учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

280

пользу негативный ковенант – при помощи обращения к идее удовлетворения из ликвидационной стоимости активов должника невозможно1.

Некоторые ученые объясняют необеспеченный кредит тем, что кредиторы рассчитывают на удовлетворение из доходов должника2. Это ближе к истине, но не совсем. Дело в том, что доход должника может либо вообще не оказаться в распоряжении кредиторов, либо оказаться обремененным в пользу какого-либо другого кредитора. В связи с тем, что заработки заемщиков-граждан не могут быть заложены3, они вполне могут служить источником удовлетворения необеспеченных кредиторов. Но такой заемщик, чей единственный необремененый актив – его будущая заработная плата, – лучший кандидат на банкротство. Банкротство очистит его будущий доход от возможных притязаний кредиторов и даст должнику надежду на «новый старт»4.

Корпоративные же заемщики (как правило, это малый бизнес) вполне могут закладывать свои будущие доходы в пользу кредиторов. И они зачастую делают это, превращая будущие доходы в источник, недоступный для удовлетворения требований необеспеченных кредиторов. И хотя такого самостоятельного обеспечительного права, как право удовлетворяться из будущих поступлений, не существует, должник вполне может достичь именно этого эффекта путем обременения всех своих активов, в том числе и будущих поступлений. Обеспеченному же кредитору для

1  См. выше, сн. 1 на с. 276 и соответствующий текст.

2  Например, Шварц пишет: «[К]огда вопрос затрагивает приоритет между необеспеченными кредиторами, вышеприведенный анализ может быть убедительным, поскольку такие кредиторы в первую очередь обращают внимание на способность должника генерировать доходы, а не на его активы. Следовательно, заботынеобеспеченныхкредиторовдолжныбытьнаправленынато,чтобыдоходыдолжниканебылипредназначеныдляудовлетворенияиных,болеераннихкредиторов

[курсив мой]. Обеспеченный кредитор, например, интересуется в первую очередь активами должника, и его интерес состоит в том, чтобы эти активы не были обременены» (Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. P. 221; см. также: Scott R.E. Rethinking the Regulation of Coercive Creditor Remedies // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. No. 4. P. 744–745 (автор ведет речь о доходе, который

«предназначен для погашения долгов», и об «уступке части будущих доходов кредитор[ам]»)).

3  Должники могут уступать заработки, но, как правило, такие уступки будут неэффективными (см.,

например: In re Miranda Soto, 667 F.2d 235, 237 (1st Cir. 1981) (суд пришел к выводу о том,

что «уступка будущих заработков как обеспечение наличного долга не порождает обременения в смысле Кодекса о банкротстве»); см. также: Unif. Consumer Credit Code, § 3.305 (1974) (уста-

навливающий запрет на уступку заработной платы в счет обеспечения кредита)).

4  Доходы должника после даты подачи заявления о банкротстве принадлежат должнику и не входят в состав его конкурсной массы, за счет которой удовлетворяются кредиторы (11 U.S.C., § 541(a) (6), 726(a) (1988)). В делах, возбужденных на основании гл. 7 Кодекса о банкротстве, должник сохраняет будущие доходы как часть активов, необходимых для «нового старта». Некоторые суды удерживают должников от подачи заявления о банкротстве на основании гл. 7, с тем чтобы часть их будущих доходов, полученных после подачи заявления, перешла в распоряжение необеспе-

ченных кредиторов в рамках гл. 13 (см., например: In re Walton, 866 F.2d 981 (8th Cir. 1989);

см. также: 11 U.S.C., § 707(b) (1988) (где допускается прекращение дел, в которых обнаружено злоупотребление положениями гл. 7)). Однако этот подход является далеко не всеобщим, так что должники, желающие сохранить свои будущие доходы, вполне могут это сделать.

иностранная наука частного права

281

того, чтобы получить приоритет в отношении будущих доходов, достаточно лишь заполнить соответствующее уведомление1. В результате необеспеченные кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований из будущих поступлений должника только в том случае, если они будут периодически арестовывать и обращать взыскание на денежные суммы на счете должника. Понятно, что такая технология получения долга не принесет быстрых и ощутимых результатов2.

Но необеспеченные кредиторы не смогут получить удовлетворение из активов должника или денежных поступлений от его дебиторов и в случае банкротства должника. После возбуждения дела о банкротстве сфера действия обеспечения, установленного в соответствии со ст. 9 ЕТК, ограничивается3. Однако ее границы недостаточно «выдвинуты вперед» («carve out») для того, чтобы сохранить какую-либо часть будущего дохода должника для его необеспеченных кредиторов. Высвободившиеся из-под обеспечения активы и денежные суммы будут, скорее всего, направлены на погашение издержек дела о банкротстве. Эти издержки могут быть удовлетворены за счет имущества, являющегося обеспечением, только в той степени, в какой они были направлены на удовлетворение обладателей обеспечительного интереса4. В деле ли о банкротстве либо вне его рамок, у обеспеченных кредиторов всегда сохраняется возможность эффективно удовлетворять свои требования из стоимости обремененных активов; таким образом, полагать, что необеспеченные кредиторы предоставляют кредит должникам только лишь «под активы», было бы довольно опрометчиво.

3.2.2. «Сёрфинг по денежным потокам» в мире, наполненном обременениями

Итак, за счет чего кредиторы, которые предоставляют должнику кредит без обеспечения, рассчитывают получить его обратно? Ответ таков: источником погашения

1  Приоритет обеспеченного кредитора сохраняется и в случае, если имущество было приобретено должником после обращения с заявлением о банкротстве (см., например: Texas Oil & Gas Corp. v. United States, 466 F.2d 1040, 1048 (5th Cir. 1972) (где признано, что обеспеченный кре-

дитор имеет приоритет по § 9-301 ЕТК перед обычным кредитором, добившимся ареста имущества должника, даже тогда, когда и обращение взыскание на обеспечение, и арест состоя-

лись одновременно), cert. denied, 410 U.S. 929 (1973)).

2  Проблемный бизнес не даст серьезных возможностей для такого удовлетворения. Как только должник осознает, что его доходы находятся под угрозой взысканий, он предпочтет предпринять действия для того, чтобы эту угрозу устранить (см.: Vitale v. Hotel Cal., 446 A.2d 880 (N.J. Super. Ct. Law Div.), aff’d, 455 A.2d 508 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1982)). Многие должники просто пере-

стают иметь дело с наличными деньгами, предпочитая различные технологии работы с обеспеченными кредиторами (см. ниже, сн. 1 на с. 282).

3  Например, суд может признать, что по праву справедливости обеспечительный интерес кредитора в доходах должника должен быть ограничен (11 U.S.C., § 552(b) (1988)). Требование недообеспеченного кредитора останется фиксированным на протяжении всего хода дела, «высво-

бождая» активы на сумму разницы (см.: United Sav. Ass’n v. Timbers of Inwood Forest Assocs., 484 U.S. 365 (1988)).

4  11 U.S.C., § 506(c) (1988).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

282

долга будут доходы, которые должник получит от эксплуатации своих активов (в том числе полностью обремененных в пользу обеспеченных кредиторов) в ходе обычной хозяйственной деятельности, в том числе и за счет средств на счете должника (который, как мы помним, тоже, скорее всего, будет обременен в пользу кредиторов)1. Как только денежные средства поступают должнику, они обременяются в пользу обеспеченного кредитора. Денежные средства со счета должника могут быть направлены в том числе на погашение требований необеспеченных кредиторов в форме чеков. Необеспеченные кредиторы, получив чеки, могут исходить из того, что это было сделано с согласия обеспеченного кредитора. Но во всяком случае они не будут знать о том, что такие платежи нарушают договоренности должника и обеспеченного кредитора. Необеспеченный кредитор получает соответствующий актив свободным от обременения2. Так формальный приоритет расплывается под воздействием обычных повседневных операций3, и необеспеченный кредитор может предоставлять кредит должнику под его денежные потоки (которые, честно говоря, могут быть легко осушены простым капризом обеспеченного кредитора)4.

Сказанное, разумеется, не означает, что необеспеченный кредитор не имеет никаких возможностей по принудительному взысканию долга. В большинстве штатов необеспеченный кредитор имеет довольно сомнительное по своей природе право потребовать принудительного удовлетворения даже из полностью обремененной имущественной массы должника5. В конце концов, если добиться

1  Это особенно заметно при кредитовании с помощью «заблокированного счета». Должник размещает поступающие ему денежные средства на счете, находящемся под контролем обеспеченного кредитора. Эти средства направляются на погашение обеспеченного кредита. Необеспеченные кредиторы получают деньги с того же счета под контролем обеспеченного кредитора (пример такого рода соглашений см.: K.M.C. Co. v. Irving Trust Co., 757 F.2d 752, 759 (6th Cir. 1985)). В соответствии с похожими соглашениями, известными как «запертый счет», должник направляет денежные средства со своих счетов по почтовым реквизитам, которые неизвестны должнику и находятся под контролем банка. Банк может позволить должнику оплачивать требования необеспеченных кредиторов (см., например: Bel-Bel Int’l v. Barnett Bank, 158 B.R. 252 (S.D. Fla. 1993); Western Nat’l Bank v. U.S., 812 F. Supp. 703 (W.D. Tex.), aff’d, 8 F.3d 253 (5th Cir. 1993); McCormack v. First Westroads Bank, 473 N.W.2d 102 (Neb. 1991)).

2  См., например: J.I. Case Credit Corp. v. First Nat’l Bank, 991 F.2d 1272 (7th Cir. 1993).

3  См.: LoPucki L.M. A General Theory of the Dynamics of the State Remedies/Bankruptcy System // Wisconsin Law Review. 1982. P. 311, 344.

4  Значительная часть всех займов выдана до востребования (см.: Federal Reserve Bulletin. 1993. Vol. 79. Nov. A76 (таб. 4.23) (16,1 из 48,2 млрд долл., выданных коммерческими банками в течение недели со 2 по 6 августа 1993 г., были кредитами до востребования)). Статья 9 ЕТК предполагает, что кредиты, выданные до востребования, могут быть востребованы обратно «в любое время как по какой-либо причине, так и без нее» (U.C.C., § 1-208 (Official Comment); см. также:

Kham & Nate’s Shoes No. Two v. First Bank, 908 F.2d 1351, 1356 (7th Cir. 1990) («[М]ы вовсе не желаем введения правила о том, что участники коммерческих сделок должны делать что-то большее, чем просто исполнять свои договоры»)).

5  U.C.C., § 9-311 (Official Comment 1) (описывается цель этого параграфа: «[Н]еобходимо внести ясность, что во всех случаях установления обеспечения в соответствии с настоящей статьей должник имеет интерес (законный или основанный на праве справедливости)… который может быть присвоен кредитором [курсив мой]»).

иностранная наука частного права

283

содействия пристава, то такое принудительное удовлетворение, вторгающееся в ход ведения бизнеса должника, окажет достаточное давление для того, чтобы вынудить должника заключить соглашение с необеспеченным кредитором1. Я назвал это право сомнительным по двум причинам. Во-первых, необеспеченный кредитор, разумеется, не имеет законных оснований для того, чтобы удовлетворяться из имущества, являющегося обеспечением для требований других кредиторов. Поэтому обеспечение сохранится при продаже актива и будет действовать против покупателя. Получается, что покупатели будут готовы платить за такие активы не более чем номинальные суммы, и это все, на что смогут рассчитывать необеспеченные кредиторы2. Во-вторых, юридическая доктрина предоставляет обеспеченному кредитору возможность остановить процедуры обращения взыскания по требованию необеспеченных кредиторов, в случае если должник допустит просрочку по обеспеченному долгу. Данное правило действует даже в том случае, если стоимость активов будет больше, чем сумма обеспеченного долга3. Эта доктрина недостаточно проработана в той части, в которой она не дает ответа на вопрос о том, может ли обеспеченный кредитор требовать восстановления владения для целей обращения взыскания на заложенный актив, или же восстановление владения активом необходимо для того, чтобы вернуть его в имущественную массу должника, с тем чтобы он продолжил бизнес4. Если имеется в виду первая цель, то необеспеченный кредитор имеет общую возможность принудительного взыскания долгов при финансовых затруднениях должника. Пристав будет осуществлять изъятие и продажу имущества должника, и должник сможет продолжить свой бизнес только при условии выплаты долгов. Если же целью предоставления кредитору права остановить продажу имущества по требованиям необеспеченных кредиторов является возврат имущества должнику для продолжения бизнеса, то следует констатировать, что никаких

1  Тот факт, что такое принудительное обращение взыскания может вторгнуться в операции должника, и делает этот механизм работоспособным (см.: Grocers Supply Co. v. Intercity Inv. Properties, 795 S.W.2d 225, 227 (Tex. Ct. App. 1990) (суд пришел к выводу о том, что необеспеченный кредитор, начавший принудительное обращение взыскания, ответствен перед обеспеченным кредитором за причиненные убытки)).

2  См.: LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. Little Brown & Co., 1995. P. 594– 597, 607 (проблема 26.3); Iidem. Teacher’s Manual for Secured Credit: A Systems Approach. Little Brown & Co., 1995 (проблема 26.3).

3  См., например: Grocers Supply, 795 S.W.2d at 227; First Nat’l Bank v. Sheriff of Milwaukee County, 149 N.W.2d 548 (Wis. 1967).

4  В одном из дел суд встал на сторону необеспеченного кредитора, заметив, что банк «не может отказаться реализовывать свои права, вытекающие из соглашения об обеспечении, поддерживая должника в обозримом будущем, так как это затронет статус других кредиторов (они будут вынуждены воздерживаться от обращения взыскания). Позволить банку поступить иначе означало бы столкнуться с положениями ст. 9, которая основана на идее о том, что должник все же может реализовывать свои права в отношении заложенного актива» (Frierson v. United Farm Agency, 868 F.2d 302, 305 (8th Cir. 1989) (со ссылкой на § 9-311 ЕТК)).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

284

принудительных мер у необеспеченных кредиторов нет – даже тогда, когда банкротство должника еще не началось1. Дружественные обеспеченные кредиторы будут всегда спасать должников от принудительного обращения взыскания по требованиям необеспеченных кредиторов. Неразрешенность описанных ситуаций и порождает сомнения в том, что основанием для существования необеспеченного кредита является возможность необеспеченного кредитора прибегать

кпринудительной продаже обремененных активов должника.

Сучетом этого я предлагаю другое объяснение факту существования сделок по предоставлению кредита без обеспечения, которое не связывает их ни с возможным приоритетом при удовлетворении из ликвидационной стоимости активов, ни

свозможностью принудительного обращения взыскания на них. Необеспеченный кредитор рассчитывает, что долг перед ним будет погашен в результате комбинации неправовых способов давления на должника. Если описывать это кратко, то суть данной комбинации заключается в следующем. Когда должник перестает оплачивать свои периодические платежи необеспеченным кредиторам, эта информация по различным информационным каналам становится доступной широкому кругу третьих лиц: обеспеченным кредиторам, работникам, поставщикам, потребителям и широкому кругу деловых партнеров. Если она будет слишком негативной, то с должником перестанут иметь дело, и он просто не сможет продолжать бизнес. С этой точки зрения необеспеченный кредит может быть незначительным по периоду кредитования и по сумме (в сравнении с другими заимствованиями должника)2. Необеспеченный кредитор может наблюдать за кредитным «здоровьем» заемщика через его кредитные отчеты и другие источники информации, оценивая тем самым вероятность того, что должник «свернет» свой бизнес. Необеспеченный кредит предоставляется на краткий срок, так как кредитор должен иметь возможность (в случае если риск невозврата будет слишком велик) оперативно потребовать возврата кредита. Необеспеченный кредитор сохранит возможность досрочно вернуть кредит, только если должник пожелает сохранить репутацию и изыщет способы совершить платеж. Если же бизнес должника закроется, то результат, увы, предсказуем: необеспеченный кредитор не получит ничего3.

1  Вопрос о том, имеется ли у необеспеченных кредиторов принудительная мера, зависит от юрисдикции. Во Флориде, где я практиковал в течение восьми лет, приставы последовательно изымали обремененное имущество по требованиям необеспеченных кредиторов. В Висконсине же, например, приставы делают это очень редко. Общение с юристами из этого штата убедило меня в том, что данные различия являются следствием различий не в законе, а в правовой культуре.

2  ПословамРобертаСкотта,каждаядатаилипродлениесрокавозвратакредитабудут«регуляторным выбором» в долгосрочных отношениях (см.: Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts//CaliforniaLawReview.1987.Vol.75.P.2005,2039(доступновИнтернетепоадресу:http:// scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1913&context=californialawreview)).

3  См.: BairdD.G.Security Interests Reconsidered // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2249, 2256, 2263 (доступно в Интернете по адресу: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi ?article=1545&context=journal_articles) («[К]оммерческие кредиторы знают, что их требования

иностранная наука частного права

285

3.2.3. Теоретические последствия доктрины «сёрфинга по денежным потокам»

Переосмысление оснований сделок без обеспечения как транзакций, основанных на «сёрфинге по денежным потокам», будет иметь несколько интересных следствий. Во-первых, такой подход удовлетворительно объясняет тот факт, что профессиональные займодавцы активно практикуют выдачу кредита без обеспечения. Они делают это, потому что доверяют возможности и желанию должника оплачивать краткосрочные долги. Они не настаивают на обеспечении, так как должнику, как правило, просто нечего им предложить. Обычно активы таких заемщиков уже обременены в пределах их ликвидационной стоимости.

Почему же необеспеченные кредиторы даже не стремятся установить хоть какое-то обеспечение в свою пользу? Ведь обеспечение даже в отношении личной собственности заемщика, не имеющей реальной подтвержденной стоимости, улучшит положение кредитора1. Как упоминают профессора Джеймс Уайт и Гомер Крипке, необходимые прямые затраты на получение такого обеспечения незначительны2. Они достаточно велики для того, чтобы мой коллега, занявший мне 10 долл., чтобы я мог оплатить обед, требовал у меня обеспечение, но недостаточно значительны, скажем, чтобы удерживать поставщика от требования предоставить обеспечение, адресованного, скажем, должнику, покупающему товары в кредит в рамках длительных, постоянных отношений. Ближайшая причина, почему многие должники не предоставляют обеспечение кредиторампоставщикам, заключается в том, что это прямо запрещено договорами, заключенными должниками с обеспеченными кредиторами3. Почему держатели пер-

будут оплачены, только если должник выживет… <…> [К]оммерческие кредиторы, как правило, не получат ничего в случае ликвидации должника»).

1  Например, вместо того чтобы, как необеспеченному кредитору, подтверждать свои требования судебным решением, обеспеченному кредитору достаточно предварительного судебного при-

каза об изъятии обеспечения (см.: Del’s Big Saver Foods v. Carpenter Cook, 603 F. Supp. 1071 (W.D. Wis. 1985) (где признается конституционность процедур внесудебного изъятия заложен-

ных активов), aff’d, 795 F.2d 1344 (7th Cir. 1986)).

2  Kripke H. Law and Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact // University of Pennsylvania Law Review. 1985. Vol. 133. No. 5. P. 959 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4041&context=penn_ law_review); White J.J. Op. cit. P. 490. Профессор Шварц предполагает, что расходы, связанные с получением обеспечения, являются значительными (см.: Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 12 («Установление обеспечения – доро-

гое удовольствие, и потому оно является дорогостоящим заменителем других схожих институтов, таких как мониторинг финансового состояния должника»)). В целом же по этому вопросу существует принципиальное несогласие между учеными, причина которого проста: консенсус по поводу того, что же считать затратами на обеспечение, отсутствует. Шупак доказывает, что если, например, принимать во внимание издержки кредитора по получению необходимой ему информации, то издержки по предоставлению необеспеченного кредита могут превысить стоимость обеспеченного кредита (см.: Shupack P.M. Op. cit. P. 1091–1092).

3  См., например: Speidel R.E., Summers R.S., White J.J. Commercial Law: Teaching Materials. 4th ed. West, 1987. P. 86–94 (приводится пример простейшего соглашения об обеспечении, которое запрещает должнику устанавливать иные обременения).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

286

вого обременения запрещают устанавливать второе (по сути – бессмысленное) обременение, я могу только догадываться1. Возможно, обеспеченные кредиторы опасаются, что наличие второго обеспечения сделает приоритет неопределенным. Возможно, они таким образом стремятся заставить должников сохранить активы для бизнеса или пытаются не допустить возникновения избыточных долгов. Возможно, кредиторы полагаются на обязательство должника не привлекать новые кредиты, чтобы эффективно и своевременно прогнозировать его финансовые затруднения. Возможно, они рассчитывают, что в случае дефолта должника им будет проще контролировать его. Возможно, это условие рассчитано на то, чтобы упростить кредиторам наблюдение за состоянием активов должника2. Возможно, старшие обеспеченные кредиторы желают, чтобы младшие кредиторы не предъявляли исков, основанных на обеспечении3, и не перекладывали на старших кредиторов свои риски4. Каким бы ни было основание для запрета младшего обеспечения, похоже, что желание старших обеспеченных кредиторов воспрепятствовать появлению младших обеспеченных кредиторов все-таки побеждает.

Второе важное следствие переосмысления оснований сделок без обеспечения заключается в том, что оно демонстрирует, что необеспеченный кредитор чрезвычайно зависим от кредитных отчетов должника. Необеспеченный кредитор не осу-

1  Правила, установленные в ст. 9 ЕТК, рассматривают в качестве обеспечения только первый (хронологически) обеспечительный интерес. Если только старший и младший обеспеченные кредиторы не договорятся об ином, старший обеспеченный кредитор может легко лишить младшего всяких преимуществ обеспечения путем дополнительных займов должнику. Даже тогда, когда старший обеспеченный кредитор предоставляет такие займы, зная, что это повредит младшему обеспеченному кредитору, требования по ним все равно будут иметь приоритет (U.C.C., § 9-312(5), (7)). Сам факт наличия таких требований приведет к тому, что требования второго обеспеченного кредитора не будут охватываться общей ликвидационной стоимостью имущества, переданного в обеспечение (см.: 11 U.S.C., § 506(a) (1988)).

2  Это означает, что (если только нет других обеспечений в отношении этого имущества) обеспеченный кредитор имеет серьезные основания полагать, что все, что подпадает под описание обеспечения и находится во владении должника, является обеспечением. Но это предположение не всегда верно, ведь может статься, что имущество, находящееся во владении должника, было передано ему третьими лицами.

3  ПрофессорШварцпредлагаетещеоднообъяснение:«Обычнолица,выговорившиесебеобеспечение,объясняютсвоестремлениеурегулироватьболеепозднееобеспечениетем,чтоонихотятизбежатьдавления,котороедержателимладшегообеспечениямогутоказатьнадолжника,столкнувшегося с финансовыми трудностями» (Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. P. 217). Это объяснение не выглядит убедительным. Необеспеченные кредиторы также могут оказать давление на стороны сделки, которая обеспечена. Если этого не делают младшие обеспеченные кредиторы, необеспеченныекредиторымогутначатьпроцессобращениявзысканиянаимущество,получивтемсамым младшее обременение. Со стороны старшего обеспеченного кредитора единственной реакцией можетбытьвступлениевпроцедуруобращениявзыскания.Такимобразом,этообъяснениеимеет смысл только как объяснение того, почему старшие обеспеченные кредиторы требуют обращения взыскания сразу же после обращения взыскания по требованиям младших кредиторов.

4  См.: Kanda H., Levmore S. Explaining Creditor Priorities // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2103, 2108–2011 (доступно в Интернете по адресу: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=2621&context=journal_articles).

иностранная наука частного права

287

ществляет наблюдение за активами должника, он не стоит с записной книжкой, в которую занесены инвентарные номера всех активов должника. Он наблюдает за финансовым «здоровьем» должника по отчетам, предоставляемым «Dun & Bradstreet»*, 1. Кредитный отчет, из которого следует, что должник предоставил обеспечение – пусть даже и текущему кредитору, свидетельствует о том, что финансовые дела должника идут плохо и он «скатывается» в банкротство2. Иногда плохое финансовое положение должника заметно из отчетов о недостаточной укомплектованности техникой или ее плохом обслуживании. Но иногда это не так. Например, торговое заведение должника будет выглядеть одинаково вне зависимости от того, есть на нем обременение или нет. Опытный займодавец выявит факт предоставления должником обеспечения не из данных о регистрации обременений, а из кредитных отчетов. И обнаружение этого факта в совокупности с иной информацией о бизнесе должника будет основанием для принятия решения о продолжении кредитования или предъявлении требования о досрочном возврате кредита.

Признание того факта, что положение необеспеченного кредитора серьезно зависит от наблюдения за кредитными отчетами должника, высвечивает главное направление, по которому осуществляется дискриминация необеспеченных кредиторов на первый взгляд нейтральными положениями ст. 9 ЕТК. Она вводит сложную и продуманную систему, которая содержит информацию, необходимую для обеспеченных кредиторов. Но она вообще не требует, чтобы в систему раскрытия информации о должниках включались сведения, которые необходимы необеспеченным кредиторам3.

*  «Dun & Bradstreet» – американская компания, специализирующаяся на сборе, каталогизации и анализе информации о субъектах бизнеса и составлении кредитных рейтингов. Она ведет крупнейший в мире реестр сведений о частных компаниях. – Примеч. пер.

1  См.: Mooney Ch.W., Jr. The Mystery and Myth of «Ostensible Ownership» and Article 9 Filing: A Critique of Proposals to Extend Filing Requirements to Leases // Alabama Law Review. 1988. Vol. 39. P. 683, 762 (fn. 301) (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1821&context=faculty_scholarship) («Например, стандарты деловых информационных докладов,которыепубликует«Dun&BradstreetInc.»,всегдавключаютвсебяинформациюопубличных записях в отношении должника, в том числе и записях об обременениях в соответствии со ст. 9 ЕТК. Эта информация важна как для текущих, так и для будущих кредиторов…»); Phillips D.M.

Secured Credit and Bankruptcy: A Call for the Federalization of Personal Property Security Law // Law and Contemporary Problems. 1987. Vol. 50. No. 2. P. 79 (доступно в Интернете по адресу: http:// scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3895&context=lcp)(«Кредиторыполагаютсяна отчеты фирм, чьей специализацией является оценка рисков компаний. К их числу относится «Dun and Bradstreet». И в самом деле, эти компании осуществляют изучение зарегистрированных данных о должниках, и их отчеты представляют собой ценнейшую информацию для кредиторов»).

2  См. выше, сн. 1–2 на с. 276, 1–6 на с. 277, 1 на с. 278 и соответствующий текст.

3  См.: Baird D.G. Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership. P. 55. Например, необе-

спеченные кредиторы, как правило, желают иметь информацию о том, каков размер выданного ранее обеспеченного кредита и какая часть кредита была возвращена. Для того чтобы удовлетворить эту потребность, нам нужна совершенно другая система раскрытия информации, но это, в общем-то, исключительно моя личная точка зрения.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

288

По крайней мере в одном случае неспособность положений ст. 9 обеспечить информационные потребности необеспеченных кредиторов причиняет им столь очевидный и вопиющий ущерб, что не может быть отнесена к простой небрежности со стороны составителей этой статьи. Я имею в виду положения о порядке продажи имущества, на которое было обращено взыскание младшими кредиторами. Покупатель имущества получает вещь, обремененную старшим обеспеченным долгом1. Не зная размер этого долга, покупатель просто не может точно оценить, какую максимальную сумму (с учетом того, что он покупает имущество с долгом) ему следует предлагать в качестве покупной цены. А ст. 9, между прочим, не содержит указания на то, что держатель младшего обеспечения или покупатель имущества на торгах является лицом, уполномоченным на получение информации о размере старшего обеспеченного долга2. Более того, разработчики ст. 9 запретили разработчикам законов штатов о процедуре принудительных торгов требовать раскрытия подобной информации3. Статья 9, к примеру, допускает возможность увеличения суммы старшего обеспеченного кредита, в том числе и после даты продажи предмета обеспечения, даже если обеспеченный кредитор знает о том, что обращение взыскания состоялось4. В результате покупатели не могут полагаться даже на ту информацию о размере обеспеченного долга, которая была раскрыта им перед покупкой5. И только закон, который изменит правила ЕТК о положении старшего обеспеченного кредитора после продажи предмета залога, сможет исправить ситуацию6. Выходит, что положения ст. 9 ЕТК, неадекватно регулирую-

1  Схема продажи активов должника в исполнительном производства близка к схеме, заложенной в § 9-504(4) ЕТК. Продажа «прекращает обременение, во исполнение которого она была совершена, а также все младшие обременения» (Ibidem). Старшие обременения сохраняются.

2  Параграф9-208являетсяединственнымположениемст.9ЕТК,принуждающимобеспеченногокре- диторараскрытьинформацию,котораядолжнапоявлятьсявфинансовыхотчетах.Комментарийпоясняет,что«[э]тотпараграфпредоставляетправонараскрытиеинформациитолькодолжнику,который нуждаетсявтакойинформациидляцелейведенияпереговоровспоследующимикредиторамиипокупателями…» (U.C.C., § 9-208 (Official Comment 2)). Единственной другой категорией лиц, к которой обращается комментатор, являются «случайно интересующи[е]ся» и «конкурент[ы]» (Ibidem).

3  Имея в виду, что тот же законодатель одновременно вводил и положения законов о принудительном обращении взыскания, и положения ст. 9, читатели могут поинтересоваться, почему же я обвиняю исключительно разработчиков ст. 9. Однако полагать, что того факта, что оба этих блока законодательных актов готовились одними и теми же людьми, достаточно для выдвижения серьезных претензий к ним, будет означать, что мы игнорируем реалии законодательных процессов в штатах. За исключением небольших уточнений, легислатуры штатов приняли ст. 9 фактически без поправок, т.е. в том виде, в каком она была разработана Американским институтом права (American Law Institute) и Национальной конференцией уполномоченных по унифи-

кации права штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws). 4  См.: U.C.C., § 9-301(4).

5  См.:LoPuckiL.M.,WarrenE.SecuredCredit:ASystemsApproach.P.660–661(проблемы29.3и29.4); Iidem. Teacher’s Manual for Secured Credit: A Systems Approach (проблемы 29.3 и 29.4).

6  Внекоторыхделахдолжникможетраскрыватьинформациюосуммедолга,стемчтобыстимулироватьпокупателей.Исходяизмоегопрактическогоопыта,могусказать,чтоэтослучаетсянечасто.По стратегическим причинам должники не стремятся раскрывать размер обеспечения перед продажей. Но во всяком случае такое раскрытие информации не может быть слишком достоверным.

иностранная наука частного права

289

щие положение старших обеспеченных кредиторов в ситуации принудительной продажи, препятствуют созданию сбалансированной системы обращения взыскания по младшим долгам, в том числе и перед необеспеченными кредиторами.

Третьим следствием предложенного мной объяснения существования необеспеченного кредита является тщетность попыток воспроизведения нормативных предписаний из законов штатов, регулирующих положение необеспеченных кредиторов, в федеральном законодательстве о банкротстве. Стимул к тому, чтобы все-таки сделать это, возник в свое время из работы профессоров Дугласа Бэрда и Томаса Джексона. Они понимали необеспеченный кредит как требование против активов должника, которые останутся в его распоряжении после удовлетворения требований обеспеченных кредиторов. Бэрд и Джексон полагали, что действующее банкротное законодательство позволит необеспеченным кредиторам в рамках дел о банкротстве получать то, что они получили бы после обычного, «внебанкротного» удовлетворения требований обеспеченных кредиторов1. По сути, рассуждения Берда и Джексона и их стремления найти в банкротном законодательстве правила, которые были бы аналогичны правилам внебанкротного удовлетоврения необеспеченных кредиторов, направлены на устранение искусственных различий между этими двумя процедурами и в конце концов на устранение forum shopping в сфере обращения взыскания на имущество должника2.

С учетом предложенного мною выше объяснения феномена необеспеченного кредита заблуждения Бэрда и Джексона становятся особенно очевидными. В рамках внебанкротного удовлетворения кредиторы, доверившиеся денежным потокам должникам, не имеют каких-либо серьезных прав на удовлетворение3. Они полагаются скорее на процессуальные права, в частности на право приступить к обращению взыскания, либо на внепроцессуальное давление. Однако банкротство автоматически отнимает обе эти возможности4. Если бы Бэрд и Джексон преуспели в уничтожении уникальных правовых возможностей необеспеченных кредиторов в банкротных делах, то правовое положение необеспеченных креди-

1  Baird D.G., Jackson Th.H. Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy // The University of Chicago Law Review. 1984. Vol. 51. P. 97, 103 (доступно в Интернете по адресу: http:// chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2041&context=journal_articles).

2  Бэрд потом еще раз вернулся к этому вопросу, повторив предположение о том, что небанкротные приоритеты должны применяться в банкротстве, даже если банкротные процедуры отличаются друг от друга (BairdD.G.Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply to Warren // The University of Chicago Law Review. 1987. Vol. 54. P. 815, 822–828 (доступно в Интернете по адресу: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2023&context=journal_articles).

3  Я игнорирую право кредиторов, положившихся на денежные потоки должника, присвоить себе то, что останется у него после удовлетворения требований обеспеченных кредиторов, потому что это право по сути бесполезно и неэффективно; оно признается в качестве такового сторонами даже в сам момент заключения сделки.

4  См.: 11 U.S.C., § 362(a) (1988).