учебный год 2023 / Schäper, Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland, oder Mortgage, charge und standard security versus Hypothek, Grundschuld und Sicherungsübereignung

Dadurch gibt es auch im deutschen Recht die Möglichkeit, Rechte aus einer Grundstücksverwaltungstreuhand zu verpfänden. Im Ergebnis sind das englische und das deutsche Recht sich daher ähnlich.

Die andere Art der englischen ‘equitable mortgage’ an einem ‘equitable interest’, die Verpfändung eines lebenslänglichen Niessbrauchrechts findet dagegen im deutschen Recht keine Entsprechung: an dem Niessbrauchrecht ist kein Pfandrecht bestellbar, § 1274 II BGB, da es gemäß § 1059 I 1 BGB nicht übertragbar ist.

3.3Teilergebnis

Sowohl in Deutschland, als auch in England und Schottland sind neben dem Grundstück selbst weitere Rechte die in Bezug zu einem Grundstück stehen verpfändbar. So sind in allen drei Ländern Mietbeziehungsweise Pachtrechte verpfändbar. In England können daneben noch mehrere andere billigkeitsrechtliche Grundstücksrechte als Sicherheit genutzt werden. Hierbei gibt es teilweise in Deutschland vergleichbare und ebenso verpfändbare Rechte, wie zum Beispiel der Rückgewähranspruch aus einer Verwaltungstreuhand. Andere Rechte können jedoch in Deutschland nicht verpfändet werden, während dies in England möglich ist.

Ein grundsätzlicher Unterschied ist allerdings, dass in Deutschland unterschieden wird zwischen Pfandrechten an Grundstücken und Pfandrechten an Rechten. Eine solche Unterscheidung gibt es in England nicht.

In Deutschland können nur das Eigentumsrecht und eigentumsgleiche Rechte an Grundstücken durch ein Grundpfandrecht verpfändet werden. Die restlichen Rechte, wie zum Beispiel das Pachtrecht und das Rückübertragungsrecht des Treugebers, werden nach den Regeln der Pfandrechte über Rechte, also nach anderen Regeln verpfändet. Hierbei gibt es für die verschiedenen Arten von Pfandrechten jeweils allgemeine Regeln. So sind zum Beispiel die §§ 1274 et seq.

BGB für alle Verpfändungen von Rechten anwendbar, wobei es innerhalb dieser allgemeinen Regeln kaum Sonderregeln für spezielle Verpfändungen, wie zum Beispiel die Verpfändung von Rückgewähransprüchen, gibt. Dadurch erlangt das deutsche Recht eine gewisse Klarheit und Übersichtlichkeit.

In England dagegen wird die Verpfändung aller Rechte, sowohl der common law als auch der billigkeitsrechtlichen Rechte, die einen Bezug zu dem Grundstück haben unter den Begriff ‘land as security’ zusammengefaßt.132 Zwar wird auch hier unterschieden zwischen den Pfandrechten über die common law Inhaberschaftsrechte (‘fee simple and leasehold’) und denen über billigkeitsrechtliche Grundstücksrechte. Jedoch gibt es darüber hinaus weitere wichtige Einteilungen,

132 E.P. ELLINGER, E. LOMNICKA & R.J.A. HOOLEY, Modern Banking Law, op. cit. in Fn. 8, S. 736 et seq.; G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1, op. cit. in Fn. 4, Rn. 24.01 et seq.; anders nur J.M. HOLDEN, The Law and Practise of Banking. Volume 2, op. cit. in Fn. 4, Rn. 28.1 et seq. und 2.1 et seq., der die ‘mortgage of a beneficiary interest’ gesondert von ‘Sicherheiten durch Land’ behandelt.

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wie zum Beispiel in ‘legal’ und ‘equitable mortgages’. Jede dieser Einteilungen wird hierbei mit der anderen verknüpft und hat selbst Untergruppen. Weiterhin bestehen auch in diesen Untergruppen spezielle Sonderregelungen für einzelne Fälle.133 Es fehlt mithin eine grundsätzliche und klare Einteilung mit allgemeingültigen Regeln.

Dies war jedoch bisher im englischen Recht schwer zu erreichen, da besonders im Recht der Immobiliarsicherheiten die Billigkeitsrechtsprechung (‘equity’) viele Regeln aufgestellt hat134 und so verschiedene billigkeitsrechtliche Begriffe und Rechte in das Recht der Immobiliarsicherheiten Eingang gefunden haben. Dies war zwar notwendig, um Mängel und Ungerechtigkeiten des common law zu beheben,135 die billigkeitsrechtlichen Regeln weisen jedoch nicht eine so durchdachte Struktur auf, wie die deutschen Regelungen im Sachenrecht. Dadurch wirkt das englische Recht teilweise unübersichtlicher als das deutsche Recht.

4Verbot von Sicherungsübereignungen bei Grundstücken

Durch eine Sicherungsübereignung verliert der Sicherungsgeber zunächst vollständig das Eigentum. Der Gläubiger erhält dagegen mehr, als sein Sicherungsinteresse erfordert: im Grunde hat er nur das Interesse, das Grundstück bei Nichtrückzahlung der gesicherten Forderung verwerten zu können und das Interesse an der Erhaltung des Grundstückswerts bis zur Verwertung. Indem er aber das Eigentum erhält, werden ihm grundsätzlich alle Verfügungsund Nutzungsrechte über das Grundstück übertragen. Vor solchen unausgeglichenen Handlungen wird der Sicherungsgeber, der als der Bittsteller in der Regel der kreditgewährenden Bank in Bezug auf die Verhandlungsstärke unterlegen ist, am vollständigsten durch ein gesetzliches Verbot von Sicherungsübereignungen geschützt. Fraglich ist nun, wie dies in den einzelnen Ländern im Speziellen geregelt wurde.

4.1Englische Rechtslage

Hier ist bemerkenswert, dass Sicherungsübereignungen von Grundstücken durch Gesetz automatisch als ‘mortgage by demise’ wirken, Section, 85 subsection 2, LPA (1925), es also keine Sicherungsübereignungen von Grundstücken mehr gibt.

4.2Schottische Rechtslage

Da gemäß Section 9, subsection 3, Con. and Feud. Ref. (Sco) A 1970 eine Immobiliarsicherheit einzig in Form der ‘standard security’ gewährt werden kann, ist eine andere Art von Immobiliarsicherheit, zum Beispiel in Form einer Sicherungs-

133So zum Beispiel die Einteilung zwischen ‘mortgages and charges’, innerhalb der mortgages gibt es ‘legal and equitable mortgages’; ‘equitable mortgages’ können an ‘legal and equitable interests’ begründet werden, wobei eine ‘equitable mortgage’ über einen ‘legal interest’ in drei verschiedenen Formen entstehen kann.

134J.G. RIDDALL, Introduction to Land Law, op. cit. in Fn. 23, S. 373.

135Ibidem, S. 373.

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übereignung, nicht möglich.136 Sofern ein Recht an einem Grundstück zur Sicherheit übertragen oder abgetreten wird, ohne dass dies in Form der ‘standard security’ geschieht, ist diese Handlung vielmehr nichtig.137

4.3Deutsche Rechtslage

In Deutschland ist alternativ zu den Grundpfandrechten eine Sicherungsübereignung, die bei beweglichen Sachen als Sicherungsgeschäft üblich ist, auch bei Immobilien generell möglich.138 Wie bei beweglichen Sachen wird auch bei Grundstücken mit dem Eigentum das Vollrecht auf den Gläubiger übertragen.139 Dies ist bei Grundstücken jedoch derzeit aus wirtschaftlichen Gründen praktisch unüblich: eine Eigentumsübertragung ist jeweils mit hohen Kosten, u. a. Steuern und Gebühren verbunden.140 So muß zum Beispiel die Einigung zur Übereignung gemäß § 925 I BGB vor einem Notar erklärt werden.141 Außerdem bieten die Grundpfandrechte eine ausreichende Möglichkeit mit dem Grundstück eine Sicherheit zu gewähren und gleichzeitig den Sicherheitsgeber in dessen Besitz zu lassen.142 Eine solche Art von Pfandrecht, bei dem der Sicherungsgeber weiterhin in dem Besitz der Sache bleiben kann, ist bei beweglichen Sachen gemäß §§ 1205 II, 1206 BGB ausgeschlossen, was vielleicht ein Grund für die Geläufigkeit von deren Sicherungsübereignung ist.143

136W.A. WILSON, The Scottish Law of Debt, 2. Auflage, W. Green, Sweet & Maxwell, Edinburgh 1991, Rn. 8.2.

137S. 9 ss. 4 Con. and Feud. Ref. (Sco) A 1970; W.A. WILSON, The Scottish Law of Debt, op. cit. in Fn. 137, Rn. 8.2.

138F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 6; J. WILHELM, Sachenrecht, Walter de Gruyter, Berlin [u.a.], 1993, Rn. 1266, 1271; ähnlich auch R. STÜRNER, ‘Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und Abstraktheit und die europäische Zukunft’, op. cit. in Fn. 10, S. 377388, S. 382; abweichend wird nur von der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen gesprochen von: O. MÜHL in W. Siebert [u.a.] (Hrsg.), Soergel Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzes. Band 6: Sachenrecht (§§ 854-1296), 12. Auflage, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, Berlin, Köln, Stand: Sommer/Herbst 1989, § 930, Rn. 21; für weitere Nachweise F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anh. §§ 929-936, Rn. 6.

139J. WILHELM, Sachenrecht, op. cit. in Fn. 139, Rn. 1271; bei beweglichen Sachen wird das Eigentum gemäß §§ 929, 930 BGB durch Besitzkonstitut übertragen, wobei die Einigung hierfür meistens auflösend bedingt ist, so dass der Sicherungsgeber, welcher zu jedem Zeitpunkt weiterhin im Besitz bleibt, das Eigentum nach Rückzahlung des Darlehens wieder zurückerwirbt, F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anh. §§ 929-936, Rn. 22 et seq.

140Ibidem, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 6, 7.

141P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 925, Rn. 2.

142F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 6, 7.

143J. DAMRAU in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, Band 6, § 1205, Rn. 10.

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Eine dennoch mögliche Sicherungsübereignung von Grundstücken kann jedoch in

Deutschland weder auflösend, noch aufschiebend bedingt sein, § 925 II BGB.

4.4Vergleich

Es ist festzustellen, dass in England und Schottland Sicherungsübereignungen von Grundstücken nicht möglich sind, während diese in Deutschland nicht abgeschafft worden sind, sondern dort nur aus finanziellen Gründen nicht praktiziert werden und in Zukunft vielleicht wieder praxisrelevant werden könnten.144

Hauptgrund für die Abschaffung in England war, dass der ‘wirkliche Eigentümer’, der Sicherungsgeber, auch formell das Eigentum behalten sollte.145

Anlaß für deren Abschaffung in Schottland war, dass durch die früher übliche Sicherungsübereignung der Gläubiger unangemessen gut gestellt war: er war formell der Eigentümer und konnte das Grundstück wirksam an einen gutgläubigen Dritten übertragen oder es für einen solchen mit anderen dinglichen Rechten belasten, obwohl er nur vorübergehend Eigentümer sein sollte.146 Er konnte seine umfangreiche Stellung folglich mißbrauchen.

Es erscheint nun fraglich, ob in Deutschland bei einer Sicherungsübereignung eines Grundstücks die gleiche Gefahr des Verlusts des Rückgewährrechts besteht wie in Schottland.

Bei auflösend bedingten Sicherungsübereignungen von beweglichen Sachen ist das Recht auf Rückübertragung gegen Untergang durch gutgläubigen Erwerb in Deutschland geschützt. Dort erhält der Sicherheitsgeber ein Anwartschaftsrecht147 auf Rückerwerb des Eigentums, da seine Rechtsposition wegen den §§ 161, 162 BGB weitgehend geschützt und von dem Willen des Veräusserers (Sicherungseigentümers) unabhängig ist. Dieses Anwartschaftsrecht kann auch durch eine erfolgreiche Übereignung gemäß §§ 929, 931 BGB, also durch Abtretung des Herausgabeanspruches an den Neuerwerber, nicht zerstört werden, §§ 158 II, 161 I, III, 936 III BGB und erstarkt automatisch zum Vollrecht, wenn die gesicherte Summe zurükkgezahlt wird.148

144F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 6.

145E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 22, II., B., S. 722.

146L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1, S. 334 et seq.

147Nach ständiger Rechtsprechung (zum Beispiel BGH 5.4.1991, BGHZ (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, Band) 114, 161, 166 mit weiteren Nachweisen) entsteht ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb eines dinglichen Rechts, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines dinglichen Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer rechtlich gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann.

148H.P. WESTERMANN in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 1: Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 2004, § 158, Rn. 38.

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Fraglich ist, ob bei Sicherungsübereignung von einem Grundstück ebenfalls ein solches oder ein anderes Recht mit den gleichen Wirkungen besteht. Eine Besonderheit des Grundstücksrechts besteht darin, dass dort keine bedingte Übereignung möglich ist, § 925 II BGB und mithin ein Anwartschaftsrecht auch nicht in dieser Form entstehen kann. Weiterhin ist im Grundstücksrecht zu beachten, dass Rechte in Bezug auf ein Grundstück nur dann gegen Untergang durch gutgläubigen Erwerb vollständig geschützt sind, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wurden, § 892 BGB.

Grundsätzlich kann jedoch trotz § 925 II BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) ein Anwartschaftsrecht auf Übertragung eines Grundstücks entstehen, da die Rechtsposition des Anwartschaftsrechtsinhabers auch bei Grundstücken in zwei Fällen nicht mehr durch einseitige Handlungen des Veräusserers untergehen kann. Einerseits wird dies bei einer gemäß § 873 II BGB bindenden Auflassung und einem Eintragungsantrag des Erwerbers nach § 13 GBO, andererseits bei im Grundbuch eingetragener ‘Auflassungsvormerkung’ angenommen.149 Problematisch ist jedoch im ersten Fall zum einen, dass eine gemäß § 873 II BGB bindende Auflassung verlangt wird. Eine solche ist zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung, welcher auch der Zeitpunkt zur Sicherung des Rückgewähranspruches wäre, bei Sicherungsübereignungen nicht wünschenswert. Dann könnte der Sicherungseigentümer sehr schnell sein Eigentum wieder verlieren, auch vor Rückzahlung der gesicherten Summe.150 Ferner ist die Position mangels Grundbucheintragung auch nicht vor Untergang durch gutgläubigen Erwerb geschützt.151

149BGH 18.12.1967, BGHZ 49, 197, 200 et seq.; BGH 30.4.1982, BGHZ 83, 395, 399; BGH 5.4.1991, BGHZ 114, 161, 166; dies ist allerdings in der Literatur umstritten, insbesondere wird dort befürwortet, dass eine ‘Auflassungsanwartschaft’, also der erste Fall, grundsätzlich abzulehnen ist, D. MEDICUS, Bürgerliches Recht, op. cit. in Fn. 101, Rn. 469 mit weiteren Nachweisen. Auch wird vertreten, dass bei Grundstücken überhaupt kein Anwartschaftsrecht möglich, aber auch wirtschaftlich nicht nötig ist, A. WACKE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 4: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, § 873, Rn. 43, mit weiteren Nachweisen; H.W. WESTERMANN (Begründer), fortgeführt von H.P WESTERMANN; K.-H. GURSKY & D. EICKMANN, Sachenrecht: Ein Lehrbuch, op. cit. in Fn. 43, § 75 I., 6. S. 592 et seq. Schließlich wird diskutiert, dass ein Anwartschaftsrecht schon bei gemäß § 873 II BGB bindender Auflassung entsteht, zum Beispiel D. REINICKE & K. TIEDTKE, ‘Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers und die Formbedürftigkeit eines Grundstückvertrages’, NJW 82, 2281, 2285 et seq.

150Der Sicherungsgeber könnte mit einer solchen bindenden Auflassung durch Stellung eines Eintragungsantrages gemäß § 13 GBO direkt eine wirksame Grundbucheintragung bewirken: der dafür gemäß § 20 GBO erforderliche Nachweis der Auflassung könnte erbracht werden und eine weitere Eintragungsbewilligung des Sicherungseigentümers ist nach herrschender Meinung (vergleiche RG 19.9.1933, RGZ (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Band) 141, 374, 376) nicht erforderlich.

151D. MEDICUS, Bürgerliches Recht, op. cit. in Fn. 101, Rn. 469.

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Ein Anwartschaftsrecht kann jedoch auch ohne eine bindende Auflassung mit nur einer ‘einfachen’ Auflassung entstehen, wenn zugunsten des Auflassungempfängers eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen wird. Durch die Eintragung erhält dieses Anwartschaftsrecht auch gemäß §§ 883 II, 888 I BGB Schutz vor einer anderweitigen Verfügung des Veräusserers.

Ebenso kann auch ohne die Konstruktion des Anwartschaftsrechts schon der schuldrechtlich vereinbarte Rückübertragungsanspruch als Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden und so vor Untergang durch gutgläubigen Erwerb geschützt werden.152

Mithin besteht die Möglichkeit, das Rückübertragungsrecht nach deutschem Recht vor Untergang zu schützen, so dass hier ein Verbot, anders als im schottischen Recht, nicht unmittelbar notwendig erscheint. Jedoch wird der Sicherungsgeber in Deutschland nicht von vornherein und nicht umfassend gesichert, es ist auch möglich, dass er auf eine Vormerkung verzichtet, wodurch seine Position in Bezug auf das Grundstück schwach wird. Das englische und schottische Recht gewähren somit einen umfassenderen Schutz für den Sicherungsgeber.

IV. GESAMTERGEBNIS UND AUSBLICK

Insgesamt ist festzustellen, dass die hier behandelten Regelungen in Bezug auf Immobiliarsicherheiten in Deutschland, England und Schottland Übereinstimmungen und Unterschiede aufweisen, wobei Unterschiede insbesondere auch zwischen dem englischen und dem schottischen Recht bestehen, wie beispielsweise bei der technischen Konstruktion der Immobiliarsicherheiten.

Die Unterschiede sind hierbei zum Teil auf Rechtsgebilde zurückzuführen, die außerhalb des Rechts der Immobiliarsicherheiten selbst liegen, und allgemein im Grundstücksrecht bzw. Sachenrecht zu finden sind, wie etwa das Gebilde der englischen ‘equitable interests in land’. Für das Projekt eines europäischen, vereinheitlichten Privatrechts ist dies ein nicht zu unterschätzendes Hindernis. Vor allem erscheint es derzeit noch nicht sehr wahrscheinlich, daß die Eigenarten der einzelnen Rechtsordnungen innerhalb eines vereinheitlichten Sachenrechts harmonisiert werden.153 Gegenwärtig ist daher in Bezug auf Grundpfandrechte vor allem

152A. WACKE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 4: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, § 873, Rn. 43; J. WILHELM,

Sachenrecht, op. cit. in Fn. 139, Rn. 1271. Bei Entstehung des § 925 II BGB wurde sogar insbesondere auf den Schutz der Interessen des Sicherungsgebers durch eine Vormerkung verwiesen, A. PFEIFER in K.-H. Gursky (Redakteur), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Drittes Buch: Sachenrecht (§§ 925 – 984), 13. Auflage, Sellier – de Gruyter, Berlin 1995, § 925 Rn. 92.

153Ob dies erstrebenswert ist mag hier dahin stehen.

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erstrebenswert, ein spezielles, für internationale Sachverhalte anwendbares Grundpfandrecht zu entwerfen, wie es bereits mit der ‘Eurohypothek’154 in Angriff genommen wurde.

In Bezug auf Rechtsklarheit und Übersichtlichkeit ist das englische Recht – nicht nur aus kontinantaleuropäischer Sicht155 – dem schottischen und deutschen unterlegen. Hierbei ist im deutschen Recht die klare Trennung von Pfandrechten an Grundstücken und Pfandrechten an sonstigen Rechten hervorzuheben. Ebenso trägt die zahlenmäßige Beschränkung der Grundpfandrechte und deren Regelung in einem Gesetz in Schottland und Deutschland zu einem besseren Verständnis und einer gesteigerten Übersichtlichkeit bei.

Die Unübersichtlichkeit im englischen Recht ist vor allem auf die verschiedensten equity-Regeln zurück zu führen, die allerdings notwendig waren, um Mißstände des common law auszugleichen.156 Für eine gesteigerte Rechtsklarheit müßte in England gegebenenfalls abschließend festgestellt werden, welche billigkeitsrechtlichen und common law Regeln weiterhin sachgerecht sind und diese müßten in einem Gesetz, wie dies in Deutschland und Schottland geschehen ist, systematisch geregelt werden. Ein solcher Gesetzesvorschlag wurde bereits 1991 durch die Law Commission vorgelegt. Er wurde bislang noch nicht umgesetzt.

154Siehe oben Fn. 12.

155So auch die Kritik von THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.3.

156J.G. RIDDALL, Introduction to Land Law, op. cit. in Fn. 23, S. 373.

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