учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

Сделка без обеспечения* (часть вторая)**

Линн ЛоПаки***, 1

Профессор Линн М. ЛоПаки задается вопросом, является ли обеспеченный кредит оправданным с точки зрения экономической эффективности. Он обсуждает этот вопрос и приходит к отрицательному выводу. ЛоПаки внимательно

икритически анализирует сложившиеся подходы к определению обеспеченного кредита и устанавливает границы учения и научного дискурса. Он предлагает убедительное описание обеспеченной сделки как сделки между должником, обеспеченными кредиторами и необеспеченными кредиторами («модель сделки»)

иописание создания обеспечительного интереса как переоформления права собственности («модель передачи»). Эти описания имеют концептуальное значение, способствующее пониманию природы обеспечения.

Ключевые слова: обеспечение; кредит; обеспеченный кредитор; необеспеченный кредитор; приоритет.

*  Перевод выполнен по: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1903–1923. – Примеч. ред.

**  Начало см. в № 6 ВГП за 2014 г. – Примеч. ред.

***  Линн М. ЛоПаки (Lynn M. LoPucki) – профессор юридической школы Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе (University of California, Los Angeles (UCLA)), основатель UCLA-Lo- Pucki Bankruptcy Research Database (BRD) (http://lopucki.law.ucla.edu). – Примеч. ред.

1  Автор выражает благодарность Барри Адлеру, Сьюзан Блок-Либ, Джиму Боуэрсу, Дэвиду Карлсону, КэйтХэйдт,ДэнуКитингу,СтивуКниппенбергу,РональдуМанну,БобуРасмуссену,ПолуШупаку,Гарри Сигману,БарбареДжоСмит,БобуТомсону,ДжеюУэстбруку,БиллуУитфорду,ДжимуУайтуиучастниками конференции «Пересмотр статьи 9 Единообразного торгового кодекса», организованной юридической школой Университета Вирджинии, за их комментарии к первоначальным наброскам этой статьи, Бобу Томсону – за предоставленные им данные из его еще не опубликованного исследования ´прокалывания корпоративной вуалиª, Стивену Л. Шварцу – за предоставленную внутреннюю информациюонеобеспеченныхсделках,совершаемыхнафинансовомрынке,БобуУайренгарду– за данные о торговых операциях и Барбаре Джо Смит – за помощь в проведении исследований.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

212

The Unsecured Creditor’s Bargain

(second part)

Lynn LoPucki

The question of importance for professor Lynn M. LoPucki is whether secured credit is justifiable on grounds of economic efficiency. He takes up that question and concludes it is not. LoPucki closely and critically examines the prevailing metaphors that define secured credit and set the boundaries of doctrine and scholarly discourse. He forces self-conscious scrutiny of the metaphor of the secured transaction as a bargain among debtor, secured creditors, and unsecured creditors («Bargain Model»), and the metaphor of the creation of a security interest as a conveyance of property («Conveyance Model»). These metaphors are the conceptual referents according to which we have come to understand security.

Keywords: security; credit; secured creditor; unsecured creditor; priority.

2.1.1. Недобровольные кредиторы уступают в приоритете обеспеченным кредиторам

Предположим, что законодатель решает сохранить status quo, не изменяя текущее положение дел: недобровольные кредиторы, как и добровольные необеспеченные кредиторы, уступают в приоритете обеспеченным кредиторам. В связи с тем, что издержки по получению кредита будут снижаться, использование обеспечения как способа перекладывания риска причинения вреда на пострадавшего от деликта будет расширяться1. Скорее всего, этот повсеместный процесс превратит возмещение вреда в фикцию – самую незначительную часть учения о деликте; разумных оснований сомневаться в этом у меня нет2. Для того чтобы «замо-

1  И Ф.Х. Бакли, и Джеймс Скотт утверждают, что должники имеют стимулы к уменьшению влияния потенциальной деликтной ответственности на свое финансовое положение (см.: Buckley F.H.

The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 1393, 1417; Scott J.H., Jr. Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure // The Journal of Finance. 1977. Vol. 32. No. 1. P. 2 («Путем привлечения финансирования под обеспечение компания может увеличивать стоимость своих ценных бумаг, так как при этом сокращается размер активов, которыми она потенциально будет отвечать по деликтным требованиям в случае банкротства»). По мере удешевления кредита такой способ перераспределения выгод от необеспеченных кредиторов в пользу учредителей становится все более выгодным.

2  Возможные выгоды от использования подобным образом структурированного капитала могут сравняться или даже превысить выгоды обеспеченного кредита, которые я уже описывал. Однако трудности, с которыми столкнулись ученые при доказывании этих выгод и преодолении гипотезы Модильяни–Миллера, свидетельствуют о том, что данные выгоды в действительности являются минимальными.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

213

розить» требование недобровольного кредитора, компании достаточно привлечь обеспеченный кредит в размере, соответствующем ликвидационной стоимости своих активов, и быть готовой пройти через процедуру ликвидации в случае неготовности недобровольного кредитора заключить соглашение о порядке погашения долга перед ним. Но, как я доказываю в разд. 3.2.1, большинство небольших компаний имеют обеспеченную задолженность в сумме, даже превышающей ликвидационную стоимость своих активов1. Глава 11 Кодекса о банкротстве содержит регулирование, позволяющее менеджерам и собственникам компании-банкрота оставить необеспеченных кредиторов без удовлетворения2. Если требование о возмещении вреда (хотя бы и не подтвержденное еще судебным решением) представляет собой угрозу для бизнеса, который еще не впал в несостоятельность, то возможна одна из двух следующих стратегий поведения должника. Первая заключается в том, чтобы превратить все активы компании в долг путем рефинансирования – выкупа за счет кредита дополнительной эмиссии (a leveraged buyout) или выкупа бумаг, обращающихся на бирже (stock repurchase). Вторая стратегия состоит в том, чтобы передать все активы компании в качестве обеспечения по кредиту в сумме, близкой или даже превышающей стоимость активов. Однако то, что у компании в итоге ничего не останется, не скажется на ее способности вести бизнес, ведь гарантии перед третьими лицами, «нужными» кредиторами, могут предоставить учредители; при этом необеспеченные «ненужные» кредиторы остаются, что называется, за бортом3.

Если бы подобные стратегии стали орудием для любителей не платить по своим долгам, это сподвигло бы суды либо к тому, чтобы в соответствующих делах просто игнорировать самостоятельную имущественную ответственность компании и привлекать ее участников к ответственности по долгам компании, либо к признанию таких операций обманными. Но с точки зрения практических рассуждений ни одна из двух упомянутых доктрин не представляет серьезной угрозы для поведения должника. Предоставляемая корпоративным правом доктрина, позволяющая игнорировать имущественную обособленность компании, применяется, как правило, в спорах, возникших из договоров, – случаи ее использования в делах о возмещении вреда крайне редки4. Сам по себе доказанный в суде факт того, что

1  См. ниже.

2  LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. Little Brown & Co., 1991. § 11.11.2 (p. 642–645).

3  Использование таких гарантий возможно даже в том случае, если компания обладает статусом публичной, а число инвесторов – значительно: инвесторы являются держателями акций материнской компании, являющейся собственником большинства активов группы компаний, и обеспечивают договорные долги операционной компании.

4  В исследовании практики применения доктрины «прокалывания корпоративной вуали», охватывающем более чем 1600 дел, профессор Роберт Томсон обнаружил, что только в 14% случаев речь шла о деликтных требованиях (Thompson R.B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

214

обеспеченный долг превышает ликвидационную стоимость компании, делая ее тем самым несостоятельной, не является основанием для применения этой доктрины: иной подход поставил бы под удар большинство компаний. По всей видимости, игнорирование имущественной обособленности юридического лица в делах о возмещении вреда возможно лишь в том случае, если единственной целью привлечения обеспеченного кредита было уклонение от ответственности перед деликтными кредиторами. Эта доктрина никогда ранее не применялась для защиты деликтных кредиторов компании, разумно организовывавшей свои дела, но тем не менее идущей ко дну вследствие банкротства и совершившей в таком состоянии деликт1.

Что же касается оспоримых сделок, которые совершены во вред деликтным кредиторам, то таковыми можно считать любые распоряжения активами компании, которые совершены «с намерением затруднить, отложить либо обмануть кредиторов», будущих или настоящих2. Должника, заявившего о том, что он будет следовать предложенной нами двухступенчатой программе по защите недобровольных кредиторов3, впоследствии ждут хлопоты, связанные с защитой совершенных им сделок от будущих атак на них4. Но должникам, которые споткнулись об устроенную таким образом структуру капитала или же были втянуты в нее «невидимой рукой»5 и не имели каких-либо неправомерных намерений, бояться на самом деле нечего. Особенности законодательства об оспаривании обманных сде-

Study // Cornell Law Review. 1991. Vol. 76. P. 1036, 1058 (Table 9) (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3501&context=clr)). Среди

226 дел, затрагивающих деликтные требования, вопрос о недостаточной капитализации компании вставал только в 12. Суд применил доктрину «прокалывания вуали» только в 9 случаях из 12 (Ibid. P. 1066 (fn. 149); Memorandum from Robert B. Thompson, Professor of Law, Washington University, to Lynn M. LoPucki (Sept. 17, 1993) (далее – Thompson–LoPucki Memorandum).

1  Профессор Томсон отдельно учитывал дела, в которых компания, первоначально имевшая достаточную капитализацию, впоследствии оказалась недокапитализированной. Из 19 подобных дел ни одно не было связано с долгами, возникшими из причинения вреда (Thompson– LoPucki Memorandum).

2  Unif. Fraudulent Transfer Act, § 4(a)(1), 7A U.L.A. 652 (1984) (далее – UFTA).

3  См. выше, сн. 1–2 на с. 212, 1–3 на с. 213 и соответствующий текст.

4  Но см.: Baird D.G., Jackson Th.H. Fraudulent Conveyance Law and Its Proper Domain // Vanderbilt Law Review. 1985. Vol. 38. No. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://chicagounbound. uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2046&context=journal_articles) (утверждают, что сдел-

ки по выкупу за счет кредитных средств дополнительно эмитированных ценных бумаг не должны оспариваться, как обманные, до тех пор, пока это удерживает добровольных кредиторов, желающих иметь дело с компанией).

5  Рыночные силы подталкивают компании к тому, чтобы передавать в обеспечение кредитов все имеющиеся и будущие активы, поскольку в ином случае чувствительность компании к деликтной ответственности выше; это делает ее менее конкурентоспособной. В мире, в котором транзакционные издержки высоки, множество различных факторов влияет на выбор стратегии относительно структурирования капитала; однако как только транзакционные издержки снижаются и конкуренция возрастает, компания должна использовать все возможные преимущества, которые дает правильная организация структуры капитала.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

215

лок таковы, что описанные выше стратегии вполне укладываются в рамки дозволенного и соответствующие операции не могут быть аннулированы, как обманные1.

Действующая ныне система, в которой обеспеченные кредиторы имеют приоритет над недобровольными кредиторами, существует только потому, что транзакционные издержки2 и забота о репутации3 удерживают компании от создания такой структуры капитала, которая в принципе лишит возможности недобровольных кредиторов получить хоть что-либо от должника. Хотя закон и позволяет должнику, признанному банкротом в судебном порядке, освобождаться от необеспеченных долгов настолько часто, насколько это необходимо4, данная процедура, во-первых, довольно дорогостоящая и, во-вторых, серьезно бьет по репутации. Ученым, поддерживающим нынешнюю систему, которая дает приоритетную защиту обеспеченным кредиторам, должно быть, нелегко объяснить то равновесие, к которому эта система ныне движется5. Ведь это та система, в которой деликтная ответственность должна быть полностью уничтожена.

2.1.2. Улучшение положения недобровольных кредиторов за счет универсального страхования

Вторая возможность урегулировать разрыв между обеспеченными кредиторами и недобровольными необеспеченными кредиторами – это преобразование требований недобровольных кредиторов из ответственности должника в текущие затраты путем введения обязательного страхования. В этом случае недобро-

1  Возможно, наиболее подходящее к данному случаю положение UFTA – это § 4(a)(2)(i), который определяет обманную сделку как любую передачу, совершенную «без получения разумного эквивалента взамен предоставления», при условии что должник был вовлечен или имел намерение быть вовлеченным в деятельность или операцию, для ведения или совершения которых оставшегося имущества должника очевидно недостаточно» (UFTA, § 4(a)(2)(i), 7A U.L.A. 652 (1984)). Предоставление обеспечения по ранее возникшему долгу никогда не будет соответствовать этому положению вследствие § 3(a) UFTA, который устанавливает, что «эквивалент считается предоставленным… если… ранее возникший долг был обеспечен» (§ 3(a), 7A U.L.A. 650). Таким образом, предоставление обеспечения означает, что кредитор является преференциальным. Однако UFTA не запрещает преференциальное предоставление, если только оно не было совершено с обманным намерением (§ 5(b), 7A U.L.A. 657).

2  Компания, в принципе, должна стремиться к тому, чтобы ликвидироваться и тем самым обнулить деликтные долги путем описанной выше структуры капитала, состоящего только из обеспеченных долгов. При этом издержки такой ликвидации могут быть ниже выгод, которые можно было бы извлечь от «стряхивания» деликтных долгов.

3  Если описанная выше технология защиты от деликтных требований путем создания обеспеченных долгов войдет в повседневный оборот крупных компаний, то публика будет возмущена.

4  LoPucki L.M. Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings. 2nd ed. Little Brown & Co., 1991. § 11.11.2 (p. 642–645).

5  Равновесие, возможно, будет достигнуто за счет того, что при структуре капитала, состоящего только из обеспеченного долга, чувствительность компании к деликтным долгам равна нулю. Любое изменение структуры капитала изменит это положение в сторону увеличения чувствительности к деликтной ответственности. Репутация же не столь важна в такой картине мира, где конкуренция высока, а транзакционные издержки незначительны.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

216

вольные кредиторы полностью получат удовлетворение от страховых компаний, обеспеченные кредиторы не будут переживать за приоритетность своих требований, а очередность удовлетворения недобровольных кредиторов перестанет иметь хоть сколько-нибудь важное значение.

Наша действующая система исходит из того, что подавляющая часть недобровольных кредиторов сегодня не охвачена страховой защитой1. И предъявление к должникам требования застраховать все свои деликтные риски не принесет никакой пользы. Подавляющее большинство случаев причинения вреда остается незастрахованным потому, что это случаи так называемых «реагирующих рисков», т.е. рисков, которые находятся в той или иной степени контроля со стороны застрахованного лица2. Страхование таких рисков будет неизбежно

1  Например, при подаче заявления о реорганизации в ходе банкротства компания «Johns-Manville Corporation» имела более чем двухмиллиардные долги по требованиям о возмещении вреда, причиненного в так называемых «асбестовых делах» (см.: In re Johns-Manville Corp., 36 B.R. 743, 746 (Bankr. S.D.N.Y, 1984)), но при этом страхование покрывало в лучшем случае требования на 700

млн долл. (In re Johns-Manville Corp., 68 B.R. 618, 621 (Bankr. S.D.N.Y. 1986), aff’d in part and rev’d in part, 78 B.R. 407 (S.D.N.Y. 1987), aff’d, 843 F.2d 636 (2d Cir. 1988)). Компания «Texaco» была застрахована на смехотворные суммы и этой страховкой встретила 11-миллиардный иск в деле

Pennzoil (см.: Texaco Inc. 1985 Annual Report (1986). P. 29 (fn. 16) (упоминается, что в решении по делу Pennzoil речь идет об ответственности за случай, и вообще не упоминается о страховании);

Hiltzik M.A. TexacoConsidersFilingChapter11PetitionbyMonday//LosAngelesTimes.1987.Apr.10. § 4 (p. 1) (упоминание о попытках «Texaco» предотвратить обременение имущества компании

вкачестве обеспечения для исполнения решения; здесь же упоминается о том, что ответственность компании не была покрыта страховкой)). Решение по делу Pennzoil было основано на теории вредоносного вмешательства в чужие контрактные отношения (см.: Petzinger Th., Jr. Oil and Honor: The Texaco-Pennzoil Wars. Beard Books, 1987. P. 391–393). Компания «A.H. Robins» стала ответчиком по требованиям о возмещении вреда жизни на сумму 2,475 млрд долл., но страхов-

кой покрывалось только 600 млн (см.: In re A.H. Robins, Inc., 88 B.R. 742, 743–744, 747 (E.D. Va. 1988), aff’d, 880 F.2d 694 (4th Cir.), cert. denied, 493 U.S. 959 (1989)). Компания «Amatex Corporation» была привлечена к ответственности «примерно» на 20 млн долл., «но стоимость ее имущества и размер страховки покрывали всего 9 млн» (In re Amatex Corp., 755 F.2d 1034, 1035 (fn. 1) (3d Cir. 1985)). См. другие примеры: Blum A. Keene Truce Announced. But Will it Hold? // National Law Journal. 1994. July 11. A10 (автор замечает, что действия компании «Keene Corporation»

всоответствии с гл. 11 Кодекса о банкротстве были связаны с долгом в 600 млн долл. по «асбестовым» делам, но не упоминает о том, каков был размер страхового покрытия). Современные страховые полисы обычно исключают из числа страховых случаев загрязнение окружающей среды, оставляя должника один на один с кредиторами по наиболее «финансовоемким» требованиям

(см., например: Smith v. Hughes Aircraft Co., 10 F.3d 1448, 1451 (fn. 1), 1453 (9th Cir.), superseded, 22 F.3d 1432 (9th Cir. 1993); United States Fidelity & Guar. Co. v. Morrison Grain Co., 999 F.2d 489, 491–493 (10th Cir. 1993); см. также: Rosenkranz E.J. Note, The Pollution Exclusion Clause Through the Looking Glass // Georgetown Law Journal. 1986. Vol. 74. P. 1237 (обсуждение условий поли-

сов, исключающих экологические деликты из числа страховых случаев)).

2  См.: Greene M.R, Trieschmann J.S., Gustavson S.G. Risk and Insurance. 8th ed. South-Western Publishing, 1992. P. 48–49 (в части широкого определения страхуемого и нестрахуемого риска). Более сжатое описание моральных рисков в страховании см.: Keating D. Pension Insurance, Bankruptcy and Moral Hazard // Wisconsin Law Review. 1991. P. 65, 67–68; Painter Chr.M.E. Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the Worst of Times // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36. No. 4. P. 1071–1073 («Так как страхование не способно ни полностью компенсировать потери потерпевших, ни снизить количество несчастных случаев, оно не может стать оправданием для существующей системы приоритета кредиторских требований»).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

217

снижать стимулы для застрахованного лица контролировать наступление этих рисков, следовательно, вероятность наступления страхового случая возрастет. Например, компания, застраховавшая риск умышленных опасных промышленных выбросов, скорее всего, их же и совершит. Даже страхование неумышленного причинения вреда дестимулирует застрахованное лицо: его поведение становится легкомысленным, оно более не нацелено на приложение максимальных усилий для предотвращения причинения вреда1. И хотя обе эти проблемы могут быть разрешены путем установления соответствующих страховых тарифов, отражающих действительный риск наступления или ненаступления страхового случая, такое решение будет очень сложным2 и неполным3. В американском обществе ответственность за причинение вреда является в некоторым смысле средством устрашения. И полное ее устранение либо даже смягчение путем введения обязательного и всеобщего страхования ради защиты необеспеченных кредиторов подобно стрельбе из пушки по воробьям.

2.1.3. Защита необеспеченных кредиторов путем установления их приоритета над обеспеченными

В некоторых случаях американская правовая система предоставляет недобровольным кредиторам приоритет над обеспеченными кредиторами4. В последние годы некоторые ученые, которые работали над проблемой «кредитной головоломки», пусть и по различным основаниям, но все же пришли к общему выводу о том, что недобровольные кредиторы по требованиям о возмещении вреда5

1  См.: Keating D. Op. cit. P. 67–68.

2  Характеристика поведения страхуемого субъекта и его кредитная история являются базой для расчетастраховой премиивомногихвидахстрахования, нотакиесистемыоценкирисковдовольно тяжело имплементировать повсеместно (см., например: Greene M.R, Trieschmann J.S., Gustavson S.G. Op. cit. P. 354–357 (авторы описывают сложности расчета страховой премии в зависимости от характера предшествующего поведения страхователя в сфере автострахования)).

3  Исчисление страховых премий в зависимости от количества предъявленных в прошлом требований не учитывает так называемую «проблему эндшпиля». Должники, которые генерируют высокий риск причинения вреда, в условиях недостатка финансов заплатят за этот риск, только если выживут и останутся в бизнесе.

4  Например, требования по морским деликтам и заработной плате моряков уже давно являются приоритетными по отношению к морским ипотекам (46 U.S.C., §§ 31301(5), 31322, 31326 (1988) (подтверждающие, что требования из причинения вреда на море являются приоритетными по отношению к морским ипотекам)) (см.: All Alaskan Seafoods v. MV Sea Producer, 882 F.2d 425, 428 (9th Cir. 1989) (подтверждающее, что «морские требования, возникшие из причинения вреда, приоритетны по отношению морским залогам в соответствии с Ship Mortgage Act 1920)).

5  Некоторые «деликтные» кредиторы иногда все же должны рассматриваться как добровольные кредиторы. Например, таковы кредиторы по делам о возмещении вреда, причиненного приобретенной ими продукцией. Теоретически они могли вступить в переговоры относительно режима своих возможных требований, в том числе и о возмещении вреда. То есть они могут рассматриваться как «согласившиеся» со своим статусом необеспеченных кредиторов.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

218

в целом должны обладать приоритетом над обеспеченными кредиторами1. Более того, кое-кто из них даже признал достоверность таких выводов, хотя им в итоге и пришлось отступиться от этого парадоксального заключения2. Однако в целом наука теперь находится на верном пути, и мы стоим практически на грани признания того, что безусловный приоритет обеспеченных кредиторов над подлинными недобровольными кредиторами является ошибкой.

Для того чтобы признать приоритет недобровольных кредиторов над обеспеченными кредиторами, нужно лишь признать, что экономика будет работать эффективнее в том случае, если недобровольные кредиторы будут получать возмещения, а не наоборот3. Для того чтобы понять, почему это именно так, предположим, что у должника есть два кредитора, один из которых является недо-

1  Adler B.E. Financial and Political Theories of American Corporate Bankruptcy // Stanford Law Review. 1993. Vol. 45. No. 2. P. 340 («В идеале недобровольные кредиторы должны иметь самый высокий ранг вне зависимости от того, кто является должником»); Leebron D.W. Limited Liability, Tort Victims, and Creditors // Columbia Law Review. 1991. Vol. 91. No. 7. P. 1650 («В целях снижения экстерналий, а следовательно, и неэффективности, которая возникает из-за ограничения ответственности, кредиторыподеликтнымтребованиямдолжныиметьприоритеткакнадобеспеченными,такинад необеспеченными финансовыми кредиторами»); Roe M.J. Commentary on «On the Nature of Bankruptcy»: Bankruptcy, Priority, and Economics // Virginia Law Review. 1989. Vol. 75. P. 219, 227 («Правило, обеспечивающее приоритет недобровольным кредиторам, представляется эффективным»); Painter Chr.M.E. Op. cit. P. 1081 («Приоритет деликтных кредиторов над обеспеченными кредиторами,кажется,являетсянаиболееэффективнымисправедливымрешением»).Впоследующемпроф. Роберт Расмуссен опять-таки ясно высказался в пользу приоритета деликтных кредиторов. Он пришел к выводу о том, что ролсианский подход в законодательстве [стремление перераспределять блага в пользу наименее обеспеченных членов общества. – Р.Б.] приведет именно к тому, что правильным будет признано решение, наделяющее деликтных кредиторов приоритетом. В той же статье, однако, Расмуссен дистанцируется от этого принципа, оставляя неясным свой ответ на вопрос о том, каков должен быть ранг недобровольного кредитора по отношению к обеспеченному кредитору (Rasmussen R.K. An Essay on Optimal Bankruptcy Rules and Social Justice // University of Illinois Law Review. 1994. P. 1, 33 (именно ролсианский подход приводит к выводу о том, что деликтные кредиторы должны иметь приоритет над обеспеченными кредиторами в банкротстве)). Расмуссен утверждает,что«есликомпанияпонимает,чтотребованияделиктныхкредиторовостанутсябезполного удовлетворения, это дестимулирует ее предотвращать собственные деликты» (Ibid. P. 32).

2  ПолШупаксобралвоединовсеаргументывпользуприоритетаделиктныхтребований,нозатемзадался вопросами,которые,поегомнению,«подвергаютсомнениютотфакт,чтоделиктнымкредиторамвдействительностинужентакойвремяотвременипредлагаемыйсуперприоритетныйранг»(Shupack P.M. Solving the Puzzle of Secured Transactions // Rutgers Law Review. 1989. Vol. 41. P. 1067, 1117 (fn. 123)). Я отвечаю на эти его вопросы ниже, в сн. 1–3 на с. 220, 1–2 на с. 221, 1–4 на с. 222 и соответствующем тексте. Ф.Х. Бакли отвергает идею приоритета деликтных кредиторов только лишь по причинетого,чтопроблемыделиктнойответственностиюридическихлиц,поегомнению,лучшевсего решать путем изменения корпоративных форм (Buckley F.H. Op. cit. P. 1418–1419).

3  Среди экономистов широко распространено мнение о том, что следует поддерживать соответствующий уровень производства, а затраты на производство и на возмещение вреда, причиненного произведенной продукцией, интернализировать в цене продукции (см. выше, сн. 2 на с. 273 [№ 6 ВГП за 2014 г.] и соответствующий текст). Это случится только в том случае, если правовая система делает ответственность производителя продукции реальной, заставляя его нести действительные издержки. Если же этого не происходит (например, по причине того, что у производителя отсутствуют необремененные активы), производитель просто не будет закладывать эти издержки в стоимость продукции.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

219

бровольным, а другой – обеспеченным, но имущества должника достаточно для того, чтобы оплатить долг только одного из них. Если оценивать конкуренцию между этими двумя кредиторами ex post, то не имеет значения, кто из них получил удовлетворение: совокупный ущерб для экономики будет одинаковым.

Но если мы оценим эту конкуренцию ex ante, т.е. с учетом перспектив каждого из кредиторов, то решение, защищающее недобровольного кредитора, перестает казаться верным. В мире, в котором недобровольный кредитор имеет приоритет над обеспеченным кредитором, последний, предчувствуя возможные проблемы с возвратом кредита, может попросту отказаться финансировать должника1. Описанная выше ситуация будет разрешена таким образом: кредит вообще не будет предоставлен, недобровольный кредитор полностью получит возмещение; общий экономический ущерб будет равен нулю.

Вмире же, в котором обеспеченный кредитор имеет приоритет над недобровольным кредитором, кредит предоставят оба кредитора. Недобровольный кредитор это сделает потому, что у него просто нет другого выбора, ведь деликт уже совершен. А обеспеченный кредитор предоставит кредит потому, что он понимает, что кредит будет возвращен2. Поскольку мы исходим из того, что имущества должника достаточно для удовлетворения требований лишь одного из кредиторов, то выходит, что недобровольный кредитор не получит возмещения. За исключением случаев, когда причинение вреда другому лицу имеет положительный эффект для кредитора, потери последнего составляют общий экономический ущерб.

Вочень продуманной, великолепно написанной статье проф. Пол Шупак предлагает свой вариант аргументации. Он замечает, что в правопорядке, в котором деликтные кредиторы будут иметь приоритет над обеспеченными, последние будут предоставлять должнику кредит на таких условиях, которые бы компен-

1  Профессор Кэтрин Хейдт пришла к тому же выводу, изучая конкуренцию между экологической ответственностью и обеспеченным кредитом (см.: Heidt K.R. Cleaning Up Your Act: Efficiency Considerations in the Battle for the Debtor’s Assets in Toxic Waste Bankruptcies // Rutgers Law Review. 1988. Vol. 40. P. 819, 851 («Кредитор знает правила и может строить свою деятельность с учетом этих правил»). В другой статье проф. Хейдт доказывает, что в соответствии с коррективной теорией справедливости обеспеченные кредиторы должны нести и издержки, связанные с устранением последствий экологических деликтов (Heidt K.R. Corrective Justice from Aristotle to Second Order Liability: Who Should Pay When the Culpable Cannot? // Washington and Lee Law Review. 1990. Vol. 47. Issue 2. P. 358–365 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarlycommons.law.wlu. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1936&context=wlulr)).

2  Некоторые обеспеченные кредиторы полагают, что должник будет способен оплатить требования деликтных кредиторов путем приобретения страхового полиса, который является условием предоставления обеспеченного кредита (см.: Bowers J.W., Hart B.C. General Liability Insurance // The Business Insurance Handbook / G. Castle, R.F. Cushman, P.R. Kensicki (eds.). Dow Jones-Irwin, 1981. P. 182, 187) (заметим, что существует практика покупки подрядчиками полисов в пользу своих заказчиков). Приобретение такой страховки, однако, является неадекватным средством стимулирования должника полностью интернализировать риск деликта, потому что размер страхового покрытия так или иначе будет ограничен. Если бы это было не так, то вопрос о приоритете деликтных кредиторов над обеспеченными вообще бы не стоял, поскольку первые всегда получали бы возмещение от страховых компаний.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

220

сировали дополнительные риски, вызванные приоритетом деликтных требований1. В связи с этим он, как и я, приходит к выводу о том, что обеспеченные кредиторы не потерпят убыток2.

При этом он полагает, что вряд такой подход – предоставление деликтным кредиторам приоритета – сделает их положение намного лучше. Он использует аргумент, к которому также (пусть и менее формально) прибегали и другие исследователи, оправдывая преференциальное положение обеспеченных кредиторов. Он заключается в том, что в экономике, защищающей обеспеченных кредиторов, предприниматели не боятся предоставлять друг другу кредит, экономическая активность от этого выше, благосостояние членов общества растет, от чего лучше всем, в том числе и деликтным кредиторам3.

Для того чтобы подтвердить, что ни деликтным кредиторам, ни экономике в целом не будет лучше вследствие предоставления приоритета деликтным кредиторам, предположим, что:

W – благосостояние, достигаемое в правопорядке, в котором деликтные кредиторы пользуются приоритетной защитой;

А – благосостояние, достигаемое в экономике за счет приоритета обеспеченных кредиторов и, соответственно, упущенное в правопорядке, защищающем деликтных кредиторов;

Т – потери от деликтов, которые возмещаются в правопорядке, предоставляющем приоритет деликтным кредиторам, и, соответственно, не возмещаются в случае приоритета обеспеченных кредиторов.

Я предполагаю, что W ≥ W + A – T.

В левой части этого неравенства – благосостояние общества, правопорядок которого отдает приоритет в защите недобровольным кредиторам; в правой части – благосостояние общества, защищающего обеспеченных кредиторов. Правая часть может быть больше, только если А больше Т; это и есть, как полагает Шупак, та часть общего благосостояния, которая добавляется за счет повышенной предпринимательской активности. Далее, чтобы А было больше Т для экономики в целом, необходимо, чтобы это требование выполнялось для конкретных личностей, т.е. необходимо, чтобы выгоды пострадавших от деликтов перевесили выгоды, которые другие участники оборота получили бы от повышения экономической активности. Однако существование значительного количества таких личностей очень маловероятно. Скорее всего, участники оборота, склонные увеличивать свою предпринимательскую активность, сделали бы это и в правопорядке, защищающем деликтных кре-

1  Shupack P.M. Op. cit. P. 1100–1001.

2  Ibidem.

3  Шупак пишет: «Можно предположить, что при прочих равных условиях истец по деликтному иску предпочтет предъявить иск к более состоятельной компании, которая не является банкротом, чем к более бедной компании, даже если последняя и не имеет задолженности по обеспеченному кредиту: вероятность платежа со стороны последней ниже» (Ibid. P. 1112).