учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

221

диторов, и за счет увеличенного благосостояния возмещали бы причиненный вред; более того, не будем исключать, что что-то оставалось бы и им самим1.

Существование значительного числа таких личностей станет более вероятным, если мы добавим в формулу элемент, учитывающий стремление к снижению рисков. Предположим, что есть лицо (Р), скорее склонное к тому, чтобы в результате своей деятельности генерировать положительный экономический эффект, а не причинять вред. Кредитор Р (далее – S) не склонен предоставлять Р кредит вследствие рисков его невозрата, которые существуют постольку, поскольку в этом правопорядке деликтный кредитор пользуется приоритетной защитой; указанные риски перевешивают возможные выгоды S. В правопорядке, где обеспеченный кредит имеет приоритет перед деликтным требованием, у S нет сомнений, и он предоставит кредит Р.

Таким образом, даже предположение проф. Шупака о том, что риски обеспеченных кредиторов, которые возникают у них в случае предоставления приоритета деликтным кредиторам, могут быть снижены за счет условий кредита, оказывается недостоверным. Как я покажу дальше, «страховка», которую имеет обеспеченный кредитор, превратит риски S в фиксированное вознаграждение, которое S потребует уплатить заранее. В той степени, в которой данная премия отражает актуальный риск совершения должником деликта, она интернализирует этот риск. В той степени, в которой премия демонстрирует стоимость «страховки», ее следует рассматривать как «мертвый груз» для экономики. Но стоимость такой «страховки» в любом случае будет ниже, чем стоимость обязательного страхования.

Природа кредиторской «страховки», о которой я сейчас веду речь, в чемто сходна со страхованием, которое устанавливается в пользу залогодержателя недвижимости. Она не покрывает риски, связанные с причинением должником вреда третьим лицам2, – она гарантирует обеспеченному кредитору возмещение потерь, которые он понесет от того, что его требование будет субординировано по отношению к требованию из деликта. Страховой полис не дает защиту

1  Даже в правопорядке, который признает приоритет деликтных кредиторов, но в котором информационный обмен является несовершенным, экономическая активность будет выше, чем в правопорядке, защищающем обеспеченных кредиторов, так как и в нем будут такие участники оборота, которые смогут увеличивать свою экономическую активность, удовлетворять требования деликтных кредиторов, сохраняя для себя положительную разницу в активах. Просчеты, возникающие в связи с дефектами информационного обмена, могут либо серьезно увеличивать объем кредитования под обеспечение, либо резко сокращать его. И только презумпция поведения, направленного на снижение рисков, приводит проф. Шупака и проф. Блок-Либ к выводу о том, что размер кредитования под обеспечение снизится (Shupack P.M. Op. cit. P. 1116 (fn. 121); BlockLieb S. The Unsecured Creditor’s Bargain: A Reply // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1989, 2006–2007). Но, как я доказываю ниже, риски обеспеченного кредитора могут быть полностью застрахованы, и – как следствие – эффект сдерживания рисков прекратится. Стоимость страхования будет сдерживать экономическую активность, но по причинам, которые я изложил в ходе дискуссии о целесообразности такого страхования, она должна быть минимальна.

2  В основном такие риски не будут подлежать страхованию, или цена страхования будет крайне велика вследствие реактивного характера риска (см. выше, сн. 2 на с. 216, 1–3 на с. 217 и соответствующий текст).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

222

должнику. Напротив, если страховщик заплатит кредитору, то он получит требование к должнику, которое возникло вследствие предоставления обеспеченного кредита1.

Такое страхование обеспеченного кредитора в совокупности с системой приоритета деликтных кредиторов над обеспеченными имеет три достоинства по сравнению с обязательным страхованием как способом решения проблемы недобровольных кредиторов. Во-первых, в случае страхования должника риск является реактивным – в случае страхования кредитора он таковым не является2. Во-вторых, страхование кредитора не может быть обязательным, так как жертвы деликтов не зависят от наличия такого страхования при получении возмещения: их интересует обеспечение своих требований. Обеспеченные кредиторы могут как застраховать риск, так и проигнорировать его3. В-третьих, сумма страхования в случае страхования кредитора составляет сумму обеспеченного долга, следовательно, издержки по страхованию будут ниже и более предсказуемы, чем при страховании потенциальной ответственности должника за совершенные им деликты4.

Профессор Стив Книппенберг замечает в своем комментарии, что наделение требований деликтных кредиторов приоритетным характером заставит обеспеченных кредиторов «переквалифицироваться в менеджеров, наблюдающих за

1  Именно так дело обстоит при страховании титула в пользу кредитора, имеющего обеспечительный интерес в недвижимости. Д. Барлоу Бурке-младший описывает такое страхование следующим образом: «Когда интересы залогодержателя недвижимости застрахованы и в соответствии с предусмотренными ковенантами он имеет право выплатить долги залогодателя и предотвратить появление приоритетного кредитора, страховщик может выплатить старшему кредитору, пытающемуся получить удовлетворение из недвижимости, и приобрести требование против залогодателя, если только залогодатель не является клиентом страховщика, претендующего на суброга-

цию» (см.: Barlow Burke D., Jr. Law of Title Insurance. Little Brown & Co., 1986. P. 356–357).

2  Для того чтобы проиллюстрировать это, предположим, что должник нарушил патентные права конкурента. Этот риск является реактивным в том смысле, что, если должник застрахован, это защитит его от ответственности за нарушение, и, соответственно, стимулы для того, чтобы сдерживать нарушения, у должника серьезно снижены. Если же страховой полис направлен на страхование риска обеспеченного кредитора не получить удовлетворение вследствие деликта должника и дает страховщику право на суброгацию против должника, стимулы должника не совершать деликт вообще не уменьшаются. Если же деликт все-таки состоится, страховщик выплатит обеспеченному кредитору то, что тот не получит вследствие деликта, и предъявит соответствующее требование должнику (см. выше, сн. 1, описывающую механизм страхования рисков залогодержателя недвижимости).

3  Тот факт, что обеспеченные кредиторы имеют возможность сами страховать свои риски дает им серьезное преимущество на переговорах со страховщиками относительно стоимости страхования. В системе же обязательного страхования должники такого преимущества лишены, поэтому они вынуждены платить больше.

4  В системе, которая пытается решить проблему защиты деликтных кредиторов путем обязательного страхования, должник должен приобретать страховку, которая не будет иметь верхнего предела. Подобное страхование встречается довольно редко, что предполагает, что стоит оно крайне дорого.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

223

заемщиками»1. Вместо этого он предпочитает, чтобы кредиторы сконцентрировались на вопросе возврата выданных кредитов, оставив переживания по поводу деликтных кредиторов должникам2. Трудность такого разделения труда заключается в том, что твердая почва для его проведения отсутствует. Когда должник состоятельный, в системе приоритетного удовлетворения деликтных требований риск кредиторов невелик, и стимул к тому, чтобы осуществлять такое наблюдение, незначителен. По мере уменьшения активов должника такой стимул должен возрастать. Теоретически зависимость должна быть именно такой. До тех пор пока стимулы кредитора наблюдать за состоянием дел должника не возросли, а у самого должника – снизились, общий уровень такого наблюдения в целом является незначительным. В действующей же сейчас системе, в которой приоритетом пользуются обеспеченные кредиторы, стимул для такого кредитора наблюдать за имущественным положением должника незначителен изначально, и он не изменяется вне зависимости от того, что происходит с имуществом должника. Следовательно, ни кредитор, ни сам должник не заинтересованы в том, чтобы следить за платежеспособностью должника. С таким положением дел мы сталкиваемся каждый раз, когда полностью загруженный грузовик, принадлежащий находящей на грани банкротства компании, перерабатывающей токсичные отходы, отправляется в путь.

Режим преимущества деликтных кредиторов, который я предлагаю, основывается на предположении о том, что лицо, предоставляющее капитал для ведения бизнеса, должно быть ответственно за деликты, совершаемые в ходе ведения бизнеса, по крайней мере в размере сделанных инвестиций. То, как лицо, предоставившее капитал, будет контролировать риски наступления своей ответственности – путем наблюдения за должником, предоставления кредита только такому должнику, который вызывает доверие, либо путем страхования, решать ему самому. Но если функцией гражданской ответственности является обеспечение необходимых стимулов для того, чтобы риск совершения деликтов находился на экономически приемлемом уровне, то гражданская ответственность должна лежать на тех, кто имеет что-то, что может потерять.

Профессор Джеймс Дж. Уайт был достаточно убедителен, доказывая, что любая попытка предоставить деликтным кредиторам приоритет над обеспеченными кредиторами не будет успешной3. Должники и их будущие кредиторы всег-

1  Knippenberg S. The Unsecured Creditor’s Bargain: An Essay in Reply, Reprisal, or Support? // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1967, 1981 (доступно в Интернете по адресу: http://works. bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=stephen_knippenberg).

2  Ibidem.

3  См.: White J.J. Efficiency Justifications for Personal Property Security // Vanderbilt Law Review. 1984. Vol. 37. No. 3. P. 502–508 (доступно в Интернете по адресу: http://repository.law.umich.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1423&context=articles). Но даже если Уайт прав и мы пользуемся обе-

спечением только потому, что никак не можем избавиться от этого института, мы в конце концов знаем, что это скорее ожог, а не спасение от него, как это иногда подается в литературе.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

224

да будут изобретать способы сделать так, чтобы при недостаточности имущества должника для одновременного погашения долгов по деликтам и перед лицом, финансирующим должника, последний получил свое сполна1. Для иллюстрации этого тезиса, предположим, что законодатель ввел систему, защищающую недобровольных кредиторов преимущественно перед обеспеченными кредиторами. Должнику принадлежит фабрика, и он желает заложить ее таким образом, чтобы кредитор получил удовлетворение и тогда, когда требования деликтных кредиторов, связанных с деятельностью фабрики, останутся неоплаченными. Для этого должнику требуется создать два юридических лица. Одно будет собственником фабрики, обремененной обеспеченным долгом, и сдаст ее в аренду другому юридическому лицу, которое будет осуществлять все деловые операции, продавать продукцию фабрики и нести потенциальную ответственность. И если суд признает два этих юридических лица самостоятельными участниками оборота, то такое решение станет замечательным заменителем института обеспечения2.

Этот пример иллюстрирует соотношение приоритета обеспеченных кредиторов и ограниченной ответственности юридического лица как способов эктернализации деликтной ответственности. Они представляют собой альтернативные средства, при помощи которых собственники предприятий, прилагая те или иные усилия, могут достичь одного и того же экономически нежелательного результата. Возможно, оба этих института требуют реформ, которые сделают их в полной мере эффективными. Но в рамках данной статьи совершенно невозможно разобрать все имеющиеся аргументы в пользу реформы принципа ограниченной ответственности юридического лица3.

Но даже в отсутствие большой реформы корпоративной ответственности я настроен более оптимистически, чем проф. Уайт: правовая система вполне способна распознать и лишить юридической силы любые субституты обеспечения, которые должники и кредиторы могут изобрести. И хотя полноценный ответ проф. Уайту находится за пределами настоящей публикации, содержание ст. 9 [Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК). – Р.Б.] требует, чтобы суды отделяли операции, действительно представляющие собой обеспечение, от

1  White J.J. Op. cit. P. 502–508.

2  Это не будет нарушать § 4(a)(2) UFTA, так как должник обеспечит получение операционной компанией разумного эквивалента за передаваемые активы (см. выше, сн. 1 на с. 215). Такая схе-

ма устояла в деле NLRB v. Fullerton Transfer & Storage (910 F.2d 331 (6th Cir. 1990)). В этом деле должник разделил все свои операции между тремя компаниями: одна нанимала водителей, другая была собственником грузовиков, третья владела недвижимостью (Ibid. P. 333). Суд признал, что требование истца – NLRB – к компании, нанимавшей водителей, не может быть исполнено против компаний, которые владели грузовиками и недвижимостью. (Ibid. P. 335, 342). Проф. Либрон также полагает, что должник может использовать дочерние компании для того, чтобы защитить активы от деликтной ответственности в ситуациях, когда обеспечение для этой цели непригодно (см.: Leebron D.W. Op. cit. P. 1647–1648).

3  См., например: Leebron D.W. Op. cit.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

225

тех, которые таким характером не обладают1. И тот факт, что данное положение широко поддерживается, означает, что такая ситуация приемлема.

В своем комментарии к этой статье проф. Сьюзан Блок-Либ доказывает, что отказ от ограниченной ответственности юридического лица следует рассматривать как альтернативу субординации обеспеченного долга для решения проблемы, которую я обсуждаю2. Но я не вижу причин для того, чтобы выбирать между этими двумя реформами. Неограниченная ответственность – частичное решение проблемы: оно оставит недобровольных кредиторов беззащитными в случаях, когда все учредители компании несостоятельны или должник не признается самостоятельной юридической личностью. Приоритет недобровольных кредиторов также не является универсальным решением: он не дает защиты таким кредиторам в ситуации, когда убытки от деликта превышают стоимость имущества компании. Обе реформы, проведенные одновременно, кажется, являются лучшим способом свести к минимуму экстернализацию деликтной ответственности.

Простое наделение недобровольных кредиторов приоритетом порождает те блага, которые привлекают защитников неограниченной ответственности юридических лиц. Обеспеченные кредиторы, как правило, требуют личных гарантий от учредителей корпоративных заемщиков. В результате устанавливается договорный режим неограниченной ответственности учредителей компаний, в котором кредиторы являются простыми бенефициарами. В правопорядке, признающем приоритет за деликтными кредиторами, такие обеспеченные кредиторы должны рассматриваться как увеличившие гарантии получения причитающегося им и снизившие потери от приоритета деликтных требований. Эффект от этого очень простой: выгоды договорного режима неограниченной ответственности учредителей падают и на недобровольных кредиторов.

Предоставление приоритета недобровольным кредиторам радикально изменит американский юридический ландшафт. Это изменение уничтожит текущее «деликтное возражение»3 против аргумента Джексона и Кронмана об эффективности обеспеченного кредита4. Это, однако, не придаст ему большей убедительности. Как я доказываю в следующем разделе статьи, существует множество «добровольных» необеспеченных кредиторов, чье согласие с обеспеченным статусом других кредиторов является не более чем фигурой речи и плодом юридических и экономических мечтаний. Они тоже стоят на пути у аргумента о «согласии» как обосновании эффективности обеспеченного кредита.

1  См.: U.C.C., § 9-102 (Official Comment 1) («эта статья подлежит применению вне зависимости от формы операции или ее наименования»).

2  Block-Lieb S. Op. cit. P. 1994–1997.

3  См. выше, сн. 4 на с. 265, 4 на с. 268, 1–3 на с. 269, 1 на с. 270 [№ 6 ВГП за 2014 г.] и соответствующий текст.

4  См.: Jackson Th.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2069&context=fss_papers).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

226

2.2. Неинформированные кредиторы

Обеспечение, предоставленное одним кредиторам, затрагивает не только тех кредиторов, кто получил этот статус не по своей воле, но и тех, кто добровольно согласился на статус необеспеченного кредитора вследствие недооценки риска. Ученые отметили в свое время, что такая недооценка рисков является способом перемещения благ от необеспеченного кредитора к должнику и к обеспеченному кредитору1. Но до последнего времени никто так и не высказался в пользу такого изменения закона, которое бы решило проблему. Шварц, например, отказался поддерживать такие изменения, поскольку, по его мнению, сомнительно, что большинство таких необеспеченных кредиторов можно назвать «неумелыми»2; он оценил ущерб, наносимый этим кредиторам, как «незначительный»3. Как юрист, практиковавший в сфере коммерческого права и банкротства в небольшом городке в течение восьми лет, я не могу с ним согласиться. Значительная часть необеспеченных кредиторов, участвовавших в делах о банкротстве, была бесконечно далека от того, чтобы полноценно осознавать свои риски. Эти кредиторы, если бы они знали о действительном положении дел должника и понимали соответствующие положения закона в момент принятия решения о предоставлении кредита должнику (или о непредъявлении своевременного требования о возврате уже предоставленного кредита), скорее всего, приняли бы иное решение4.

Статья 9 [ЕТК. – Р.Б.] довольна сложная по содержанию, ее вряд ли можно понять на уровне интуиции, ее текст обманчив. В целях защиты обеспеченных

1  См., например: Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5. P. 908.

2  Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // The Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10. No. 1. P. 36.

3  Ibid. P. 35.

4  См., например, дело Chicago Limousine Serv. v. Hartigan Cadillac (548 N.E.2d 386 (Ill. App. Ct. 1989), rev’d 564 N.E.2d 797 (Ill. 1990)), в котором покупатель лимузинов отказался от сделок, предварительно договорившись об этом с дилером, продавшим ему автомобили. Дилер, находившийся в просрочке по отношению к своему кредитору, возвратил уплаченное покупателю

ввиде поддельных чеков и вернул себе титул на автомобили (см.: Ibid. P. 388). Полагая, что возврат товара является обратной куплей-продажей, апелляционный суд признал покупателя необеспеченным кредитором (Chicago Limousine, 548 N.E.2d. at 391–393). Верховный суд штата Иллинойс отменил решение и постановил обратное, однако он был вынужден признать, что возврат товара не следует рассматривать как обратную куплю-продажу (Chicago Limousine, 564 N.E.2d at 801–803). Следовательно, продавец, полагавший, что чеки настоящие, проиграет обеспеченному кредитору того, кто его обманывал (Chicago Limousine, 548 N.E.2d. at 394). Выходит, что собственники, управляющие идущим ко дну бизнесом, подталкиваются к тому, чтобы обманывать и обкрадывать кредиторов и клиентов. Для иллюстрации масштаба проблемы скажу, что Уитфорд и я обнаружили в 4 делах из 43 изученных нами (9%), что директора компаний обвинялись

вобмане кредиторов. В нескольких других Комиссия по ценным бумагам наложила административные штрафы за обман кредиторов (см.: LoPucki L.M., Whitford W.C. Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies // University of Pennsylvania Law Review. 1993. Vol. 141. No. 3. P. 675, 738 (fns. 226–227) (доступно в Интернете по адресу: http:// scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3644&context=penn_law_review)).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

227

кредиторов она отвергает известные и понятные любому (за исключением специалистов в сфере обеспечения) идеалы справедливости. Приведу три примера для того, чтобы продемонстрировать масштаб отклонений. Во-первых, ст. 9 вводит так называемую «чистокровную» систему регистрации обеспечения1. Это означает, что тот кредитор, который успел первым внести запись об обеспечении, будет иметь приоритет, даже если этот кредитор знал о том, что ранее обеспечение было предоставлено другому кредитору, который, однако, по каким-то техническим причинам не смог зарегистрировать обеспечение2. Во-вторых, ст. 9 игнорирует интуитивное ожидание, что продавец, передавший товар и не получивший плату за него, сможет потребовать возврата товара от неисправного покупателя3. Вместо этого ст. 9 предоставляет приоритет обеспеченным кредиторам покупателя, даже если покупатель приобрел товар путем обмана, а кредитор не участвовал в финансировании покупки4. Некоторые суды полагают, что это подталкивает обеспечен-

1  White J.J., Summers R.S. Uniform Commercial Code. 3rd ed. West, 1988. § 24-4 (p. 1132) (авто-

ры обращаются к § 9-312(5) ЕТК как к «чистокровному» закону). Профессор Карлсон аккуратно замечает, что ст. 9 не является полностью «чистокровной» системой регистрации, но он признает, что «профессора права практически единодушно верят в то, что ст. 9 смотрит сквозь пальцы на ситуацию, когда недобросовестный кредитор может выиграть у добросовестного» (Carlson D.G.

Rationality, Accident, and Priority under Article 9 of the Uniform Commercial Code // Minnesota Law Review. 1986. Vol. 71. P. 207, 210) и что «в двух обстоятельствах... [положения ст. 9] эффек-

тивно легализуют воровство у кредиторов, которые не приложили усилий по регистрации своего обеспеченияª (Ibid. P. 209). «Чистокровные» регистрационные системы обычно не приветствуются и в праве недвижимости вследствие несправедливостей, которые они порождают (см., напри-

мер: Cribbet J.E., Johnson C.W. Principles of the Law of Property. 3rd ed. Foundation Press, 1989. P. 312) («Когда определенность и честность вступают в конфликт, все штаты выбрали честность; именно этим объясняется непопулярность «чистокровной» регистрационной системы»).

2  Апелляционный суд Восьмогоокругапризнал: «[Т]отфакт, чтомладший кредитор опасался возможного наличия ранее установленного в пользу старшего кредитора обеспечения, не отменяет того обстоятельства, что невнесение старшим кредитором записи об обеспечении было безвредным для младшего кредитора. «[Т]ак как целью установления законодателем системы регистрации обеспечения является в большинстве случаев исключение споров о старшинстве на основе принципов последовательности и предсказуемости предполагаемого или положительного знания об обеспечении… рассмотрение уведомления, поданного младшим кредитором, как старшего по рангу» исключается» (см.: In re Hilyard Drilling Co., 840 F.2d 596, 600 (8th Cir. 1988) (цитата из: BotswickBraun Co. v. Owens, 634 F. Supp. 839, 841 (E.D. Wis. 1986)); см. также: In re Reisinger, 146 B.R. 649,653(M.D.Pa.1992)(«Ввидутого,чтопреследуемаярегистрациейцель–датьвсемостальным кредиторам хотя бы подразумеваемое знание об имеющихся старших обеспечениях, требование «действительного знания» выглядит логично, но мы не властны дополнять совершенно ясный текст закона» (цитата из: Consumer Prod. Safety Comm’n v. GTE Sylvania, 447 U.S. 102, 108 (1980)))).

3  Например, штат Луизиана воспринял французскую систему залога в пользу продавца, в соответствии с которой продавец товара имеет приоритет перед обеспеченными кредиторами покупателя в части неуплаченной цены до тех пор, пока покупатель удерживает владение вещью (см.: West’s Louisiana Statutes Annotated: Civil Code. West, 1952. Art. 3227; Scott v. Reed, 524 So. 2d 756, 758–759 (La. Ct. App. 1988)).

4  См., например: In re Samuels & Co., 526 F.2d 1238, 1241–1242 (5th Cir.), cert. denied, 429 U.S. 834 (1976); Chicago Limousine, 548 N.E.2d at 393–394. Многочисленные примеры приме-

нения этого правила крайне противоречивы. Например, большинство стандартных договоров, заключаемых между издательствами и авторами, предусматривают уступку права на публика-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

228

ных кредиторов, которые намереваются потребовать досрочного возврата кредита, к тому, чтобы затаиться в ожидании приобретения должником какого-либо имущества, на которое они смогли бы потом в приоритетном порядке обратить взыскание1. Положения законов, которые предоставляют продавцам возможность требовать возврата неоплаченного товара, уступают по силе нормам ст. 9, говорящим об обратном2. В результате обеспеченные кредиторы, которым не хватает своего собственного обеспечения, иногда вынуждают должников приобретать товары у бесхитростных продавцов, для того чтобы потом обратить на них взыскание3. В-третьих, разработчики ст. 9 явно пытались исключить применение доктрин права справедливости, которые традиционно использовались судами для защиты необеспеченных кредиторов от самых вопиющих проявлений обеспечения4.

Представители малого бизнеса и потребители, которых я наблюдал во время моих схваток с обеспеченными кредиторами, были более чем неискушенными.

цию издательству в обмен на обязательство издательства уплатить вознаграждение за проданные книги. Большинство контрактов предусматривают, что в случае банкротства издательства право на публикацию возвращается к автору, и подавляющее большинство авторов рассматривают себя в качестве правообладателей в отношении своих работ и тогда, когда платится вознаграждение. Однако ст. 9 рассматривает их как необеспеченных кредиторов. Издательства уступают права на публикацию кредиторам как обеспечение. Если обеспеченный кредитор начнет процедуру обращения взыскания, то он сможет, к примеру, опубликовать соответствующую книгу самостоятельно или же, если она уже опубликована, продолжать продавать ее, не выплачивая, однако, вознаграждение автору (см., например: Crossen C. Stein & Day Authors End Up Getting Nothing from Publisher’s Bankruptcy // Wall Street Journal. 1988. Sept. 19. P. 40).

1  См.: In re M. Paolella & Sons, 161 B.R. 107 (E.D. Pa. 1993). Обеспеченный кредитор в этом деле не просто ожидал «благоприятного времени… по отношению к необеспеченным кредиторам», но намеренно исказил факты, обманув необеспеченного кредитора (p. 121). Суд, в частности, пришел к выводу о том, что необеспеченный кредитор совершил бы сделку с должником, даже если бы знал истинное положение дел, и потому в итоге признал, что необеспеченный кредитор необоснованно доверился информации, предоставленной обеспеченным кредитором (Ibidem).

2  Например, § 2-702 ЕТК предоставляет продавцу право отозвать товары, направленные покупателю, признанному банкротом, но это право затрагивает обеспеченных кредиторов покупа-

теля (см.: In re Pester Refining, 964 F.2d 842, 844–845 (8th Cir. 1992)).

Забавно, что Конгресс объявил ст. 9 (в части установления плавающего залога на инвентарь) «бременем и преградой для коммерции» и «противной публичным интересам» (7 U.S.C., § 196(a) (1988) (торговля скотом); см. также: 7 U.S.C., § 499e(c)(1) (1988) (торговля скоропортящимися сельскохозяйственными продуктами)). В этих двух случаях Конгресс ввел защиту для необеспеченных продавцов, предоставив им приоритет в отношениях с кредиторами, в пользу которых был установлен плавающий залог (7 U.S.C., §§ 196(b), (c), 499e(c)(2), (3) (1988 & Supp. V (1994))).

3  См.: Paolella, 161 B.R. at 120–121 (утверждается, что поведение обеспеченного кредитора, «избравшего выжидательную тактику для того, чтобы реализовать свое договорное право не предоставлять кредит в благоприятное время…», было недостаточным для того, чтобы ввести основанную на праве справедливости субординацию требования обеспеченного кредитора в рамках дела о банкротстве); Ninth Dist. Prod. Credit Ass’n v. Ed Duggan, Inc., 821 P.2d 788 (Colo. 1991) (утверждается, что обеспеченный кредитор отвечает перед необеспеченным в рамках доктрины неосновательного обогащения, только если обеспеченный кредитор прямо вынудил его предоставить кредит); см. также ниже.

4  См.: U.C.C., § 9-203 (Official Comment 5).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

230

однако, основан на его же предположении о том, что существует некая «рыночная» цена обмена и что текущая цена обмена, одинаково известная и информированным, и неинформированным кредиторам, заставляет последних следовать за первыми. Однако это предположение неверно для рынков, на которых господствует в основном необеспеченный кредит. И решение о предоставлении кредита, и условия кредита, как правило, являются конфиденциальными, что в значительной степени затрудняет то следование, о котором говорит Шварц1.

2.3. Можно ли доказать эффективность обеспечения?

У меня сложилось стойкое ощущение, что все авторы, пытавшиеся разгадать «кредитную головоломку», по умолчанию согласны с тем, что обеспеченный кредит является эффективным экономическим инструментом. Свою задачу они видят только в том, чтобы объяснить, как же так получается, что кредит иногда оказывается необеспеченным. Выше (см. разд. 2.1 и 2.2) я попытался показать, что то благо, которое получает обеспеченный кредитор2, «субсидируется» недобровольными и неинформированными кредиторами. Такое «субсидирование», возможно, и не влияет напрямую на распространенность обеспечения. Тем не менее, как и все, что происходит за счет других лиц, это явление – обеспечение – распространилось шире, чем оно того заслуживает с точки зрения экономической эффективности.

Кто получает оплаченные другими выгоды от обеспечения и как они влияют на отношения должников и кредиторов? Хотя кредит под обеспечение обычно предоставляют компании, действующие в регулируемых сферах экономики, последние годы конкуренция в сфере предоставления займов стала довольно высокой. Такая конкуренция во многом лишает обеспеченных кредиторов этих выгод3. Если это так, то их клиенту будут занимать деньги на более выгодных условиях, чем те, которые существовали бы в условиях обычного эффективного рынка. Слишком много кредитов было выдано лишь в связи с тем, что они были

1  См. ниже.

2  Некоторые ученые признают, что возможность такой выгоды существует (см.: Shupack P.M. Op. cit. P. 1111 («Обеспечение не только предоставляет механизм эффективного получения долгов, но и выполняет функцию перераспределения богатства от недобровольных или неинформированных кредиторов к обеспеченным добровольным кредиторам»)). Бакли предпринимает попытку обосновать это благо как рыночную премию за то, что обеспеченные кредиторы определяют цену активов должника на случай банкротства (Buckley F.H. Op. cit. P. 1424). Этот аргумент очень слабый, ведь обеспеченные кредиторы не предоставляют необеспеченным кредиторам такой информации, в связи с чем не могут получать премию за это. В действительности это делают необеспеченные информированные кредиторы.

3  Даже если обеспеченные кредиторы обманывают других кредиторов в период, когда бизнес должника уже находится при смерти, выгоды от этого получают вовсе не сами обеспеченные кредиторы. На высококонкурентном рынке обеспеченный кредитор, который может обмануть, должен, делая это, и далее распределять выгоды от своих действий между своими клиентами. Затем это скажется на цене обеспеченного кредита и будет означать снижение процентных ставок для заемщика.