учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

231

обеспечены, ведь именно институт обеспечения подталкивает кредиторов полностью рефинансировать даже плохие кредиты1. В общем, доказать эффективность обеспечения довольно тяжело, по всей вероятности, это совсем не так.

Есть еще одна причина, по которой эффективность обеспечения вряд ли когда-нибудь будет доказана. Обеспечение предоставляет кредитору сочетание из трех возможных инструментов: приоритета, обременения и средства защиты2. Ни один из этих трех инструментов не присутствует в любой договоренности, рассматриваемой как обеспечение; между тем любой из них может быть обнаружен в договоренностях, которые обеспечением не являются. И поскольку обеспечительные сделки не имеют заранее установленного жесткого содержания (оно крайне разнообразно), то и говорить о том, что в целом любое обеспечение эффективно, довольно трудно3.

Договоренность сторон может не иметь какого-либо из упомянутых инструментов, но тем не менее оставаться обеспечением. Например, действующий закон устанавливает, что обременение, установленное в отношении недвижимой вещи (mortgage), не имеет приоритета перед пусть даже возникшими позднее требованиями об уплате налога на эту недвижимость. Данный пробел в приоритете, в общем-то, не сильно значим, ведь суммы налогов на недвижимость относительно невелики и предсказуемы с точки зрения своего размера. Обеспеченный кредитор может легко сохранить свой приоритет, выплатив сумму налога и прибавив ее к своему требованию к должнику. Но ведь довольно легко представить себе правопорядок, в котором ответственность за вред, причиненный имуществу, экологический ущерб, налоги на фонд заработной платы и пр. по каким-то причинам будут объявлены приоритетными по отношению к требованию обеспеченного кредитора4. В результате обеспечение по-прежнему будет обеспечением, хотя кредитор, в пользу кото-

1  Под плохим займом я понимаю заем должнику, который находился на грани банкротства и через какое-то время действительно оказался банкротом, вследствие чего не смог уплатить все свои долги. Кто-то может предположить, что обеспеченный кредит и в этом случае был «хорош», ведь его же в итоге вернули. Но если, к примеру, на этот заем должник вел бизнес, который воспроизводил высокие риски причинения вреда, а кредиторы, пострадавшие от деликта, не получили возмещения, обеспеченный кредит все же был «плох» для экономики в целом.

2  Приоритет – это право удовлетворяться из стоимости обеспечения в определенном порядке. Обременение – это невозможность для должника передать права на имущество другому лицу. Третья характеристика – быстрая и простая защита, которую дает обеспечение.

3  Профессор Триантис приходит к тому же выводу (Triantis G.G. Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information // The Journal of Legal Studies. 1992. Vol. 21. No. 1. P. 257 («Большинство эффектов обеспечения могут быть достигнуты при помощи иных договорных средств»).

4  Такие системы уже существуют. В соответствии с американским морским правом, требование о возмещении вреда, причиненного на море, и требования о выплате заработной платы морякам имеют приоритет над требованиями, обеспеченными ипотекой морских судов (см. выше, сн. 4 на с. 217). В Канаде требования по уплате налогов на доходы работников имеют приори-

тет над требованиями обеспеченных кредиторов (Income Tax Act, R.S.C., ch. 1, § 224(1.2) (Supp. V (1992)) (Can.)).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

232

рого оно будет установлено, не сможет точно определить, в какой же сумме он имеет приоритет. Обременение тоже не является непременным атрибутом обеспечения. Я не сомневаюсь том, что залог инвентаря, регулируемый в ст. 9, является «обеспечением», хотя покупатели, приобретшие инвентарь в ходе обычной хозяйственной деятельности, получают его свободным от обременений1. Общеизвестно, что иски кредитора на основании ст. 9 являются очень быстрым и простым способом защиты2, а вот иски кредиторов, желающих воспользоваться обеспечением, установленным в отношении недвижимости, – в некоторых штатах дело намного более сложное и долгое, чем иски необеспеченных кредиторов3.

Некоторые соглашения, которые мы обычно не называем обеспечением, тем не менее выполняют те же функции, что и обеспечение, и потому имеют те же достоинства. Например, обеспечение не всегда нужно для того, чтобы получить приоритет: те же функции выполняет соглашение о субординации требований кредиторов. Если кто-то нуждается в приоритете лишь применительно к конкретному активу, то его можно выделить из имущественной массы должника и передать самостоятельной компании, единственным кредитором которой станет это лицо. Как я покажу далее, в некоторых случаях негативные ковенанты, соединенные с поставленным на должный уровень изучением кредитной истории должника, делают невозможной продажу им своих активов, хотя они и не переданы в обеспечение4. То есть практический результат этого приема – ровно тот же, как если бы в отношении этих активов было установлено обеспечение5. Законодателю также вполне под силу разработать систему быстрых

1  Это правило применяется вне зависимости от того, получает ли обеспеченный кредитор доход от продажи (см.: U.C.C., § 9-307(1)).

2  См., например: Del’s Big Saver Foods v. Carpenter Cook, 603 F. Supp. 1071, 1072 (W.D. Wis. 1985) (в деле описывается случай, когда обеспеченный кредитор в течение одного дня предъявил иск об истребовании имущества, получил соответствующий судебный приказ и завладел имуществом должника), aff’d, 795 F.2d 1344 (7th Cir. 1986). Но, как правило, требования об обращении взыскания не всегда удовлетворяются так быстро и так гладко: суд может потребовать обеспечения иска в сумме, которая будет затруднительна для истца, ответчик может переместить активы в другую юрисдикцию, суд может затянуть рассмотрение дела.

3  См., например: West’s Wisconsin Statutes Annotated. West, 1990. § 846.10(2) («Никакая прода-

жа помещений в домах, предназначенных для 1–4 семей, занятых собственниками в период процедуры обращения взыскания, не может состояться ранее 12 месяцев со дня вступления судебного решения в силу, за исключением продажи в соответствии с § 846.101 или 846.102»); West’s Wisconsin Statutes Annotated. West, 1977. § 846.101 (Supp. 1990) (допускающий прода-

жу жилой недвижимости, на которую обращено взыскание и которая занята собственниками, не ранее чем через шесть или более месяцев после обращения взыскания).

4  См. ниже, разд. 3.1.

5  Грант Гилмор, возможно, был первым, кто обратил внимание на то, что негативный ковенант по своим последствиям близок к обеспечению (см.: Gilmore G. Security Interests in Personal Property. Little Brown & Co., 1965. § 38.1 (p. 999) («Выгодоприобретатель может поставить вопрос о том, чтобы его положение рассматривалось так, как будто он является обеспеченным кредитором: будто он имеет «что-то вроде залога»)).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

233

и эффективных исков, не привязывая ее к обеспечению. Например, штат Калифорния предоставляет необеспеченным кредиторам компаний быстрый и удобный иск1 об обращении взыскания на имущество компании, мало чем отличающийся от иска об обращении взыскания, которым располагает обеспеченный кредитор. Так как у обеспечения отсутствуют какие-то специфические черты, тяжело представить себе, что кто-то сможет доказать эффективность обеспечения по сравнению с другими институтами, сконструированными из самого различного инструментария2.

Невозможность подтверждения эффективности обеспечения или каких-то небывалых выгод, которые оно предоставляет, в экономике очень важна. Два поколения юристов выросли в убеждении, что обеспечение – это неоспоримое благо. Разработчики ст. 9 одновременно стремились расширить права обеспеченного кредитора и сферу использования обеспеченного кредита3. Дальнейшее усиление положения обеспеченных кредиторов составляет сегодня важнейший предмет обсуждения при реформе положений ст. 94. И раз мы убедились, что увеличение защиты, предоставляемой обеспеченному кредитору, необязательно представляет собой благо для экономики, настал черед посмотреть на оборотную сторону этой медали – положение необеспеченного кредитора, но теперь уже другими глазами.

Продолжение следует…

Перевод с английского выполнен Р.С. Бевзенко, кандидатом юридических наук

1  См.: West’s Annotated California Codes: Code оf Civil Procedure. West, 1979. § 483.010 (Supp. 1994).

2  Большинство комментаторов сравнивают систему обеспечения с системой, в которой долги не являются обеспеченными и существуют без каких-либо ковенантов. В результате все преимущества достаются институту обеспечения.

3  См.:Gilmore G. TheGoodFaithPurchaseIdeaandtheUniformCommercialCode:ConfessionsofaRepentant Draftsman // Georgia Law Review. 1981. Vol. 15. P. 605, 625 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3613&context=fss_papers).

4  См.: Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code. PEB Study Group Uniform Commercial Code Article 9: Report (Dec. 1, 1992). Примеры включают в себя следующие рекомендации: 1) предоставить кредиторам, зарегистрировавшим обеспечение, приоритет над кредиторами, получившими обеспечение в ходе судебных процессов, включая управляющего в деле о банкротстве (Ibid. P. 152–155); 2) продлить период, в течение которого кредитор, имеющий обеспечение в отношении автомобиля, считается имеющим раскрытый приоритет и после выезда автомобиля за пределы штата (Ibid. P. 86); 3) ввести 10-дневный «безопасный» период для совершения уведомления кредитором, продающим имущество в кредит с обеспечением (Ibid. P. 231).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

234

References

Adler B.E. Financial and Political Theories of American Corporate Bankruptcy // Stanford Law Review. 1993. Vol. 45. No. 2.

Baird D.G., Jackson Th.H. Fraudulent Conveyance Law and Its Proper Domain // Vanderbilt Law Review. 1985. Vol. 38. No. 3 (available at: http://chicagounbound. uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2046&context=journal_articles).

Barlow Burke D., Jr. Law of Title Insurance. Little Brown & Co., 1986. Block-Lieb S. The Unsecured Creditor’s Bargain: A Reply // Virginia Law Review.

1994. Vol. 80. P. 1989.

Blum A. Keene Truce Announced. But Will it Hold? // National Law Journal. 1994. July 11.

Bowers J.W., Hart B.C. General Liability Insurance // The Business Insurance Handbook / G. Castle, R.F. Cushman, P.R. Kensicki (eds.). Dow Jones-Irwin, 1981.

Buckley F.H. The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 1393.

Calamari J.D., Perillo J.M. The Law of Contracts. 3rd ed. West, 1987.

Carlson D.G. Rationality, Accident, and Priority under Article 9 of the Uniform Commercial Code // Minnesota Law Review. 1986. Vol. 71. P. 207.

Cribbet J.E., Johnson C.W. Principles of the Law of Property. 3rd ed. Foundation Press, 1989.

Crossen C. Stein & Day Authors End Up Getting Nothing from Publisher’s Bankruptcy // Wall Street Journal. 1988. Sept. 19.

Gilmore G. Security Interests in Personal Property. Little Brown & Co., 1965. Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code:

Confessions of a Repentant Draftsman // Georgia Law Review. 1981. Vol. 15. P. 605 (available at: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article =3613&context=fss_papers).

Greene M.R, Trieschmann J.S., Gustavson S.G. Risk and Insurance. 8th ed. SouthWestern Publishing, 1992.

Heidt K.R. Cleaning Up Your Act: Efficiency Considerations in the Battle for the Debtor’s Assets in Toxic Waste Bankruptcies // Rutgers Law Review. 1988. Vol. 40. P. 819.

Heidt K.R. Corrective Justice from Aristotle to Second Order Liability: Who Should Pay When the Culpable Cannot? // Washington and Lee Law Review. 1990. Vol. 47. Issue 2 (available at: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/cgi/viewcontent.cgi?ar ticle=1936&context=wlulr).

Hiltzik M.A. Texaco Considers Filing Chapter 11 Petition by Monday // Los Angeles Times. 1987. Apr. 10.

Jackson Th.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143 (available at: http://digitalcommons. law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2069&context=fss_papers).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

235

Keating D. Pension Insurance, Bankruptcy and Moral Hazard // Wisconsin Law Review. 1991. P. 65.

Knippenberg S. The Unsecured Creditor’s Bargain: An Essay in Reply, Reprisal, or Support? // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1967 (available at: http://works. bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=stephen_knippenberg).

Leebron D.W. Limited Liability, Tort Victims, and Creditors // Columbia Law Review. 1991. Vol. 91. No. 7.

LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. Little Brown & Co., 1991.

LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. Little Brown & Co., 1991.

LoPucki L.M., Whitford W.C. Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // University of Pennsylvania Law Review. 1993. Vol. 141. No. 3 (available at: http://scholarship.law.upenn.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=3644&context=penn_law_review).

Memorandum from Robert B. Thompson, Professor of Law, Washington University, to Lynn M. LoPucki (Sept. 17, 1993).

Painter Chr.M.E. Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the Worst of Times // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36. No. 4.

Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code. PEB Study Group Uniform Commercial Code Article 9: Report (Dec. 1, 1992).

Petzinger Th., Jr. Oil and Honor: The Texaco-Pennzoil Wars. Beard Books, 1987. Rasmussen R.K. An Essay on Optimal Bankruptcy Rules and Social Justice //

University of Illinois Law Review. 1994. P. 1.

Roe M.J. Commentary on «On the Nature of Bankruptcy»: Bankruptcy, Priority, and Economics // Virginia Law Review. 1989. Vol. 75. P. 219.

Rosenkranz E.J. Note, The Pollution Exclusion Clause Through the Looking Glass // Georgetown Law Journal. 1986. Vol. 74. P. 1237.

Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // The Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10. No. 1.

Scott J.H., Jr. Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure // The Journal of Finance. 1977. Vol. 32. No. 1.

Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5.

Shupack P.M. Solving the Puzzle of Secured Transactions // Rutgers Law Review. 1989. Vol. 41. P. 1067.

Texaco Inc. 1985 Annual Report (1986).

Thompson R.B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review. 1991. Vol. 76. P. 1036 (available at: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=3501&context=clr).

Triantis G.G. Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information // The Journal of Legal Studies. 1992. Vol. 21. No. 1.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

236

West’s Annotated California Codes: Code оf Civil Procedure. West, 1979 (Supp. 1994).

West’s Louisiana Statutes Annotated: Civil Code. West, 1952. West’s Wisconsin Statutes Annotated. West, 1977 (Supp. 1990). West’s Wisconsin Statutes Annotated. West, 1990.

White J.J. Efficiency Justifications for Personal Property Security // Vanderbilt Law Review. 1984. Vol. 37. No. 3 (available at: http://repository.law.umich.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1423&context=articles).

White J.J., Summers R.S. Uniform Commercial Code. 3rd ed. West, 1988.

Information about the author

Lynn M. LoPucky (Los Angeles) – Professor of Law, UCLA School of Law (90095, Los Angeles, CA, 385 Charles E. Young Dr. East; e-mail: lopucki@law.ucla. edu).

иностранная наука частного права

Сделка без обеспечения* (часть третья)**

Линн ЛоПаки***, 1

Профессор Линн М. ЛоПаки задается вопросом, является ли обеспеченный кредит оправданным с точки зрения экономической эффективности. Он обсуждает этот вопрос и приходит к отрицательному выводу. ЛоПаки внимательно

икритически анализирует сложившиеся подходы к определению обеспеченного кредита и устанавливает границы учения и научного дискурса. Он предлагает убедительное описание обеспеченной сделки как сделки между должником, обеспеченными кредиторами и необеспеченными кредиторами («модель сделки»)

иописание создания обеспечительного интереса как переоформления права собственности («модель передачи»). Эти описания имеют концептуальное значение, способствующее пониманию природы обеспечения.

Ключевые слова: обеспечение; кредит; обеспеченный кредитор; необеспеченный кредитор; приоритет.

*  Перевод выполнен по: LoPuckiL.M.The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1924–1947. – Примеч. ред.

**  Начало см. в № 6 ВГП за 2014 г. – Примеч. ред.

***  Линн М. ЛоПаки (Lynn M. LoPucki) – профессор юридической школы Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе (University of California, Los Angeles (UCLA)), основатель UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database (BRD) (http://lopucki.law.ucla.edu). – Примеч. ред.

1  Автор выражает благодарность Барри Адлеру, Сьюзан Блок-Либ, Джиму Боуэрсу, Дэвиду Карлсону, КэйтХэйдт,ДэнуКитингу,СтивуКниппенбергу,РональдуМанну,БобуРасмуссену,ПолуШупаку,Гарри Сигману,БарбареДжоСмит,БобуТомсону,ДжеюУэстбруку,БиллуУитфорду,ДжимуУайтуиучастниками конференции «Пересмотр статьи 9 Единообразного торгового кодекса», организованной юридической школой Университета Вирджинии, за их комментарии к первоначальным наброскам этой статьи, Бобу Томсону – за предоставленные им данные из его еще не опубликованного исследования «прокалывания корпоративной вуали», Стивену Л. Шварцу – за предоставленную внутреннюю информациюонеобеспеченныхсделках,совершаемыхнафинансовомрынке,БобуУайренгарду– за данные о торговых операциях и Барбаре Джо Смит – за помощь в проведении исследований.

иностранная наука частного права

267

The Unsecured Creditor’s Bargain

(third part)

Lynn LoPucki

The question of importance for professor Lynn M. LoPucki is whether secured credit is justifiable on grounds of economic efficiency. He takes up that question and concludes it is not. LoPucki closely and critically examines the prevailing metaphors that define secured credit and set the boundaries of doctrine and scholarly discourse. He forces self-conscious scrutiny of the metaphor of the secured transaction as a bargain among debtor, secured creditors, and unsecured creditors («Bargain Model»), and the metaphor of the creation of a security interest as a conveyance of property («Conveyance Model»). These metaphors are the conceptual referents according to which we have come to understand security.

Keywords: security; credit; secured creditor; unsecured creditor; priority.

3. Сделки без обеспечения

Многие кредиторы, предоставляющие кредит без обеспечения, являются достаточно опытными игроками на рынке, и отсутствие обеспечения никак нельзя списать на их ошибку. В этой части работы я разбираю случаи предоставления кредита без обеспечения опытными кредиторами и прихожу к выводу о том, что они распадаются на две категории: 1) основанные на доверии к активам должника, функционально мало чем отличающиеся от обеспеченного кредита, и 2) основанные на доверии к денежным потокам должника, представляющие собой выдачу краткосрочного, незначительного по размеру кредита против денежных потоков должника, у которого, как правило, отсутствует иное ликвидное имущество. Последний вид кредита пока еще не является признанным в теории. Это свидетельствует о том, что существует неудовлетворенный запрос со стороны таких необеспеченных кредиторов, желающих иметь доступ к содержанию соглашений о предоставлении обеспеченного кредита (наделяющих других лиц приоритетными правами по отношению к необеспеченным кредиторам), а также иметь возможность знать о намерениях обеспеченных кредиторов, для того чтобы выстраивать свою собственную стратегию в отношениях с должником1.

1  См.: Baird D.G. Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership // The Journal of Legal Studies. 1983. Vol. 12. No. 1. P. 55 (где доказывается, что положения ст. 9 Единообразного торгового кодекса (далее – ЕТК) о регистрации обеспечения не оказывают «необеспеченным кредиторам никакой поддержки»).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

268

3.1. Кредитование «под активы» должника

Существующие господствующие взгляды на необеспеченный долг связывают его с приоритетом взыскания за счет имущества должника1. Действительно, некоторые необеспеченные кредиторы при предоставлении кредита оценивают состояние активов должника. Изучая реорганизации крупнейших публичных компаний, которые осуществлялись в ходе дел о банкротстве, проф. Уитфорд и я обнаружили, что очень немногие из этих компаний привлекали обеспеченный кредит – даже в ходе реорганизации2. Ликвидация таких компаний позволяет удовлетворить требования необеспеченных кредиторов даже в ходе конкурсных процедур3.

1  Следовательно, права необеспеченных кредиторов рассматриваются как права на ценность, оставшуюся у ликвидируемого должника после удовлетворения требований кредиторов, имею-

щих приоритет (см., например: Harris St.L., Mooney Ch.W., Jr. A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2021, 2059 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 2293&context=faculty_scholarship) («[К]редиторы, получившие судебное обеспечение, – это те, кто не полагается на сам факт долга и потребовал принудительного удовлетворения своих требований, подтвержденных решением суда, за счет любого имущества должника»); Schwartz A.

Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // The Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10. No. 1. P. 8 & fn. 25 (автор описывает пример, в котором необеспеченные кредиторы конкурируют за стоимость активов ликвидируемого должника, и приходит к выводу о том, что «кредиторы часто могут предвидеть банкротство должника и учитывают его при определении своих рисков»)).

2  Например, в период реорганизации в ходе банкротства компания «Johns-Manville Corporation» имела активов на 2,2 млрд долл. (см.: LoPucki L.M., Whitford W.C. Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // Cornell Law Review. 1993. Vol. 78. P. 597, 614 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi? article=2487&context=clr)),аееобеспеченныйдолгсоставлялвсего40млндолл.(см.:LoPuckiL.M., Whitford W.C. Narrative Data Paragraphs Sorted by Subject: NSF Bankruptcy Project § 15 (Sept. 3, 1991) (не опубликовано; подготовлено для «Virginia Law Review Association»)). Если, однако, имеет место внесудебная реструктуризация должника, попавшего в тяжелое финансовое положение, банки-займодавцы все же предпочитают получать обеспечение (см.: Gilson S.C. Bankruptcy, Boards,Banks,andBlockholders//JournalofFinancialEconomics.1990.Vol.27.P.355,367(таб.4) (доступно в Интернете по адресу: http://webkuliah.unimedia.ac.id/ebook/files/gilson(1990)%20 bankruptcy%20change%20control.pdf) (автор утверждает, что 72,5% из 40 кредитных договоров с банками, заключенных в период реструктуризации, содержали оговорку о предоставлении «увеличенного обеспечения за счет имущества компании»)).

3  Из 43 реорганизаций публичных компаний, изученных мной и проф. Уитфордом, обращает на себя внимание дело о банкротстве компании «Baldwin-United», в котором необеспеченные кредиторы получили 54 цента на доллар. Общая сумма выплат составила 239 млн долл., более 100 млндолл.былоуплаченовтечениетрехлетпосле утвержденияпланареорганизации.Схожаяситуация имела место при банкротстве компании «White Motors», в ходе которого необеспеченные кредиторы получили 61 цент на доллар, общая сумма выплат составила 174 млн долл., более 100 млн долл. было выплачено в течение шести месяцев после утверждения плана реорганизации. По меньшей мере в пяти делах, в которых должник не осуществлял ликвидацию, остаточная стоимость его активов превышала обеспеченный долг настолько, что этого было достаточно для удовлетворения требований необеспеченных кредиторов (см.: LoPuckiL.M.,WhitfordW.C.Bargaining over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // University of Pennsylvania Law Review. 1990. Vol. 139. No. 1. P. 171–172 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3730&context=penn_law_review)).

иностранная наука частного права

269

Необеспеченный кредит такого характера предоставляется банками, страховыми компаниями и другими финансовыми учреждениями1. Тот факт, что 55% кредитов предоставляется банками без обеспечения2, лишь подтверждает то, что такой вид кредита не только существует, но и является довольно распространенным. Заемщиками по такого рода кредиту являются, как правило, крупнейшие, финансово благополучные компании3.

В таком контексте кредитование без обеспечения крупнейших компаний мало чем отличается от предоставления обеспеченного кредита компаниям, меньшим по размеру. В обоих случаях кредитор, предоставивший кредит, имеет приоритетную возможность удовлетвориться из стоимости имущества должника. При предоставлении обеспеченного кредита приоритет основывается на факте предоставления обеспечения. При предоставлении необеспеченного кредита такой же эффект достигается за счет сочетания 1) негативных ковенантов, направленных на субординацию иных долгов, и 2) активного мониторинга финансовой активности должника, позволяющего предотвратить возникновение конкурирующих требований.

Относительно незначительное различие между обеспеченным кредитом и кредитованием, основанным на оценке активов должника, заключается в формальном юридическом эффекте. Зарегистрированное обеспечение или ипотека предотвращают появление последующих кредиторов, которые могли бы получить такой же или более высокий кредиторский ранг4. Негативный ковенант само

1  Другое, но не противоречащее изложенному описание необеспеченного кредита, основанно-

го на негативных ковенантах, см.: Schwartz A. A Theory of Loan Priorities // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. No. 2. P. 216–218.

2  Эта оценка основывается на данных Федеральной резервной системы. По состоянию на 3–7 мая 1993г.42,7%из41,2млрддолл.задолженностипократкосрочнымкредитамбылообеспечено,вто время как из 3,7 млрд долл. задолженности по долгосрочным кредитам было обеспечено 64,7% (Federal Reserve Bulletin. 1993. Vol. 79. Aug. A76 (таб. 4.23)). См., однако: BergerA.N.,UdellG.F.Collateral, Loan Quality, and Bank Risk // Journal of Monetary Economics. 1990. Vol. 25. Issue 1. P. 21 (авторы указывают, что «около 70% всех коммерческих и промышленных займов осуществляется с условием об обеспечении», но не подтверждают эти данные). Но даже если данные Бергера и Юделла верны, количество необеспеченных кредитов все равно довольно значительно.

3  См.: Berger A.N., Udell G.F. Op. cit. P. 23 («В целом данные свидетельствуют о том, что обеспечение ассоциируется с более рисковыми займодавцами, более рисковыми займами и более риско-

выми заемщиками…»); см. также: Donaldson T.H. Credit Risk and Exposure in Securitization and Transactions. Palgrave Macmillan, 1989. P. 76 («Заемщик, предоставляющий обеспечение, необя-

зательно является ненадежным, но в подавляющем большинстве случаев именно так и есть»). То,чтокредит,предоставляемыйкрупнейшимкомпаниям,неявляетсяобеспеченным,вобщем-то, не удивляет. Но это отклоняется от господствующей в экономической литературе «сигнальной» теории, которую Шварц описывает следующим образом: компания, готовая предоставить обеспечение, тем самым «сигнализирует» о своей экономической силе (см.: Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. P. 245–247 (автор сомневается в достоверности «сигнальной» теории)).

4  Этим самым я утверждаю лишь, что если кредитор К1 установил обеспечение в отношении должника Д и впоследствии кредитор К2 установил обеспечение в отношении того же имущества, у К1 будет приоритет.