учебный год 2023 / ЛоПаки, Сделка без обеспечения-1

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

Сделка без обеспечения* (часть первая)

Линн ЛоПаки**, 1

Профессор Линн М. ЛоПаки задается вопросом, является ли обеспеченный кредит оправданным с точки зрения экономической эффективности. Он обсуждает этот вопрос и приходит к отрицательному выводу. ЛоПаки внимательно

икритически анализирует сложившиеся подходы к определению обеспеченного кредита и устанавливает границы учения и научного дискурса. Он предлагает убедительное описание обеспеченной сделки как сделки между должником, обеспеченными кредиторами и необеспеченными кредиторами («модель сделки»)

иописание создания обеспечительного интереса как переоформление права собственности («модель передачи»). Эти описания имеют концептуальное значение, способствующее к пониманию природы обеспечения.

Ключевые слова: обеспечение; кредит; обеспеченный кредитор; необеспеченный кредитор; приоритет.

*  Перевод выполнен по: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1887–1902. – Примеч. ред.

**  Линн М. ЛоПаки (Lynn M. LoPucki) – профессор юридической школы Калифорнийского универ-

ситета в Лос-Анджелесе (University of California, Los Angeles (UCLA)), основатель UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database (BRD) (http://lopucki.law.ucla.edu). – Примеч. ред.

1  Автор выражает благодарность Барри Адлеру, Сьюзан Блок-Либ, Джиму Боуэрсу, Дэвиду Карлсону, Кэйт Хэйдт, Дэну Китингу, Стиву Книппенбергу, Рональду Манну, Бобу Расмуссену, Полу Шупаку, Гарри Сигману, Барбаре Джо Смит, Бобу Томсону, Джею Уэстбруку, Биллу Уитфорду, Джиму Уайту и участниками конференции «Пересмотр статьи 9 Единообразного торгового кодекса», организованной юридической школой Университета Вирджинии, за их комментарии к первоначальным наброскам этой статьи, Бобу Томсону – за предоставленные им данные из его еще не опубликованного исследования прокалывания корпоративной вуали, Стивену Л. Шварцу – за предоставленную внутреннюю информацию о необеспеченных сделках, совершаемых на финансовом рынке, Бобу Уайренгарду – за данные о торговых операциях и Барбаре Джо Смит – за помощь в проведении исследований.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

260

The Unsecured Creditor’s Bargain

(first part)

Lynn LoPucki

The question of importance for professor Lynn M. LoPucki is whether secured credit is justifiable on grounds of economic efficiency. He takes up that question and concludes it is not. LoPucki closely and critically examines the prevailing metaphors that define secured credit and set the boundaries of doctrine and scholarly discourse. He forces self-conscious scrutiny of the metaphor of the secured transaction as a bargain among debtor, secured creditors, and unsecured creditors («Bargain Model»), and the metaphor of the creation of a security interest as a conveyance of property («Conveyance Model»). These metaphors are the conceptual referents according to which we have come to understand security.

Keywords: security; credit; secured creditor; unsecured creditor; priority.

Есть ли смысл отдавать все имущество несостоятельного должника кредитору, имеющему обеспеченное требование, сидящему сложа руки и наблюдающему за тем, как обреченное предприятие катится по наклонной к банкротству?

Грант Гилмор1

1. Введение

Экономика имеет вполне заслуженную репутацию мрачной науки2, ведь для большинства своих обитателей этот мир довольно суров3. Роль же экономи-

1  Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman // Georgia Law Review. 1981. Vol. 15. P. 605, 627 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3613&context=fss_papers).

2  Именно такую характеристику ей дал Томас Карлайл (см.: Carlyle Th. The Nigger Question // Carlyle Th. Critical and Miscellaneous Essays: In 7 vols. Vol. 6. Chapman & Hall, 1869. P. 169, 177).

Контекст этого высказывания лучше повторить: «Социальная наука – не «веселая», а, скорее, печальная, которая обнаруживает секрет Вселенной в «спросе и предложении» и сокращает обязанности людских правителей до простого предоставления людей самим себе, – все же удивительна. Не такая «веселая» (как мы иногда слышим), скучная, опустошающая, довольно жалкая и тревожная – мы вполне можем назвать ее мрачной наукой».

3  Для того чтобы прийти к этому выводу, достаточно хотя бы читать «New York Post».

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

261

стов сводится, по всей видимости, к объяснению того, почему все так плохо и не может быть лучше. Большинству экономистов нравится их работа, и они относятся к суровым экономическим реалиям так же, как юристы, специализирующиеся на делах о возмещении вреда здоровью, относятся к страшным трагедиям

счеловеческими жертвами.

Уинститута обеспечения обязательств репутация столь же дурная. Одна из самых стойких ассоциаций, которую он вызывает, – это изгнание кредиторами, обращающими взыскание на заложенную недвижимость, несчастных семей из их домов или ферм1. Большинство людей, далеких от экономической науки, хотели бы, чтобы все было иначе. Мы всегда симпатизируем проигрывающему; это означает, что мы не симпатизируем кредиторам, имеющим обеспечение. Но даже если нам и не нравится этот брутальный институт, мы все равно его уважаем. Должники соглашаются предоставить обеспечение, необеспеченные кредиторы молчаливо склоняются перед ним. Как же он может быть несправедлив?

Когда только что возникшее новомодное научное течение в праве – экономический анализ права (Law and Economics) – столкнулось с феноменом кредитования под обеспечение (а это случилось в конце 1970-х гг.), между ними тут же случилась любовь с первого взгляда. Экономическому анализу очень хотелось объяснить природу экономической жестокости, а кредит под обеспечение для этих целей является чем-то вроде золотой жилы. Ключевая статья по этой тематике, принадлежащая перу профессоров Томаса Джексона и Энтони Кронмана, опубликованная в «Yale Law Journal» в 1979 г., имеет своей задачей оправдать обеспечение как экономически эффективный инструмент2. Когда институт

1  Например, Джон Стейнбек написал: «Человек может владеть землей, даже если ее плодов ему хватает только для того, чтобы питаться самому и платить налоги; ему это вполне по силам. И он может делать это до тех пор, пока в один прекрасный день его урожай не погибнет и он должен будет занять у банка. Но, видите ли, банки не могут давать деньги просто так, потому что эти существа дышат не воздухом, они едят не мясо. Они дышат прибылями, они едят заемные про-

центы» (Steinbeck J. The Grape of Wrath. The Viking Press, 1939. P. 43).

Все известные дискуссии об обеспеченном кредите довольно быстро скатываются в мелодраму. Например,ЭмиУоллесследующимобразомописываетположениеженщины,задолжавшейпокре- диту:«Мужчиныподнялибольную56-летнююбабушкунабрезентипонеслиее,брыкающуюсяикри- чащую,наулицу...Ивот,когдаонасиделатам,прижавксвоемубокубутылкускислородом...президент «Otwin Investments»... быстро оглядел дом, который теперь принадлежал ему, и запер дверь на висячийзамок»(Wallace A. InDebtandOutofaHome//LosAngelesTimes.1993.Mar.19.B3).Впохо-

жемстилепишутиученые,дискутирующиепоповодукредитаподобеспечение.ПрофессораХаррис иМунинастаивают,что«доброеимя»кредитаподобеспечениедолжнобытьочищеноотвылитойна негогрязи(Harris St.L., Mooney Ch.W., Jr. AProperty-BasedTheoryofSecurityInterests:TakingDebtors’ Choices Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2021, 2037 (доступно в Интернете: http:// scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2293&context=faculty_scholarship)).

2  Jackson Th.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=2069&context=fss_papers) (авторы предполагают, что контроль за вкладами оправдывает требование кредиторов предоставлять обеспечение). Джексон и Кронман не используют термин «эффективный», но система их аргументации такова, что другим авторам только и остается применить его (cм., например: Kripke H. Law and Economics: Measuring

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

262

эффективен, его изменение может затрагивать общее благосостояние, а этого, разумеется, никто, находящийся в здравом уме, не желает1.

Статья Джексона и Кронмана стала основой для дискуссии, которая больше известна как «кредитная головоломка» («puzzle of secured debt»). Дискуссия тихо тлела в академической литературе в течение 15 лет и все никак не перерастала в пожар2. Самое поразительное в ней то, что никто из авторов, участвовавших в дискуссии, не только не ставил под сомнение саму оправданность института обеспечения, но даже не задумывался над тем, не требуются ли в нем какиелибо изменения3.

the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact // University of Pennsylvania Law Review.1985.Vol.133.No.5.P.930 (доступнов Интернетепоадресу:http://scholarship.law.upenn. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4041&context=penn_law_review) (автор утверждает, что Джексон и Кронман пришли к выводу о том, что обеспечение – экономически эффективный институт)).

1  Николас Калдор и Дж.Р. Хикс, похоже, искренне верят в то, что если увеличение общего блага требует принести в жертву чьи-то интересы, то общество вправе сделать это, предоставляя взамен лицу, чьи интересы были ущемлены, вновь полученное благо (см.: Hicks J.R. The Foundations of Welfare Economics // Economic Journal. 1939. Vol. 49. No. 196. P. 706; Kaldor N. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility // Economic Journal. 1939. Vol. 49. No. 195. P. 550–551 (доступно в Интернете по адресу: https://www.academia.edu/2007788/ Welfare_propositions_of_economics_and_interpersonal_comparisons_of_utility)). Здесь я должен подчеркнуть, что согласен с этими экономистами. Больше – всегда лучше. Иной взгляд см.: Less is More: The Art of Voluntary Poverty / G. VandenBroeck (ed.). Harper & Row, 1978).

2  См.: Adler B.E. An Equity-Agency Solution to the Bankruptcy-Priority Puzzle // The Journal of Legal Studies. 1993. Vol. 22. No. 1; Barnes R.L. The Efficiency Justification for Secured Transactions: Foxes with Soxes and Other Fanciful Stuff // Kansas Law Review. 1993. Vol. 42. P. 13; Bowers J.W. Whither What Hits the Fan?: Murphy’s Law, Bankruptcy Theory, and the Elementary Economics of Loss Distribution // Georgia Law Review. 1991. Vol. 26. P. 27, 57–68; Buckley F.H. The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 1393; Levmore S. Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings // The Yale Law Journal. 1982. Vol. 92. P. 49 (доступно в Интернете по адресу: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2599&context=journal_ articles); Picker R.C. Security Interests, Misbehavior, and Common Pools // The University of Chicago Law Review. 1992. Vol. 59. P. 645 (доступно в Интернете: http://chicagounbound.uchicago.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=2712&context=journal_articles); Schwartz A. The Continuing Puzzle of Secured Debt // Vanderbilt Law Review. 1984. Vol. 37. No. 5 (доступно в Интернете по адресу: http:// digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2102&context=fss_papers); Idem. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // The Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10. No. 1; Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5; Shupack P.M. Solving the Puzzle of Secured Transactions // Rutgers Law Review. 1989. Vol. 41. P. 1067, 1118; Triantis G.G. Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information // The Journal of Legal Studies. 1992. Vol. 21. No. 1; White J.J. Efficiency Justifications for Personal Property Security // Vanderbilt Law Review. 1984. 1984. Vol. 37. No. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1423&context=articles).

3  На первый взгляд Алан Шварц все же поставил под вопрос блага, приносимые обеспечением. Однако в действительности это не так. Шварц изучил все доводы «за» и «против» обеспечения и не присоединилсяникодномуизних.Ондействительнорекомендуетотдатьприоритетбанку,первому выдавшему необеспеченный кредит, над обеспеченными кредиторами. Его предложение выглядит почти как желание избавить банк, формально являющийся необеспеченным кредитором (но это ведь на самом деле не более чем овечья шкура, под которой прячется настоящий волк – обеспеченный кредитор!), от необходимости заниматься регистрацией обеспечения (см.: Schwartz A.

A Theory of Loan Priorities // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. No. 2. P. 218–222).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

263

Всамом начале дискуссии двое ученых – представителей школы «юридического анализа права» («Law and Law»1) независимо друг от друга пришли к выводу о том, что последователи экономического анализы были правы: обеспечение – это хорошо, правда, по другим причинам2. Представители школы экономического анализа спорили между собой лишь о том, доказано, что обеспечение эффективно, при помощи надлежащих аргументов3 или нет4.

Всвоей статье я хочу доказать, что все эти ученые были неправы. Обеспечение, как правило, препятствует эффективному распределению экономических ресурсов, навязывая необеспеченным кредиторам юридический эффект, на который большинство из них (если не все) не давали явно выраженного согласия.

Впервой части статьи я хотел бы пройтись по следам старой дискуссии об эффективности обеспечения и обсудить два известных аргумента, объясняющих поразительно широкое применение обеспечения, которые не были, на мой взгляд, должным образом изучены. Первый из них заключается в том, что обеспечение по сути позволяет выговорившему его кредитору и должнику получить льготу, защитившись от притязаний тех, кто стал кредитором должника помимо своей воли. Я прихожу к выводу о том, что такая льгота действительно существует,

асамый лучший способ решения этой проблемы – предоставление требованиям недобровольных кредиторов приоритета над требованиями обеспеченных кредиторов. Второй аргумент состоит в том, что обманчивая природа обеспечения зачастую позволяет обеспеченным кредиторам и должникам извлекать ту же льготу за счет не информированных об обеспечении кредиторов, которые предсказуемо просчитались относительно возможности реального удовлетворения своих требований к должнику. В заключение первой части статьи я предприму краткое исследование существа обеспеченной сделки и докажу, что оно как таковое отсутствует.

Во второй части статьи я докажу, что существуют два типа сделок, по которым кредиторы не требуют, а должники не предоставляют обеспечение. Первый – это

1  Как только представители экономического анализа права (Law and Economics) стали доминировать на научном поле исследований отношений «должник – кредитор», вышедшие на охоту на них эмпирики стали быстро размножаться. С присущим ученым хорошим чувством юмора они стали именовать свой метод «юридическим анализом права» («Law and Law»). Впервые я услышал этот термин, беседуя с Питером Элсисом, Чарльзом Таббом и Маргарет Говард в СанАнтонио в 1992 г. Все они, казалось, были хорошо знакомы с ним и его предысторией, которую я, признаться, не знаю.

2  Kripke H. Op. cit. P. 930; White J.J. Op. cit. P. 508.

3  Шварц, к примеру, опубликовал три статьи, посвященных обоснованию того, что другие ученые доказывали эффективность обеспечения недолжными аргументами (Schwartz A. The Continuing

Puzzle of Secured Debt. P. 1051–1052; Idem. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 29; Idem. A Theory of Loan Priorities. P. 243–247).

4  См., например: Picker R.C. Op. cit. P. 650 (наличие у обеспечения нескольких функций до сих пор не является общепризнанным фактом для сторон «кредитной головоломки»).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

264

доступное лишь некоторым типам должников кредитование, которое основано лишь на доверии к активам заемщика («asset-based» unsecured lending). В целом оно не вызывает каких-то серьезных проблем. Второй тип я назвал «скольжение по денежным потокам» («cash-flow surfing»). Он имеет место тогда, когда у должника отсутствуют необремененные активы или доходы. Понимание условий, в которых кредиторы и должники прибегают к этому методу кредитования, заставляет переосмыслить операции, которые совершают кредиторы, не выговорившие у должника обеспечение для себя. Это, в свою очередь, подталкивает к неизбежной мысли о необходимости реформы системы регистрации обеспечения, предусмотренной ст. 9 Единообразного торгового кодекса (далее – ЕТК).

Статья завершается предложением разрешать коллизию прав обеспеченных и необеспеченных кредиторов не по общим жестким правилам приоритета, установленным ст. 9 ЕТК, а с учетом конкретных случаев предоставления необеспеченного кредита и с применением общих правил договорного права.

2. Обеспеченные сделки

Джексон и Кронман выдвигают два аргумента, которыми они доказывают эффективность обеспеченного кредита; оба они имеют в своей основе соображения, связанные с идеей договора. Первый из них состоит в том, что необеспеченные кредиторы, которые подвергаются негативному эффекту обеспечения, по сути добровольно соглашаются с такой ролью: «Было бы справедливо предположить… что эти другие кредиторы должны остерегаться [дополнительных рисков, связанных с отсутствием обеспечения] и они могут выговаривать себе дополнительное вознаграждение за то, что они не просят должника предоставить обеспечение, могут требовать каких-то дополнительных гарантий возврата долга либо, наконец, могут просто найти себе заемщика, кредитование которого повлечет меньше рисков»1.

1  Jackson Th.H., Kronman A.T. Op. cit. P. 1147–1148. Другие ученые согласны с тем, что сокращение издержек финансовых институтов, достигаемое путем предоставления им приоритета, способствует увеличению издержек, которые должник понесет при привлечении иного финан-

сирования (см., например: Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. P. 210 («Любое [предложение кредитора предоставить ему приоритет] усиливает его положение за счет более поздних кредиторов, чье положение будет ухудшено; и это не может не отразиться на тех издержках, которые понесет должник, контактирующий с ними»); Scott R.E. Error and Rationality in Individual Decisionmaking: An Essay on the Relationship between Cognitive Illusions and the Management of Choices //

Southern California Law Review. 1986. Vol. 59. P. 329, 351 («С точки зрения ресурсов обеспечен-

ный кредит является для должника игрой с нулевой суммой. Любое сокращение издержек обеспеченного кредитора и снижение им ставки неизбежно будут компенсированы ростом издержек необеспеченного кредитора»)). Однако это неверное предположение (см.: Carlson D.G. On the Efficiency of Secured Lending // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2179 (в статье объяс-

няется ошибочность предположения о том, что обеспеченный кредит представляет собой игру с нулевой суммой: должник может осуществлять заимствования только у одного кредитора, который, собственно, и требует обеспечение)).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

265

Тот факт, что такие кредиторы, вместо того чтобы путем различных стимулов подталкивать должника к предоставлению обеспечения, предпочитают статус младшего кредитора, означает, что подчиненный статус для них лучше. Кроме того, даже если «право отрицает наличие у должника возможности путем заключения соглашений об обеспечении предпочесть одного кредитора другому, схожая система связей, основанная на соглашениях, вполне ожидаема в отношениях кредиторов между собой»1. В этом-то и заключается первый («дополненный и усиленный») аргумент Джексона и Кронмана: кредиторы самостоятельно договариваются между собой о приоритете своих требований; поэтому-то, по их мнению, «обеспеченный кредит так распространен»2. Другими словами, тот порядок кредиторов, который образуется при выдаче обеспеченного кредита, является лучшим для всех: должника, обеспеченного кредитора, необеспеченных кредиторов. Выходит, что все те, кого затрагивает обеспечение, выданное кредитору, знают и добровольно соглашаются с его эффектом, и потому-то оно и расцвело пышным цветом.

Рассуждения Джексона и Кронмана основаны на двух ложных3 посылках. Во-первых, когда они исходят из того, что все необеспеченные кредиторы молчаливо согласились с повышенным рангом обеспеченного кредитора, то забывают о том, что значительная часть кредиторов – это лица, имеющие требования к должнику о возмещении вреда, которые вынуждены претерпевать приоритетное положение обеспеченного кредитора без всякой на то воли4. Во-вторых, Джексон и Кронман предполагают, что добровольные кредиторы действуют исходя из знания о том, что обеспечение было дано должником другому лицу. Однако в действительности они могут действовать исходя из той или иной степени принуждения к совершению сделки или даже той или иной степени информированности о наличии обеспечения5. В последующих дискуссиях эти доводы выдвигались6, однако они так и не были исследованы должным образом.

1  Jackson Th.H., Kronman A.T. Op. cit. P. 1157 (курсив мой).

2  Ibid. P. 1158.

3  Такая характеристика, быть может, покажется кому-то излишне грубой. Использование предположений, расходящихся с реальностью, является обычным делом в экономическом моделировании, так как использование реалистичных предположений обычно делает модель неуправляемо сложной. Экономисты, получив вывод на основе нереалистичных предположений, затем дорабатывают его, с тем чтобы сделать пригодным для мира, в котором мы живем. Я всегда исхожу из того, что 1) термин «ложный» – должное описание такого рода предположений и 2) заключения, сделанные на основе таких предположений, являются слишком общими и неопределенными для того, чтобы хоть что-то доказывать. И именно потому они требуют поверки на реалистич-

ных моделях (см.: LoPucki L.M. Strange Visions in a Strange World: A Reply to Professors Bradley and Rosenzweig // Michigan Law Review. 1992. Vol. 91. No. 1. P. 106–110).

4  См. ниже, сн. 4 на с. 268, 1–3 на с. 269 и 1 на с. 270 и соответствующий текст.

5  См., например: Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 30–31; Scott J.H., Jr. Bankruptcy, Secured Debt, and Optimal Capital Structure: Reply // The Journal of Finance. 1979. Vol. 34. No. 1. P. 254 (fn. 2), 256.

6  См. выше, сн. 4; ниже, сн. 4 на с. 268, 1–3 на с. 269 и 1 на с. 270 и соответствующий текст.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

266

В своей статье, опубликованной в «Journal of Legal Studies» в 1981 г., Алан Шварц утверждал, что невозможно доказать эффективность обеспечения без понимания того, как оно снижает социальные издержки1. Он протестировал несколько экономических теорий на предмет того, учитывают ли они структуру связей между обеспеченным и необеспеченным кредитом в том виде, как он ее себе представлял. Однако ни одна из них не дала положительный результат, и Шварц был вынужден объявить, что эффективность обеспечения не доказана2. Статья Шварца повернула дискуссию в новом и, надо признаться, неудачном направлении. Хотя его теории не смогли объяснить соотношение обеспеченного и необеспеченного кредита, другие ученые полагали, что им это под силу3. Они стали наперебой предлагать свои собственные объяснения, действуя на манер сестер Золушки, тщившихся надеть хрустальную туфельку4. А оттого, что никто

1  См.: Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 7 («Компании вступают в долговые отношения, сопровождаемые обеспечением, тогда, когда частный доход от таких операций превышает образующиеся издержки. Объяснение эффективности обеспеченного кредита должно содержать указание на случаи, когда будет иметь место именно такой эффект этих операций, а также должно демонстрировать, как в данном случае увеличение общего блага будет снижать социальные издержки»).

2  См. выше, сн. 3 на с. 263.

3  Краткую историю хода дискуссии, которую именуют «кредитной головоломкой», см.: Shupack P.M.

Op. cit. P. 1073–1083.

4  Вролихрустальнойтуфелькивэтомсравнении,разумеется,выступаетдействительноесоотношение обеспеченного и необеспеченного кредита. В сказке о Золушке у принца была туфелька, а сестры пытались надеть ее. Создается такую ощущение, что у участников «кредитной головоломки» есть возможностьконтролироватьразмертуфельки.Ониделаютэтопутемпредложениясвоеговидения действительного соотношения обеспеченного и необеспеченного кредита, которое они и намереваются объяснить. Правила игры в этой дискуссии таковы, что желаемое соотношение двух изучаемых явлений выдается за действительное без каких-либо дополнительных аргументов и самими авторами, и редакциями журналов, на страницах которых соответствующая дискуссия велась (см.:

Schwartz A. The Continuing Puzzle of Secured Debt. P. 1059 (утверждает, что «[факты опровергают тезис] о том, что до тех пор, пока должнику есть что предложить кредитору в качестве обеспечения, онвсегдабудетстремитьсяделатьэто»,нонеприводиткаких-либоубедительныхдоказательствсво- его вывода), 1061 (опровергая объяснения эффективности обеспеченного кредита, предложенные Уайтом и основанные на недавних изменениях ЕТК, Шварц пишет: «…структура обеспеченного кредита, похоже, не менялась серьезно в течение двух последних десятилетий», но опять-таки не приводит каких-либо подтверждений этого), 1068 (опять же бездоказательно утверждает, что «[р]озничные продавцы гораздо чаще прибегают к обеспеченному кредиту, чем производители»)). ПрофессорФ.Х.Баклиутверждает,чтоэтидвапостулата«разлетаютсявдребезги,столкнувшисьсдействительностью: банки, наиболее типичные обеспеченные кредитору, как правило, кредитуют на долгосрочных условиях», но и он не предоставляет каких-либо подтверждений (Buckley F.H. Op. cit. P.1444).Однако«действительность», вкоторуюверитпроф.Бакли,разлетаетсявдребезгипристолкновениисостатистикой,опубликованнойФедеральнойрезервнойсистемой.Последняясвидетельствует, что в кредитном портфеле банков лишь 8% кредитов – долгосрочные (см.: Federal Reserve Bulletin. 1993. Vol. 79. Aug. A76 (таб. 4.23) (по состоянию на 3–7 мая 1993 г.)). Роберт Скотт прав,

утверждая, что «существующая литература просто не смогла собрать и оценить самую элементарную практическую информацию, имеющую отношение к вопросу о соотношении обеспеченного и необеспеченного кредита» (Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing. P. 912). В общем же оказывается, что с такими правилами игры шансы участников «кредитной головоломки» надеть хрустальную туфельку значительно выше, чем те, что были у сестер Золушки.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

267

из них даже и не сомневался в том, что обеспечение может быть несправедливым, объяснения вышли таковыми (Роберт Скотт назвал их «благими теориями»1): то благо, которое приносит обеспеченный кредит, и подталкивает должников и необеспеченных кредиторов в некоторых случаях соглашаться с приоритетом обеспеченного кредитора. Для объяснения эффективности обеспеченного кредита были предложены следующие доводы: обеспечение снижает издержки кредитора, вызываемые постоянным наблюдением за платежеспособностью должников2; сводит это наблюдение к необходимому минимуму3; снижает риск изменения состава активов должника4; делает кредит более доступным5; снижает издержки, которые кредиторы несут в связи с выплатой вознаграждения оценщикам6; не дает активам растеряться в ходе реорганизации7; предоставляет кредиторам возможность субординации их требований к должнику в зависимости от чувствительности конкретных кредиторов к убыткам, образующимся в случае дефолта должника8.

Оказалось, что объяснить факт существования необеспеченного кредита значительно тяжелее, чем обеспеченного. Но тем не менее это было сделано при помощи следующих аргументов: 1) транзакционные издержки заключения обеспеченного договора высоки, и иногда выгоды, предоставляемые обеспечением, им соответствуют9; 2) существование необеспеченных долгов служит инструментом управления долговой нагрузкой компании в интересах портфельных инвесторов10, и, наконец, 3) лица, выступающие необеспеченными кредиторами, менее чувствительны к потерям, чем их конкуренты, и поэтому не имеют серьезных стимулов к тому, чтобы соперничать с ними за статус обеспеченного кредитора11.

Еще два многообещающих (хотя и зловещих) объяснения феномена обеспеченного долга стали практически общим местом, хотя содержательно их прак-

1  См.: Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing. P. 901 («Каким целям – благим или нече-

стивым – служит обеспечение?»).

2  Jackson Th.H., Kronman A.T. Op. cit. P. 1149–1161.

3  Levmore S. Op. cit. P. 55–57.

4  Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 11. 5  Kripke H. Op. cit. P. 941.

6  Buckley F.H. Op. cit. P. 1469.

7  White J.J. Op. cit. P. 487–489.

8  См.: Bowers J.W. Op. cit. P. 56–67.

9  Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing. P. 937–938. 10  Adler B.E. Op. cit. P. 74–75.

11  См.: Bowers J.W. Op. cit. P. 66.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

268

тически никто не изучал1. Обеспечение, возможно, так широко распространено, потому что оно помогает «отодвинуть» от имущества должника 1) недобровольных2 кредиторов и 2) добровольных кредиторов, которые не смогли добиться обеспечения в свою пользу3. Возможно, причина такого игнорирования этих двух доводов заключается в том, что и представители экономического анализа права, и представители «юридического анализа права» знали, к какому выводу они хотели прийти: обеспеченный кредит – это хорошо! А два озвученных соображения могли бы увести ученых с нужного им направления.

2.1. Недобровольные кредиторы

Даже то незначительное количество данных, которое имеется в нашем распоряжении, очень четко демонстрирует, что подавляющее число необеспеченных кредиторов стали таковыми без их на то согласия. Статус кредитора приобретается ими, как правило, в результате неправомерных действий должника. Например, исследование, проведенное проф. Т. Салливан, Э. Уоррен и Дж. Уэстбруком, показывает, что 23% необеспеченных кредиторов в делах о банкротстве, возбужденных в соответствии с гл. 7 и 13 Кодекса о банкротстве (Bankruptcy Code)*, являются, по выражению исследователей, «вынужденными кредиторами»4. Этой характеристикой они стремятся показать, что такие кредиторы не находились

1  И только один из участников дискуссии – проф. Шупак – выбрал в качестве своей цели действительное разрешение головоломки. В этом смысле его работа не получила того признания, которого она заслуживала. Я буду разбирать его идеи далее (см. ниже).

2  Я буду пользовать термином «недобровольные» (а не более распространенным «недоговорные») для описания кредиторов, которые стали таковыми без их желания и в большей степени против воли, чем просто «без договора». Кажется, впервые этот термин употребила проф. Элизабет Уоррен (Warren E. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World // Michigan Law Review. 1993. Vol. 92. No. 2. P. 354), обозначившая им жертв деликтов и кредиторов по требованиям о защите от экологических нарушений.

3  Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories. P. 30–31. Хотя Шварц заметил описанную тенденцию «отодвигания» кредиторов и назвал ее нежелательной, он до сих полагает, что этот пример не является убедительным, и не поддерживает такие перемены. Вместо этого он настаивает на сохранении текущей ситуации (p. 34–37). Профессор Шупак также заметил эту тенденцию и негативно ее охарактеризовал, однако он полагает, что действующее регулирование вполне способно ее побороть (см.: Shupack P.M. Op. cit. P. 1118–1121).

*  Главы, регулирующие соответственно ликвидацию путем продажи имущества должника и погашение долгов лица, имеющего постоянный доход. – Примеч. пер.

4  Sullivan T.A., Warren E., Westbrook J.L. As We Forgive Our Debtors: Bankruptcy and Consumer Credit in America. Oxford University Press, 1989. P. 18, 294.

Невсеизэтих«вынужденных»кредиторовдолжнырассматриватьсякакнедобровольныевтомконтексте,которыйяимеюввиду(см.,например,аргументациюниже,всн.1нас.270,доказывающую, что публичные власти являются добровольными кредиторами). Однако вряд ли целесообразно рассматриватьпубличнуювластькакдобровольногокредиторатолькопотому,чтоееотношениясдолжникомбылидобровольными.Супруг,предъявляющийтребованиекдругомусупругу,основанноена погашениидолговзанего,такжеврядлиможетрассматриватьсякаксостоящийвподлинныхдобровольныхкредитныхотношенияхсдолжником.Вынужденныекредиторы,повсейвидимости,должны рассматриваться как что-то среднее между добровольными и недобровольными кредиторами.