспечительная сделка связывает стороны, покупателей предмета, переданного в обеспечение, и кредиторов должника, в том числе необеспеченных, «если иное не установлено положениями ЕТК»3. Выходит, что в условиях, когда «иное» в ЕТК отсутствует, любое обеспечительное соглашение, каким бы странным, неосновательным, неожиданным оно ни было, будет связывать необеспеченных кредиторов даже в том случае, если они предоставили кредит должнику до установления этого обеспечения. То есть, по действующему праву, необеспеченные кредиторы оказываются связанными обеспечением, существование которого они не могли обнаружить, даже прило-

1  795 P.2d 1347 (Colo. Ct. App. 1990), rev’d, 821 P.2d 788 (Colo. 1991).

2  Это будет означать, что положения ст. 9 Единообразного торгового кодекса (далее – ЕТК) будут согласованы с общими правилами договорного права (см.: Calamari J.D., Perillo J.M. The Law of Contracts. 3rd ed. West, 1987. § 2-2 (p. 27) («[Н]амерение стороны договора следует оценивать так, какегооценилбысреднийразумныйучастникоборота,занимающийместоконтрагента»))иположениями банкротного законодательства о начислении процентов за период, следующий за подачей заявления о банкротстве должника, и возмещении юридических издержек кредитора (см.: 11 U.S.C.,§506(b)(1988)(допускающийначислениепроцентовивозмещениеюридическихиздержек

«в разумных пределах»); In re Terry Ltd. Partnership, 27 F.3d 241 (7th Cir. 1994) (в котором суд признал размер таких процентов неразумным)).

3  U.C.C., § 9-201.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

206

жив разумные усилия1. Они окажутся связанными этим соглашением, даже если должник скрыл его или ввел необеспеченных кредиторов в заблуждение относительно своих сделок с третьими лицами2.

Существуют три основания, которыми пользуются защитники существующего регулирования, отстаивая отсутствие необходимости реформы: 1) предположение, что «все знают закон»; 2) взгляд на предоставление обеспечения как на установление права кредитора в отношении имущества должника; 3) экономический взгляд на вещи, существо которого заключается в том, что обеспеченные и необеспеченные кредиторы конкурируют друг с другом за предоставление обеспечения и это якобы все объясняет. Как мне представляется, все три подхода имеют серьезные дефекты.

3.3.1. Предположение о том, что все знают закон

По-видимому, это расхожее мнение впервые было сформулировано Уильямом Блэкстоуном3. Между тем очень немногие (если они вообще существуют) считают эту поговорку соответствующей действительности. Однако данная идея оказалось довольно живучей, что, по всей видимости, может быть объяснено исключительно практической необходимостью.

«Если когда-нибудь потребуется доказать утверждение о том, что все знают закон, то сделать это будет решительно невозможно. Причина проста: это неправда, люди не знают законов. Почему же мы, юристы, притворяемся, что они всетаки знают законы? Потому что мы считаем, что в противном случае правовая система просто не сможет эффективно работать. Если бы мы могли приводить

1  Например, необеспеченные кредиторы могут быть связаны обеспечением, которое не было раскрыто (см.: U.C.C., § 9-302(1)). Дискуссию об обеспечении, имеющем эффект даже в случае, если оно не распознаваемо при приложении разумных и достаточных усилий, см.: LoPucki L.M., Warren E. Op. cit. P. 429–453. Дискуссию о сложности обнаружения зарегистрированного обе-

спечения см.: LoPucki L.M. Computerization of the Article 9 Filing System: Thoughts on Building the Electronic Highway // Law and Contemporary Problems. 1992. Vol. 55. No. 3. P. 6 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4154&context=lcp) («Существует много видов обеспечения, которое, будучи зарегистрированным, имеет эффект против третьих лиц, хотя на деле обнаружить следы этого обеспечения стороннему лицу фактически невозможно...»).

2  См., например: Consolidated Foods Corp. v. Pearson, 178 N.W.2d 223 (Minn. 1970). В этом деле принципалы должника были признаны ответственными за намеренное сокрытие того факта, что активы компании были обременены (см. ibid., at 225). Обеспеченный кредитор не был привлечен в качестве ответчика, и в деле не обсуждалось, какие усилия обеспеченный кредитор приложил для того, чтобы об обеспечении знали третьи лица. В деле по сути речь идет о том, что если обеспечение фактически зарегистрировано, то не имеет значения, совершал ли обеспеченный кредитор еще какие-либо действия для того, чтобы раскрыть информацию об обеспечении. Он получает приоритет автоматически.

3  Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Book IV. 16th ed. A. Strahan; J. Butterworth and Son, 1825. [27] («Ошибка в знании закона, который любое разумное лицо не только может, но и обязано знать (и потому считается знающим), в уголовных делах не может служить оправданием»).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

207

в действие только те законы, которые люди действительно знают, правовая система приобрела бы крайне субъективные очертания. Каждое лицо в такой ситуации было бы подвержено действию только тех законов, которые ему знакомы.

Итогда в США существовали бы 250 миллионов различных правопорядков»1. Любой необеспеченный кредитор должен рассматриваться как лицо, знако-

мое с положениями ст. 9 ЕТК. Прямым следствием такого подхода должен стать следующий вывод: положение необеспеченных кредиторов регулируется ст. 9 ЕТК вне зависимости от того, подозревают они о ее существовании или нет. Одно из положений ст. 9 (разд. 9-201) ЕТК устанавливает, что любое законное условие договора между должником и обеспеченным кредитором имеет эффект против необеспеченного кредитора. Следовательно, благодаря разд. 9-201 ЕТК, который все участники оборота знают (по крайней мере так считается), мы имеем оправдание тому, что любое условие договора должника и обеспеченного кредитора (который третьи лица даже не имеют право изучить) будет действовать против всех необеспеченных кредиторов2. Оправдание таково: ведь любой необеспеченный кредитор знает о том, что, если должник и обеспеченный кредитор договорятся о чем-либо, это может быть противопоставлено необеспеченным кредиторам; следовательно, он (необеспеченный кредитор) должен исходить из того, что такие договоренности в принципе могут существовать. Для того чтобы продемонстрировать эффект этой презумпции, предположим, что должник Д устанавливает обеспечение в пользу кредитора К. Впоследствии К требует досрочного возврата кредита без какого-либо повода со стороны должника, прерывая тем самым «серфинг по денежным потокам», который осуществляют необеспеченные кредиторы. Бизнес должника рушится, он впадает в банкротство, назначается конкурсный управляющий, представляющий необеспеченных кредиторов. Ответ на вопрос о возможности необеспеченных кредиторов, действующих через управляющего, взыскать с обеспеченного кредитора убытки, причиненные его немотивированным досрочным востребованием обеспеченного кредита, полностью зависит от содержания договора между Д и К. Если должник заранее согласился с тем, что обеспеченный кредитор будет иметь право немотивированного досрочного востребования займа, это означает, что должник добровольно отказался от любых прав, связанных с взысканием с кредитора убытков, вызванных досрочным востребованием3; это также означает, что и необеспеченные креди-

1  Lindgren J. The Lawyer’s Fallacy // Chicago-Kent Law Review. 1992. Vol. 68. P. 109, 112 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2860& context=cklawreview).

2  См. выше, [сн. 3 на с. 287 № 2 ВГП за 2015 г.] и соответствующий текст.

3  См.: U.C.C., § 1-208 (Official Comment) (в котором предусмотрено, что положения о добросовестности при досрочном востребовании долга «не подлежат применению к обязательствам до востребования или долгам из иных оснований, сама природа которых предполагает произвольное востребование долга в любое время»).