учебный год 2023 / Бевзенко, Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением. Очерк догмы, теории и политики права

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

30

80% направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов.

(iv)Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:

15% от суммы, вырученной от реализации предмета залога, – для погашения требований кредиторов первой и второй очередей в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований;

оставшиеся денежные средства – для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

(v)Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очередей и оставшиеся на специальном банковском счете должника после их погашения, направляются на погашение требований конкурсного кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества.

(vi)Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очередей, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу.

(vii)Не удовлетворенные за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, которые были обеспечены залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди1.

38. Таким образом, в соответствии с описанным регулированием, заложенным в п. 1–3 ст. 138 Закона о банкротстве, установлено правило об ограниченном приоритете залоговых кредиторов при удовлетворении требований из стоимости предмета залога.

Чего достиг в итоге отечественный законодатель, устанавливая такое регулирование удовлетворения требований залогодержателя в банкротстве?

Во-первых, это некоторое потворство идее равенства кредитора и установлению хотя бы какого-то социального баланса между сильными кредиторами (банками) и недобровольными (социальными) кредиторами.

Во-вторых, снижение возможностей залогодержателя по удовлетворению из стоимости заложенной вещи теоретически должно подталкивать его к более осмотрительному выбору предмета обеспечения (с точки зрения его цены и ликвидности), а также к более внимательному отношению к заемщику и возможно-

1  Более подробно о технических дефектах такого регулирования см.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные проблемы // Несостоятельность (банкротство): научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. М., 2010.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

31

стям по обслуживанию им своего долга (т.е. реализация «мониторинговой концепции» обеспечения).

В-третьих, благодаря ослаблению приоритета залогодержателя конкурсный управляющий гарантированно получает в свое распоряжение денежную сумму, которую он сможет потратить на проведение конкурсных процедур (продажа остального имущества должника), не вкладывая в это свои собственные деньги1.

39. Некоторое отступление от идеи абсолютного приоритета залогодержателя явно положительно оценивается отечественными специалистами в сфере банкротства. По общему признанию, как предоставление некоторой возможности удовлетворения требований недобровольных и социально значимых кредиторов, так и сохранение возможности финансировать процедуру несостоятельности положительно сказывается на эффективности дела о банкротстве2. Скорее всего лишь длительные статистические наблюдения способны проверить действительную эффективность такого решения. С учетом того, что, как правило, при банкротстве должника все его привлекательные активы оказываются заложенными, по всей видимости, самый лучший путь – понаблюдать, повысится уровень удовлетворения требований кредиторов первой и второй очередей или же он останется в рамках прежних показателей. Если ответ будет положительным, это будет означать, что введенная российским законодателем3 модель является удачным компромиссом.

IV. Титульное обеспечение и приоритет

40. Итак, главная оппозиция кредиторов в делах о банкротстве – это «необеспеченный кредитор – обеспеченный кредитор». Однако в случае если правопорядок решает так или иначе урезать приоритет обеспеченных кредиторов, то

1  Хотя теоретически и такой подход мыслим: управляющий ведет дело о банкротстве за свой счет и на свой риск, получая возможность в случае превращения активов должника в деньги возместить свои затраты из вырученной суммы.

2  Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные проблемы; Суворов Е.Д. Потенциальные конфликты между залоговыми и иными кредиторами при банкротстве должника: попытка установления баланса // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 16–24; Теплов Н.В. Юридическая судьба требований залоговых кредиторов при банкротстве должника: проблемы теории и судебно-арбитражной практики // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 129–160.

3  Как мне удалось установить, в чем-то схожие (но где-то даже более сильные) изъятия из правила о приоритете обеспеченного кредитора приняты в скандинавских юрисдикциях (Bergström K., Eisenberg T., Sundgren S. On the Design of Efficient Priority Rules for Secured Creditors: Empirical Evidence from a Change in Law. Cornell Law Faculty Publications, 2004. Paper 384. Публикация доступна в сети Интернет по адресу: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic le=1361&context=facpub). Кроме того, подтверждает тот факт, что в некоторых юрисдикциях ЕС работники имеют право на квоту в стоимости обеспечения, и Оливер Лирш (O. Liersch) (LierschО. The Inclusion of Security Rights in Insolvency Proceedings under European Law. INSOL Europe Annual Congress Cork papers, Ireland, October 17–18, 2003).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

32

возникает такой вопрос: это должно происходить в отношении любых обеспеченных кредиторов или же некоторые обеспеченные кредиторы могут избежать умаления своего приоритета? Если на последний вопрос ответить положительно, то оппозиция превращается в триаду: «необеспеченный кредитор – обеспеченный кредитор – суперобеспеченный кредитор».

Поясню эту мысль на примере. Если должник предоставил вещное обеспечение в виде залога, то кредитор-залогодержатель при банкротстве должника должен будет установиться в реестре, ожидать продажи предмета залога конкурсным управляющим и распределения вырученных денежных средств в соответствии с нормами, регулирующими залог в банкротстве. В этом случае, очевидно, он будет претерпевать некоторые неудобства (а то и вовсе финансовые потери в виде удержаний в пользу недобровольных или «социальных» кредиторов).

41.Однако если тот же кредитор обеспечит долг при помощи титульного обеспечения (например, заключив договор обеспечительной купли-продажи какоголибо имущества должника), то в случае банкротства должника его положение будет иным, очевидно лучшим, чем положение залогодержателя. В частности, ему не надо ожидать продажи предмета обеспечения конкурсным управляющим; он не пострадает от квоты, установленной в пользу недобровольных или «социальных» кредиторов; он легко сможет получить сумму санкций из стоимости предмета обеспечения; он даже теоретически может получить в свое распоряжение разницу между стоимостью вещи и обеспеченным долгом1, которую залогодержатель не получит никогда. В этом и состоит «суперобеспеченность» требования.

42.Мировой опыт свидетельствует, что существует несколько подходов к тому, сколько классов обеспеченных кредиторов следует выделять при банкротстве лица, предоставившего обеспечение.

Первый подход, который отстаивается в первую очередь правом США2, заключается в том, что все обеспечительные конструкции должны квалифицироваться при банкротстве лица, предоставившего обеспечение, одинаково, так как вне зависимости от того, как они именуются или устанавливаются, обеспечительные конструкции имеют одну цель – дать кредитору дополнительный механизм получения долга (так называемый unitary или functional approach)3. Этот под-

1  Это неправильно, и с этим последствием титульного обеспечения при банкротстве лица, предоставившего обеспечение, надо бороться.

2  Основоположником которого является один из разработчиков Единообразного торгового кодекса США Карл Ллевеллин, яркий представитель школы правовых реалистов.

3  Bridge M., Macdonald R.A., Simmonds R.L., Walsh C. Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactions // McGill Law Journal. 1999. Vol. 44. P. 6. Исследователи отме-

чают, что концептуальной основой для функционального подхода стала идея о том, что коль скоро обеспечительные права регистрируются в рамках единых правил (в смысле положений ст. 9 ЕТК), то они должны порождать права, одинаковые с точки зрения своего эффекта (Dalhuisen J.H.

Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. 5th ed. Hart Publishing, 2013. Vol. III. P. 111).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

33

ход пришел на смену сложной «лестнице обеспечительных интересов» (security interest ladder), которая позволяла ранжировать вещное обеспечение на «сильное» и «слабое»1. При функциональном же подходе по общему правилу не имеет значения, какое обеспечение в отношении имущества должника выговорил кредитор, он все равно будет рассматриваться как обычный обеспеченный кредитор; последние же равны между собой, каждый из них имеет право на получение удовлетворения из того, что было им выговорено в качестве обеспечения. Но по отношению к необеспеченным кредиторам имеется лишь одна группа, которая именуется secured creditors, т.е. обеспеченные кредиторы. Таким образом, не имеет особого значения, титульное обеспечение установлено в отношении имущества или же обеспечение залогового типа2.

43. Другой подход (условно назовем его формальным) предполагает, что обсуждаемые два типа обеспечений – титульное и залоговое – по-разному оцениваются законодателем с точки зрения их эффекта в банкротстве. По замечанию S. Bazinas’a, подход, разграничивающий эффект обеспечительных сделок в зависимости от выбранных юридических механизмов (обеспечительное право залогового типа или титульное обеспечение), более соответствует доктринам континентального гражданского права3 (по всей видимости, это связано с большей догматичностью гражданского права, нехарактерной для права общего). Соответственно в рамках формального подхода титульное обеспечение «играет» по своим правилам, а залог – по своим. Результатом реализации формального подхода будет то, что активы, переданные в титульное обеспечение, фактически будут изыматься из конкурсной массы, обеспеченные кредиторы вообще не будут нести издержки, связанные с наличием приоритетных «социальных» кредиторов, и проч.

Достоинством же функционального подхода является то, что он, с одной стороны, устанавливает принцип равенства обеспеченных кредиторов, выражающийся в том, что все обеспеченные кредиторы будут в равной степени нести риски негативных последствий, связанных с банкротством лица, предоставившего обеспечение (в первую очередь в связи с удовлетворением приоритетных кредиторов). Иными словами, например, в российских условиях это будет означать, что держатель титульного обеспечения должен будет «поделиться» с конкурсной массой 30% стоимости имущества, переданного ему в обеспечение, для удовлетворения части текущих требований (вознаграждение управляющего и его расходы), а также льготных кредиторов первой и второй очередей.

1  Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Sweet & Maxwell. 2007. P. 224.

2  Вслед за США этот подход восприняли Канада, Новая Зеландия, Индия, некоторые страны Цен-

тральной и Восточной Европы (см.: UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. United Nations, 2010. Р. 55–56).

3  Bazinas S. Key Objectives and Fundamental Policies of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions // The Reform of UK Personal Property Security Law: Comparative Perspective / Ed. by J. de Lacy. Routledge, 2009.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

34

44.С другой стороны, наличие единого подхода ко всем обеспечительным механизмам приводит к тому, что для кредиторов нет необходимости изучать тонкости тех или иных обеспечительных сделок с точки зрения их эффекта в случае банкротства должника, так как существует единый режим для всех обеспеченных кредиторов. Кроме того, единство правовых режимов и последствий обеспечительных сделок сказывается на упрощении создания реестра, в котором по единым правилам фиксировались бы сведения о вещном обеспечении (см. ниже). Недостатком же такого функционального подхода является, разумеется, умаление интересов тех кредиторов, которые выговорили себе титульное обеспечение, надеясь на то, что оно «поведет» себя в банкротстве должника иначе, чем залог.

45.Однако чтобы сделать окончательный вывод относительно того, какой подход – функциональный или формальный – применительно к множественности обеспечительных конструкций следует принять, необходимо также иметь в виду, что вопрос о том, следует ли держателям титульного обеспечения давать бóльшую защиту, чем обычным залогодержателям, может зависеть еще и от того, какие группы кредиторов используют те или иные обеспечительные конструкции.

Например, по практике судов сегодня хорошо заметно, что титульное обеспечение в сфере недвижимости в виде обеспечительной купли-продажи практикуют кредиторы – частные лица, даже не имеющие статуса предпринимателей. Это, по всей видимости, некие состоятельные лица, предоставляющие таким образом обеспеченный кредит тем гражданам, кто по каким-то обстоятельствам не смог получить кредит в банке под залог соответствующей недвижимости. Можно ли утверждать, что такой кредитор заслуживает более сильной защиты, чем, скажем, банк-залогодержатель? У меня есть большие сомнения в этом, так как социальная полезность банка и такого кредитора, держащего титула, явно разная, причем разница будет в пользу банка.

46.В этом смысле довольно любопытен пример Германии. Немецкое право рассматривает обеспечительную куплю-продажу в качестве обычного залога, устанавливая, что при банкротстве к ней применяются правила о залоге. Но в отношении другой формы титульного обеспечения – в виде удержания титула германское право позволяет осуществить изъятие предмета, титул на который удерживается в обеспечительных целях, из конкурсной массы должника.

Немецкие ученые объясняют такую разницу в подходе тем, что обеспечительную куплю-продажу используют финансовые организации при предоставлении кредитов, а удержание титула – промышленные компании, поставляющие произведенную ими продукцию с отсрочкой или рассрочкой платежа. В германской юриспруденции считается, что вторые заслуживают более сильной позиции в банкротстве должника, чем первые1.

1  Я слышал этот довод от немецких юристов, выступавших в Высшем Арбитражном Суде РФ, в рамках российско-германских юридических диалогов. Мои попытки обнаружить подтверждение ему в юридической литературе пока к успеху не привели. Возможно, пытливые читатели будут более успешны в этом деле.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

35

47.В целом, как мне представляется, в связи с тем, что в российском законодательстве и судебной практике сегодня отсутствуют какие-либо правила относительно специфики поведения титульного обеспечения в банкротстве лица, его предоставившего, Россия не может быть причислена к юрисдикциям, поддерживающим функциональный подход к обеспечению. Однако достоинства этого подхода в российских условиях заключались бы именно в части предоставления повышенной возможности «социальным» кредиторам получить удовлетворение из выделяемой им законом денежной квоты из сумм, вырученных от продажи обеспечения. С учетом того, что каких-то иных действенных правовых механизмов российское право сегодня не может предложить для защиты работников и деликтных кредиторов банкрота, остается признать, что функциональный подход к вещному обеспечению должен быть принят и российским правом. Это может произойти как на уровне законодательных изменений, так и на уровне судебной практики; арбитражным судам при рассмотрении дел о банкротстве, в которых им встретится титульное обеспечение, достаточно признать допустимым применение по аналогии норм Закона о банкротстве об удовлетворении залогового кредитора. Кроме того, при помощи функционального подхода, как мне кажется, российскому праву будет проще начать решать проблемы, которые возникают при банкротстве лица, получившего обеспечение.

V.Приоритет обеспеченных кредиторов по отношению друг к другу

48.Изучение правовых вопросов приоритета было бы неполным без обращения к проблеме так называемого суперприоритета, т.е. взаимоотношений обеспеченных кредиторов, имеющих вещное обеспечение в отношении одного и того же имущества. Здесь я бы хотел обозначить лишь общие контуры для разрешения правовых коллизий, возникающих при столкновении различных вещных обеспечительных конструкций.

49.Итак, как понять, как удовлетворяются кредиторы, один из которых имеет, скажем, обеспечительную собственность на вещь, а другой – залог? Например, вещь была сначала заложена одному кредитору, а потом собственник передал

еепо договору обеспечительной купли-продажи другому лицу. Или, например, некоторая имущественная масса (скажем, вся мебель на всех складах) была заложена по договору залога товаров в обороте, но потом конкретный дорогостоящий мебельный гарнитур был заложен как самостоятельный объект. Или как решить, кто из ипотечных кредиторов – банк, профинансировавший сделку купли-продажи недвижимости для своего клиента, или продавец, согласившийся на отсрочку и потому ставший залогодержателем, может претендовать на то, чтобы его ипотека была старшей?

50.Существует несколько подходов, которые позволяют разрешать такого рода коллизии.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

36

(а) Принцип временнóго преимущества. Наиболее естественным способом определения того, кто из обеспеченных кредиторов будет иметь приоритет, является принцип prior tempore, potior iure, т.е. тот, кто первый по времени, сильнее по праву. Наиболее активно он применяется в ипотечном праве, когда старшинство ипотек определяется по моменту внесения их в реестр: чья запись была внесена раньше, тот залогодержатель и будет пользоваться старшинством.

Ф. Вуд (P. Wood) объясняет принцип преимущества первого установившего обременение двумя соображениями. Первое из них вполне бытовое – первый забирает все1. Но любопытно еще одно соображение, которое приводится им в поддержку принципа приоритета обеспечения: принцип nemo dat quod non habet, т.е. нельзя дать другому больше, чем имеешь. Проф. Ф. Вуд рассуждает следующим образом: коль скоро к моменту установления второго обременения вещь уже обременена, то это означает, что собственник вещи не может наделить второго обеспеченного кредитора таким обеспечительным правом, которое было бы свободно от первого обременения2. К этому рассуждению можно добавить еще одно соображение. При установлении первого вещного обременения для всех третьих лиц ценность вещи более не свободна, она стеснена первым обременением. Этот абсолютный эффект вещного обременения сказывается и на последующем обеспеченном кредиторе – он не может получить вещь, как будто бы она не обременена. И наконец, последний довод: никто не может отобрать либо как-то умалить своими односторонними действиями вещное право, принадлежащее другому лицу. Так и тот, кто установил обеспечение на свою вещь, не может своими действиями, без воли лица, в чью пользу было установлено обеспечение, изменить содержание этого обеспечения, т.е. ухудшить возможности обеспеченного кредитора (а при появлении второго обеспеченного кредитора, который смог бы наравне с первым претендовать на удовлетворение из ценности вещи, они явным образом бы ухудшились).

Впрочем, остается такой вопрос: для целей определения того, кто был первым, в какой момент следует считать обеспечение возникшим? В момент заключения соответствующего обеспечительного договора? В момент заключения обеспечиваемой сделки? В момент, когда кредит в действительности был оказан (например, выданы деньги)? По всей видимости, наиболее простое решение – это момент, в который происходит формализация обеспечения (разработчики DCFR называют это effectiveness3, т.е. приобретение обеспечением эффекта про-

1  Известная русская грубоватая и просторечная шутка про приоритет первого вставшего в отношении домашних тапочек. Подробнее об истории развития принципа приоритета первого по времени применительно к вещному обеспечению см.: Hood L. de. The First in Time Rule in Historical Context // Property Law Perspectives. Vol. IV / Ed. by D. Gruyaert, E. Ramaekers, L. Rostill. Intersentia, 2016. P. 42–45.

2  Wood P.R. Op. cit. P. 248.

3  Глава 3 книги IX DCFR («Effectiveness as against third parties»).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

37

тив третьих лиц). Это может быть как запись в правоустанавливающем реестре, так и отметка в правоподтверждающем реестре, передача владения движимой вещью во владение кредитора, наложение знака о залоге. Таким образом, первый принцип (временнóго приоритета) должен быть дополнен еще одним принципом – принципом публичности. К нему и переходим.

(б) Принцип публичности. Принцип приоритета по времени, несмотря на всю его естественность, на самом деле имеет существенный изъян. Как уже говорилось чуть выше, он хорош тогда, когда обеспечительная конструкция создается записью в специальном правоустанавливающем реестре, основанном на принципе внесения (внесение записи в реестр и порождает соответствующее право). В первую очередь речь идет, разумеется, об ипотеке. В этом случае нет сомнений в дате возникновения обеспечительного права. Однако сложнее в ситуации, когда вещное обеспечение создается простым волеизъявлением, например залог движимости. Понятно, что в случае установления нескольких залогов на одну и ту же движимую вещь у одного из кредиторов будет слишком сильным соблазн вступить в сговор с должником и, воспользовавшись отсутствием необходимости вносить куда-либо записи для создания вещного обеспечительного права, заключить договор залога «задним числом». Для предотвращения случаев обратного датирования имеются разные решения. Исторически первым, насколько я понимаю, было требование законодательств о том, что для возникновения обеспечения в отношении движимых вещей требуется обязательная передача владения ими залогодержателю; выходит, что тем самым вопрос множественности обеспечительных прав на вещь снимается сам собой – ведь нельзя вдвоем владеть одной вещью1. Однако это крайне неудобно в случае, если вещь такова, что она необходима для ведения должником своего хозяйства, либо ее ценность высока и собственник мог бы использовать ее еще раз для обеспечения. В связи с этим залоговое право пришло к идее о необходимости оставления владения движимыми вещами в руках должника2, что открыло само собой возможность установления нескольких залогов на одну и ту же вещь. Однако для того, чтобы определить, кто из них будет пользоваться приоритетом, необходим какой-то надежный критерий. Таковым может являться дата наложения знака кредитора о залоге. Однако такая технология определения старшинства опять же очень ненадежна. Поэтому, по всей видимости, единственным способом хоть как-то понять, кто из нескольких обладателей обеспечительного права, установленного в отношении движимой вещи, будет пользоваться приоритетом, будет введение реестра обеспечительных интересов и привязка принципа prior tempore к дате внесения этого обеспечительного интереса в этот реестр.

1  Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5.

2  См. об этом: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника. СПб., 1913.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

38

(в) Принцип квалификации обеспеченного требования. Впрочем, не исключено, что в некоторых случаях от правила prior tempore, даже соединенного с принципом оглашения (публичности) обеспечительного права, можно отступать. Это целесообразно в случаях, когда имеются требования, которые также обеспечены (либо считаются обеспеченными) определенным имуществом, и с точки зрения момента возникновения это обеспечение будет младшим, но с точки зрения справедливости или экономической эффективности им законодателем отдается приоритет по отношению к хронологически старшим обеспеченным требованиям.

Пожалуй, самый известный пример подобного рода – морской залог (maritime lien). Морской залог – это специфическая форма обеспечения, которая устанавливается морским законодательством в отношении требований, связанных с услугами, оказываемыми судну в порту или в связи со спасанием судна1. Российское2 морское право содержит прекрасный пример преодоления морским залогом приоритета ранее установленных в отношении судна ипотек (см. ст. 368 Кодекса торгового мореплавания)3.

Другой пример – конфликт залога, возникающего у продавца, продавшего товары в кредит, с иными залогами, возникающими в отношении проданной вещи. Некоторые правопорядки (США4, Франция, Италия, Бельгия, Великобритания, Нидерланды, Румыния, Новая Зеландия)5, стимулируя предоставление отсрочек и рассрочек, устанавливают, что такой продавец будет иметь приоритет даже в отношении более старших обременений6.

1  Tetley W. Maritime Liens in the Conflict of Laws // Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. by J.A.R. Nafziger, S.C. Symeonides. Transnational Publishers, 2002. P. 439–457. Особенно заметна цель введения мощного приоритета, связанная со спасанием судна: зная, что требования о возмещении всех расходов, связанных со спасанием другого судна, будут возмещены в приоритетном порядке, капитаны судов стимулируются к тому, чтобы охотнее приходить на выручку друг другу.

2  Поэтому трудно согласиться с Е.А. Евдокимовой в том, что российскому праву неизвестен суперприоритет (Евдокимова Е.А. Сверхстаршинство определенной категории залогодержателей: сравнительно-правовое исследование // Закон. 2015. № 7. С. 191–202).

3  Шашорин А.А. Ипотека морских судов и морской залог // Закон. 2006. № 12; Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 106–107.

4  В ЕТК содержится интересная норма (§ 9:317(е)), предоставляющая приоритет продавцу, продавшему товар в долг, перед кредитором, который зарегистрировал обеспечение раньше, но при условии, что такая регистрация состоялась с момента вручения проданной вещи должнику и до истечения 20-дневного срока после этого момента. Л. ЛоПаки объясняет это правило стремлением поддержать продажу товара с отсрочкой платежа, но с немедленным вручением товара покупателю (в противном случае продавец был бы вынужден вначале озаботиться регистрацией своего обеспечительного права) (LoPucki L., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 6th ed. Aspen Publishers, 2009. P. 471). Похожее правило включено и в DCFR (Art. IX.-3:107(3)), правда, льготный период удлинен до 35 дней.

5  PEL Prop. Sec. P. 583.

6  Dirix E. Effects of Security Rights vis-à-vis Third Persons // Divergences of Property Law: An Obstacle to the Internal Market? / Ed. by U. Drobnig, H.J. Snijders, E.-J. Zippro. Sellier, 2006. P. 88.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

39

(г) Принцип квалификации обеспечительной конструкции. Разработчики DCFR

выстроили довольно любопытную систему суперприоритета титульного обеспечения над иными обеспечительными правами (Art. IX.-4:102). Например, суперприоритетом пользуются обеспечительные конструкции, направленные на финансирование приобретения имущества (например, удержание титула); обеспечительные права в отношении финансовых активов, которые предоставляют их держателю право контроля либо которые были переданы кредитору во владение1. Цель такого суперприоритета – защита интересов соответствующих кредиторов2.

(д)Принцип специальности. Наконец, принцип prior tempore может отступить

втом случае, если старшее обеспечение имеет своим предметом имущественную массу, а младшее установлено в отношении индивидуально-определенной вещи. Типичный пример – знаменитая английская конструкция плавающего залога (floating charge). Идея такова: до момента дефолта должника (именуемого кристаллизацией, crystallization) активы должника свободно обращаются (are floating, отсюда – floating charge) без каких-либо ограничений. Должник вправе в том числе устанавливать в отношении отдельного принадлежащего ему имущества залог

синдивидуализацией предмета – fixed charge, для этого ему не требуется согласие лица, в чью пользу установлен floating charge, так как до момента кристаллизации у кредитора отсутствует обеспечительный интерес в активах должника. Однако

смомента кристаллизации (т.е. дефолта должника) плавающее обеспечение превращается в обеспечение с индивидуализированным предметом – всеми теми активами, которые в момент кристаллизации находятся в собственности должника. Если в отношении какого-либо из этого имущества был до момента кристаллизации установлен fixed charge, то это будет означать, что соответствующая вещь обременена двумя обеспечительными правами, но одно из них старше, а другое младше. Английское право исходит из того, что приоритет того fixed charge, который возник в результате кристаллизации floating charge, определяется не по дате установления последнего, а по дате кристаллизации. Таким образом, fixed charge, установленный после floating charge, тем не менее даст приоритет3.

Объяснение этого решения лежит довольно глубоко в истоках общего права, которое запрещало устанавливать обеспечение в отношении будущего имущества4. Поэтому сложившаяся в рамках потребностей коммерческой практики кон-

1  PEL Prop. Sec. P. 567–583.

2  Впрочем, А. Венециано (А. Veneziano) возражает против этого, видя в повышенной защите держателей титульного обеспечения проявление скорее формально-догматического подхода: собственность(пустьдажеи обеспечительная)всегдасильнееограниченноговещногоправа(залога) (Veneziano А. The Role of Party Autonomy in the Enforcement of Secured Creditor’s Rights: International Developments // Penn State Journal of Law and International Affairs. 2015. Vol. 4. Р. 346).

3  См. подробнее: Ferran E. Floating Charges. The Nature of Security // Cambridge Law Journal. 1988. Vol. 47. P. 235 ff.

4  Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // Modern Law Review. 1960. Vol. 23. P. 632.