учебный год 2023 / Schäper, Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland, oder Mortgage, charge und standard security versus Hypothek, Grundschuld und Sicherungsübereignung

dinglichen Rechten geschützt. Da die common law Rechte in einem noch weiteren Maße geschützt sind – hier ist grundsätzlich ein gutgläubiger Erwerb überhaupt nicht möglich – gibt es in England für einen abgeschlossenen Kreis an Rechten sogar noch einen weiteren Schutz, als den in Deutschland für die dinglichen Rechte gewährten.

Andererseits ist zu bemerken, dass in England der Kreis der billigkeitsrechtlichen Rechte durch zukünftige Rechtsprechung grundsätzlich erweitert werden kann, wenn dies auch eher unwahrscheinlich ist. Diese Möglichkeit begründet einen gewissen Gegensatz zu dem im deutschen Recht vorherrschenden Grundsatz des numerus clausus (‘Typenzwang’) im Sachenrecht und auch zu dem im Grundsatz abgeschlossenen Katalog von dinglichen Rechten im schottischen Recht.

Übereinstimmend gibt es dagegen in allen drei Rechtsordnungen ein umfassendes Nutzungsund Verfügungsrecht,47 von dem Befugnisse beziehungsweise mindere Rechte abgetrennt werden können. In diese letzte Kategorie fallen sowohl in England eine Art von Immobiliarsicherheit, als auch in Deutschland die Grundpfandrechte und in Schottland das dingliche Sicherungsrecht.

Als weiteres ‘dingliches’ Recht gibt es in England und Schottland das Pachtrecht (‘leasehold’/‘lease’), welches ein unbeschränktes Nutzungsund Besitzrecht gewährt. Hierbei könnte ein Äquivalent im deutschen Recht einerseits das früher bestellbare, jedoch durch das KontrollratsG 45, Artikel X 2 verbotene beziehungsweise schon bei der Entstehung des BGB nicht berücksichtigte und somit nicht mehr begründbare Erbpachtrecht gewesen sein,48 bei dem ebenfalls ein dingliches Nutzungsrecht an einem landwirtschaftlich genutzten Grundstück gewährt wurde.49

Weiterhin könnte das ‘leasehold’ mit dem deutschen dinglichen Erbbaurecht vergleichbar sein. Dieses ist ein dingliches Recht an einem Grundstück, mit dem Inhalt, auf diesem ein nach Erbauung im Eigentum der Erbauers befindliches Gebäude erbauen zu dürfen; durch dieses Recht wird von dem regelmäßigen Inhalt des Grundeigentums zum einen das Eigentum an den darauf befindlichen Gebäuden und zum anderen die faktische Nutzbarkeit des Grundstücks abgetrennt.50 Zwar wird bei beiden Rechten die Nutzbarkeit dem Rechtserwerber übertragen. Jedoch wird die Möglichkeit der Errichtung eines Gebäudes eher selten Bestandteil eines englischen oder schottischen Pachtvertrags.51 Diese Möglichkeit ist dagegen für einen Erbbau-

47F.H. LAWSON, ‘Common Law’, op. cit. in Fn. 17, Rn. 2-37.

48So U. BRINK & W. HABEL in W. Hadding & U.H. Schneider (Hrsg.), Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil IV: England, Duncker/Humblot, Berlin, 1980, S. 96, Rn. 249 et seq; C. VON BERNSTORFF, Einführung in das englische Recht, 2. Auflage, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 2000, S. 117.

49H. VON OEFELE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, ErbbauVO, § 1, Rn. 7.

50Ibidem, ErbbauVO, § 1, Rn.: 4.

51Für den gängigen Inhalt eines solchen Vertrags siehe E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 17, II, S. 386 et seq.

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vertrag wesentlich. Daher erscheinen die beiden Rechte jedenfalls nicht vollständig vergleichbar.52

Jedoch könnte die deutsche Miete beziehungsweise Pacht (§§ 535 et seq.

BGB) mit dem ‘leasehold’ vergleichbar sein. Zwar begründen diese Verhältnisse in Deutschland keine dinglichen, das heißt absoluten Rechte am Grundstück selbst, sondern nur den schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Eigentümer unter anderem auf Gebrauchsgewährung. Allerdings gilt dieser Anspruch gemäß §§ 566 I, 581 II BGB auch gegenüber einem neuen Eigentümer, egal ob er von dem Mietverhältnis Kenntnis hatte oder nicht. Außerdem wird dem Mieter, sofern er bei Besitzentzug in Besitz des Grundstücks war, ein Besitzschutz gemäß §§ 859-862, 869, 1007, 823, 858 BGB gewährt.53 Vergleicht man mithin den Schutz des englischen und schottischen Pächters mit dem des deutschen Mieters/Pächters, so haben beide gewisse dingliche Ansprüche gegenüber einem Besitzstörer. Da auch der Inhalt der besprochenen Rechte ähnlich ist, bei allen drei Rechten wird ein entgeltliches Nutzungsrecht an einem Haus oder einer Wohnung gewährt, erscheinen die englische und schottische Pacht und die deutsche Miete/Pacht zumindest teilweise vergleichbar.

III. INHALT UND ARTEN DER GRUNDPFANDRECHTE

Im Folgenden werden grundlegende Aspekte des Rechts der Immobiliarsicherheiten in den drei Ländern besprochen. Während es je nach Unterthema spezielle Interessenlagen gibt, ist bei allen Themen zu berücksichtigen, dass sowohl der Gläubiger als auch der Sicherheitsgeber und Dritte ein Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit haben. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die englische Law Commission in ihrem Working Paper von 1986 und ihrem Law Report von 1991 darauf hingewiesen hat, dass das englische Recht der ‘mortgages’ unnötig kompliziert sei (‘it is unnecessarily complicated’) und, dass es einen Zustand von Künstlichkeit und Komplexität erreicht habe, welcher heutzutage schwer zu rechtfertigen sei (‘it has achieved a state of artificialty and complexity that is now difficult to defend’).54 So kommentierte auch Lord Macnaghten 1904 das Recht der engli-

52Eine andere Auffassung hat C. VON BERNSTORFF, ‘Das Hypothekenrecht der EU-Staaten’, RIW

(Recht der internationalen Wirtschaft) 1997, S. 181 et seq., der das englische Pachtrecht ohne Einschränkung damit vergleicht.

53W. WEIDENKAFF in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, 63. Auflage, C.H. Beck, München 2004, Einf. v. § 535, Rn. 85.

54THE LAW COMMISSION, Working Paper No. 99: Land Mortgages, Her Majesty’s Stationary Office, London 1986, Rn. 3.1; THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land

– Land Mortgages, Her Majesty’s Stationary Office, London 1991, Rn. 2.1.

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schen Immobiliarsicherheiten mit: ‘no one, I am sure, by the light of nature ever understood an English mortgage of real estate’.55

1Technische Konstruktion der Grundpfandrechte

Bei der technischen Ausgestaltung der Grundpfandrechte geht es unter anderem darum, das Sicherungsinteresse des Gläubigers und das Nutzungsinteresse des Sicherheitsgebers in eine geeignete, möglichst passende Form zu bringen. Weiterhin ist zu beachten, dass der Sicherungsgeber das Interesse hat, dem Gläubiger nur solche Rechte zu gewähren, die dessen Sicherungsinteresse schützen, grundsätzlich möchte er dem Gläubiger nicht noch zusätzliche Rechte übertragen.

1.1Englische Rechtslage

In England gibt es mehrere Möglichkeiten, ein Grundstück als Sicherheit zu nutzen. Zu beachten ist hier allerdings die Besonderheit, dass es neben den Inhaberschaftsrechten (‘Eigentum’ – ‘freehold’ und ‘Pachtrecht’ – ‘leasehold’), noch billigkeitsrechtliche Rechte (‘equitable interests’) an Grundstücken gibt. Jeder Inhaber sowohl eines Inhaberschaftsrechts, als auch eines billigkeitsrechtlichen Rechts an einem Grundstück kann dieses Recht als Sicherheit nutzen; alle diese Sicherheiten werden als ‘mortgages and charges of land’56 (‘Grundstückssicherheiten’) bezeichnet.

Ein weiteres Merkmal besteht darin, dass es jeweils verschiedene Arten dieser ‘mortgages’ und ‘charges’ gibt: solche, die nach common law Regeln entstehen (‘legal mortgages and charges’) und solche, die nach Billigkeitsrecht entstehen (‘equitable mortgages and charges’). Hierbei kann ein Inhaberschaftsrecht durch common law und billigkeitsrechtliche ‘mortgages and charges’ als Sicherheit genutzt werden, ein billigkeitsrechliches Recht nur durch billigkeitsrechtliche ‘mortgages and charges’.

1.1.1Common law ‘mortgages and charges’

Common law ‘mortgages and charges’ an ‘freehold’57 können gemäß Section 85, subsection 1 LPA 1925 in zwei Arten entstehen. Zum einen kann das Grundstück an den Gläubiger verpachtet werden mit der Bestimmung, dass das Pachtrecht bei Rückzahlung der gesicherten Forderung erlischt. Dem Gläubiger wird hierbei also ein Inhaberschaftsrecht (‘estate’), das ‘leasehold’, übertragen, während der

55Samuel v. Jarrah Timber & Wood Paving Corp Ltd. [1904] AC 323, 326.

56Zum Beispiel E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 3-01 et seq., 5-01 et seq.

57Im Folgenden wird hauptsächlich auf die ‘mortgage of freehold’ eingegangen, da größtenteils sehr ähnliche Regelungen für die ‘mortgage of leasehold’ bestehen. Auf ‘mortgages and charges’ an ‘leaseholds’ wird nur teilweise unten in Teil III (3.1.1.) eingegangen.

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Sicherungsgeber das ‘geminderte’ Eigentumsrecht behält.58 Dies ist eine ‘mortgage by demise’.59

Zum anderen kann das Grundstück durch eine ‘legal charge’,60 ein Grundpfandrecht, belastet werden.

Zwar wird die ‘charge’ in der Praxis oft als Unterform der ‘mortgage’ bezeichnet, jedoch sind die beiden Konstruktionen grundsätzlich verschieden.61 Bei einer common law ‘mortgage’ wird nach englischer Vorstellung ein minderes Inhaberschaftsrecht (‘estate’) übertragen. Dagegen werden bei der ‘charge’ dem Gläubiger nur bestimmte Rechte über fremdes Land gewährt,62 während der Sicherungsgeber das komplette Inhaberrecht behält;63 das Grundstück wird somit nur mit einem minderen Recht, einem Pfandrecht ‘belastet’.

1.1.2Billigkeitsrechtliche ‘mortgages and charges’

Auch bei den billigkeitsrechtlichen ‘mortgages and charges’ gilt das eben Gesagte. Bei einer ‘mortgage’ wird grundsätzlich ein, von dem Grundstücksrecht des Sicherungsgebers (common law oder billigkeitsrechtliches Recht) abgespaltenes, minderes Teilrecht mit einem Recht auf Rückübertragung übertragen; bei der ‘charge’ wird kein Recht übertragen, sondern das Grundstücksrecht des Sicherungsgebers nur mit einem Pfandrecht belastet.64

Darüber hinaus wird bei der billigkeitsrechtlichen ‘mortgage’ über ein billigkeitsrechtliches Grundstücksrecht (‘equitable interest’) sogar der vollständige ‘equitable interest’ mit einem Recht auf Rückübertragung übertragen und nicht nur ein minderes Teilrecht.65

1.2Schottische Rechtslage

Mit dem Conveyancing and Feudal Reform (Scotland) Act 1970, Section 9, subsection 3,66 wurde die neu eingeführte ‘standard security’ die einzig mögliche Art

58P. JACKSON, ‘The need to reform the English law of mortgages’, in LQR (Law Quarterly Review) 94 (1978), S. 571 et seq., S. 578 et seq.

59Oder ‘demise for a term of years absolute subject to a provision for cesser on redemption’. In der Regel wird das Grundstück für 3.000 Jahre verpachtet, E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 2-10.

60‘Charge by deed expressed to be by way of legal mortgage’.

61C. HARPUM, The Law of Real Property, Sweet & Maxwell, London 2000, Rn. 19-005, 19-037.

62London County and Westminster Bank Ltd. v. Toimpkins [1918] 1 K.B. 515, 528, C. HARPUM,

The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-005, 19-037.

63E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, S. 34, Rn. 3-28.

64C. HARPUM, The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-037, E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 22, VII., (1) (a), S. 800.

65THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.19 mit weiteren Nachweisen.

66Im Folgenden Con. and Feud. Ref. (Sco) A 1970 genannt.

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der Immobiliarsicherheit.67 Sie ist eine ‘charge over heritable […] property’,68 das

heißt ein Pfandrecht an dem Grundstück.

1.3Deutsche Rechtslage

In Deutschland gibt es verschiedene Arten von gesetzlich zugelassenen Grundpfandrechten, das heißt von Möglichkeiten, ein Grundstück als Sicherheit zu verpfänden:69 die Hypothek, die Grundschuld und die Rentenschuld.70 Bei allen wird dem Gläubiger ein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück gewährt, während das Grundstück selbst vollständig im Eigentum des Sicherheitsgebers bleibt,71 der es grundsätzlich auch weiter nutzen kann.72

67Eine Ausnahme bilden die Sicherheiten über ‘entailed interests’, für die auch noch die alten Formen möglich sind. Diese ‘interests’ werden aber mit der Zeit verschwinden, da sie seit 1914 nicht mehr begründbar sind, so L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1,

S.332, 335, und werden daher auch nicht weiter in dieser Arbeit behandelt.

68<http://www.macdonaldhenderson.co.uk/jargon/standardsecurity.html> zuletzt abgerufen am 15.1.2004.

69J. BAUR & R. STÜRNER, Sachenrecht, op. cit. in Fn. 5, § 36, I., 2. Rn. 4, S. 385; für das Institut der Sicherungsübereignung als Sicherungsgeschäft siehe unten unter III.3.

70P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, Überbl v. § 1113, Rn. 1. Da die Rentenschuld eine Unterform der Grundschuld ist und in der Praxis sehr selten vorkommt, wird sie im Folgenden nicht gesondert behandelt, H.W. WESTERMANN (Begründer), fortgeführt von H.P WESTERMANN; K.-H. GURSKY & D. EICKMANN,

Sachenrecht: Ein Lehrbuch, op. cit. in Fn. 43, § 120, I 4., S. 831 et seq.

71P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, Einl v. § 854, Rn. 5.

72Hauptunterschied zwischen der Hypothek und der Grundschuld ist deren Verhältnis zu der zu sichernden Forderung: die Hypothek ist akzessorisch, das heißt sie ist eng mit der zu sichernden Hauptforderung verknüpft, was unter anderem in § 1113 I BGB seinen Ausdruck findet, wo ausdrücklich auf die Befriedigung des Hypothekengläubigers ‘wegen einer ihm zustehenden Forderung’ abgestellt wird. ‘Akzessorietät’ bedeutet in der vollständigsten Form, dass das Grundpfandrecht in Entstehung, Erlöschen, Umfang und Inhalt, Zuständigkeit und Durchsetzbarkeit von der zu sichernden Forderung abhängig ist, M. HABERSACK, ‘Die Akzessorietät’, op. cit. in Fn. 9, S. 857 et seq., S. 862 et seq. Allerdings wird, um die Akzessorietät zu mildern, in der Praxis häufig die Hypothek nicht für die Darlehensschuld, sondern für ein abstraktes Schuldversprechen gewährt, wobei umstritten ist, ob dies mit den §§ 305 et seq. BGB vereinbar ist, J. BAUR & R. STÜRNER, Sachenrecht, op. cit. in Fn. 5, § 36, III., 1., Rn. 76, S. 402. Zwar dient auch die Grundschuld in der Praxis überwiegend der Sicherung einer Forderung, H.W. WESTERMANN (Begründer), fortgeführt von H.P WESTERMANN; K.-H. GURSKY &

D.EICKMANN, Sachenrecht: Ein Lehrbuch, op. cit. in Fn. 43, § 114, II., 1.a., S. 807, jedoch wird sie grundsätzlich nicht mit diesem Sicherungsgrund verknüpft. Sie ist vielmehr ‘unabhängig’ von der Forderung, was zum Beispiel in § 1192 I BGB Niederschlag gefunden hat, wo ausdrücklich festgelegt wird, dass ‘die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt’. Weit verbreitet ist die sogenannte ‘Sicherungsgrundschuld’. Hier wird der Sicherungsgrund (zum Beispiel die bestimmte Forderung) in einem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag berücksichtigt. Dies hat unter anderem Auswirkungen auf die Durchsetzbarkeit des Grundschuldanspruchs, insbesondere können Einwendungen und Einreden, welche gegen die Forderung bestehen, unter

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1.4Vergleich

Sowohl in Deutschland und Schottland als auch teilweise in England – im Rahmen der ‘legal charge’ – wird das Grundstück für eine Immobiliarsicherheit nur mit einem beschränkten dinglichen Recht belastet. Im Gegensatz dazu wird bei der anderen englischen Form der Immobiliarsicherheit, der ‘legal mortgage’ ein minderes Inhaberschaftsrecht im Rahmen eines ‘Pachtverhältnisses’ übertragen.

Eine solche Übertragung eines Inhaberschaftsrechts wird in Deutschland nicht praktiziert. Außerdem ist dort, wie auch in Schottland, ein Pachtverhältnis als technisches Gerüst für Immobiliarsicherheiten nicht bekannt. Dagegen wird in der

Continue note 72

Umständer auch gegen den Grundschuldanspruch geltend gemacht werden. Allerdings ist bei der Grundschuld zu beachten, daß sie als dingliches Recht des Gläubigers nur durch einen schuldrechtlichen Vertrag beschränkt wird. Ein besonderes Interesse an der bei der Hypothek vorliegenden Abhängigkeit des dinglichen Rechts von der zu sichernden Forderung hat der Pfandrechtsgeber. Ihm ist daran gelegen, dem Gläubiger nur insoweit einen Anspruch aus dem Pfandrecht zu gewähren, als dessen Sicherungsbedürfnis besteht, M. HABERSACK, ‘Die Akzessorietät’, op. cit. in Fn. 9, S. 857 et seq., S. 863, wobei das Sicherungsbedürfnis nur besteht, wenn der Forderungsgläubiger einen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung hat und dieser vom Schuldner nicht erfüllt werden kann. Ein weiterer Vorteil der Akzessorietät ist, daß es bei Erlöschen der gesicherten Forderung keiner ausdrücklichen ‘Rückgewähr’ des Grundpfandrechts bedarf, welches ja mit dem Erlöschen der Forderung jedenfalls nicht mehr ausübungsfähig wird. Auch dies ist im Sinne des Sicherungsgebers. Andererseits hat der Sicherungsnehmer gegenläufige Interessen. Zum einen kommt es gerade im Verhältnis zu Banken häufig vor, dass zwar eine konkrete Forderung vom Forderungsschuldner beglichen wurde, jedoch zu dem Zeitpunkt schon wieder eine andere Forderung der Bank besteht und die Bank das dingliche Verwertungsrecht nun zur Sicherung dieser neuen Forderung nutzen möchte. Ist das Grundpfandrecht in jeder Hinsicht abhängig von der Forderung, für welche sie anfänglich konkret bestellt wurde, so geht es mit der Erfüllung des Forderungsanspruches unter. Der Bank müßte daher für jede neue Forderung ein neues Grundpfandrecht bestellt werden, was jeweils mit Kosten verbunden ist. Besteht jedoch ein von der jeweils zu sichernden Forderung unabhängiges Grundpfandrecht, so könnte die Bank das abstrakte dingliche Sicherungsrecht, welches, auch wenn die anfänglich zu sichernde Forderung erloschen ist, weiterhin bestehen bliebe, nun zur Sicherung der neuen, anderen Forderung nutzen. Ein rangwahrender ‘Forderungsaustausch’ ist dadurch unproblematisch möglich, R. STÜRNER, ‘Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und Abstraktheit und die europäische Zukunft’, op. cit. in Fn. 10, S. 377-388, S. 380. Schließlich bietet ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht Vorteile für das Reservieren einer günstigen Rangstelle, sowie zur Geheimhaltung des Gläubigers. Für weitere Vorteile siehe O. STÖCKER, Die Eurohypothek, op. cit. in Fn. 11, S. 41 et seq. Allerdings muß hierbei bedacht werden, daß der Sicherungsnehmer bei einer Grundschuld mehr erhält, als sein Sicherungsinteresse erfordert, er erhält ein im Umfang nicht durch die gesicherte Forderung beschränktes also unbeschränktes dingliches Recht am Grundstück. Diese Besserstellung des Gläubigers hat in der Rechtswirklichkeit dazu geführt, daß heute etwa achtzig Prozent der Grundpfandrechte als Grundschulden bestellt werden, obwohl das Gesetz die Hypothek durch ihre vorangestellte und ausführliche Regelung als Regelform vorsieht, H.W. WESTERMANN (Begründer), fortgeführt von H.P WESTERMANN; K.-H. GURSKY & D. EICKMANN, Sachenrecht: Ein Lehrbuch, op. cit. in Fn. 43, § 92, I., S. 680; J. BAUR & R. STÜRNER, Sachenrecht, op. cit. in Fn. 5, § 36, II., 1., Rn. 59, S. 398.

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englischen Literatur und Rechtsprechung oft verstärkt darauf hingewiesen, dass wesentliches Merkmal der ‘mortgages’ im allgemeinen die Übertragung eines – heute teilweise minderen – Inhaberschaftsrechts (‘property right’) ist (‘conveyance of land’).73 Dies spiegelt sich auch in den rechtlichen Regelungen wider.74

Die englische Konstruktion weicht also von der deutschen und schottischen ab. Fraglich ist, ob diese englische Konstruktion das Sicherungsund Nutzungsinteresse der Beteiligten in eine passende Form bringt oder ob nicht die in Deutschland und Schottland vorgegebene Form eines beschränkten Grundpfandrechts eine angemessenere Konstruktion ist.

Die Gestalt der ‘mortgage by demise’ hat historische Gründe: 1925 war sie ein guter Mittelweg75 zwischen der vollständigen Abschaffung der bis dahin üblichen Immobiliarsicherheit durch Eigentumsübertragung (Übertragung des ‘fee simple’) einerseits und dem Etablieren der ‘charge’ als neuem Sicherungsmittel andererseits. Jedoch bringt ihre grundsätzliche Gestalt als ‘Pachtverhältnis’ Regelungen mit sich, die nicht auf die bei Sicherungsgeschäften vorliegende Interessenverteilung passen: so hat der Gläubiger als ‘Pächter’ zum Beispiel im Grunde ein Besitzrecht,76 welches aber der Interessenlage nach grundsätzlich dem Grundstückseigentümer zustehen sollte; auch werden bei Pachtverträgen regelmäßig dem Mieter, hier also dem Gläubiger, Reparaturund Versicherungspflichten bezüglich des Grundstücks übertragen. Solche Pflichten hat aber nach der bei Sicherungsgeschäften vorliegenden Interessenlage vielmehr der Grundstückseigentümer gegenüber dem Gläubiger.77

Diese und andere Aspekte müssen im englischen Recht durch Sonderregeln an die

73Santley v. Wilde [1899] 2 Ch. D. 474, 474; E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 1-05; C. HARPUM, The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-001.

74So bei der ‘mortgage by demise’, bei der ein Inhaberschaftsrecht (‘leasehold’) übertragen wird und bei der ‘equitable mortage’, bei der sogar das vollständige Recht und nicht nur ein Teilrecht übertragen wird. Darüber hinaus wird durch die Fiktion der S. 87 ss. 1 LPA (1925) auch der ‘legal chargee’ so behandelt, als ob er ein Inhaberschaftsrecht (‘legal estate’) erhalten hätte: der ‘legal chargee’ erhält ‘the same protection, powers and remedies […] as if he had a legal estate vested in him’, P. JACKSON, ‘The need to reform the English law of mortgages’, op. cit. in Fn. 59, S. 571 et seq., S. 576, auch THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.18, 2.7.; C. HARPUM, The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-037. Ebenso werden auch dem ‘equitable mortgagee’ der restlichen ‘equitable mortgages’ dieselben Rechte wie einem ‘legal mortgagee’ gewährt; dadurch wird auch hier auf die Übertragung eines Inhaberschaftsrechtes als ‘rechtliche Grundform der mortgages’ verwiesen, P. JACKSON, ‘The need to reform the English law of mortgages’, op. cit. in Fn. 59, S. 571 et seq., S. 576; THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.18.

75Ibidem, Rn. 2.18.

76Four Maids Ltd. v. Dudley Marshall (Properties) Ltd. [1957] Ch. D. 317, 320; P. JACKSON, ‘The need to reform the English law of mortgages’, op. cit. in Fn. 59, S. 571 et seq., S. 577.

77THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.18.

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Interessenlage angeglichen werden, was jedoch wiederum zu der bemängelten Kompliziertheit des englischen Rechts beiträgt.

Das beschränkte Grundpfandrecht dagegen ist ausschließlich als Kreditsicherheit entstanden und berücksichtigt dadurch in weitem Maße von vornherein die besondere Interessenlage: da die Grundpfandrechte im deutschen Recht als besitzlose beschränkte dingliche Rechte geregelt sind, bleibt der Eigentümer bei ihnen in der Regel in Besitz des Grundstückes. Weiterhin schützen zum Beispiel die §§ 1133-1135 BGB den Hypothekengläubiger gegen Verschlechterung der wichtigsten Haftungsgegenstände durch Handlungen des Eigentümers, Dritter oder durch Naturereignisse nach Hypothekenbestellung.78

Daher erscheint eine Immobiliarsicherheit in Form eines Pfandrechts, bei dem kein Inhaberschaftsrecht (‘legal estate’) übertragen wird, sondern das Land nur belastet wird und die Rechte und Pflichten der Beteiligten in speziellen pfandrechtlichen Normen geregelt sind, vorzugswürdig.79

Bereits als einen Schritt in diese Richtung kann man die Entwicklung der englischen Rechtspraxis sehen, in der die ‘mortgage by demise’ kaum noch genutzt und die ‘legal charge’ bevorzugt wird.80

Auch die Konstruktion der ‘equitable mortgage’ über einen ‘equitable interest’, bei der das gesamte ‘equitable interest’ als Sicherheit übertragen wird, hat ihre Wurzeln in der Praxis vor 1925. Ihr Nachteil ist, dass dem Gläubiger im Grundsatz sämtliche Nutzungsund Verfügungsrechte über das ‘equitable interest’ übertragen werden, obwohl er das Interesse hat, letzteres nur im Falle der Nichtrückzahlung der gesicherten Forderung zu verkaufen und mit dem Erlös seine Forderung zu begleichen; ihm wird also zu viel übertragen. Als Folge gleicht das Recht diese Bevorteilung des Gläubigers durch verschiedene Sonderregeln aus, was wiederum zu der Kompliziertheit des Rechts der ‘mortgages’ beiträgt.81 Jedoch ist zu beachten, daß es auch im deutschen Recht mit der Grundschuld eine Sicherungsart gibt, bei der dem Gläubiger zu viel übertragen wird: er erhält ein dingliches Recht, welches nur durch einen schuldrechtlichen Vertrag an die zu sichernde Forderung gebunden ist.

Im Ergebnis aber erscheinen die im BGB beziehungsweise im Con. and Feud. Ref. (Sco) A 1970 speziell geregelten, beschränkten Grundpfandrechte im Vergleich mit den englischen Konstruktionen der teilweisen oder vollständigen Übertragung von Inhaberschaftsrechten grundsätzlich als sachgerechter. Durch die spezielle und

78P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 1135, Rn. 1.

79So auch THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.18; ähnlich P. JACKSON, ‘The need to reform the English law of mortgages’, op. cit. in Fn. 59, S. 571 et seq., S. 589.

80E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, S. 21, Rn. 3-04, THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.13.

81Ibidem, Rn. 2.19.

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einheitliche Regelung in einem bestimmten Abschnitt wird das Recht außerdem klarer und übersichtlicher, wenn auch die vielen speziellen, dort angesiedelten Regelungen im deutschen Recht vielleicht den Nachteil einer ‘zu umfassenden und ausführlichen’ Regelung haben.82

2Die englischen billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechte an ‘legal interests in land’

In England wird in besonderen Situationen das Interesse des Gläubigers geschützt, ein Recht an einem Grundstück zu erlangen, obwohl eine Sicherheit letztendlich (noch) nicht bestellt wurde. Fraglich ist, ob dieses Interesse in Deutschland83 gleichermaßen geschützt wird. In England gibt es neben den common law ‘mortgages and charges’ für solche Situationen drei Arten von billigkeitsrechtlichen (‘equitable’) Sicherungsrechten über Inhaberschaftsoder andere common law Rechte, die billigkeitsrechtlichen ‘mortgages and charges’.84 In Deutschland gibt es dagegen neben den besprochenen Grundpfandrechten jedenfalls unter der Kategorie ‘Immobiliarsicherheiten’ keine weiteren Belastungsmöglichkeiten. Es wäre jedoch möglich, dass diese Fallkonstellationen dort durch andere Rechtsnormen geregelt werden und schließlich das gleiche Ergebnis erreicht wird.

Das, was oben allgemein zu billigkeitsrechtlichen Rechten gesagt wurde, gilt auch in Bezug auf ‘mortgages’, muß jedoch für die billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechte etwas konkretisiert werden:85 Einerseits binden sie in jedem Fall den Vertragspartner. Um eine Drittwirksamkeit zu erlangen, müssen allerdings andererseits entweder die Grundstücksurkunden (‘title deeds’) übergeben werden, oder das Sicherungsrecht muß in das entsprechende Register eingetragen werden.86

Jedenfalls wird für ihre ‘dingliche Wirkung’ teilweise ein gesonderter Akt benötigt. Weiterhin ist festzustellen, dass der billigkeitsrechtlich gesicherte Gläubiger, wie auch der Inhaber eines common law Sicherungsrechts, für die Verwertung des

Grundstücks (zumindest) ein ‘right to foreclosure’ hat: er kann eine ‘foreclosure

82Insgesamt regeln sämtliche Paragraphen von § 1113 bis § 1203 BGB die Grundpfandrechte.

83Eine Behandlung des schottischen Rechts war hier nicht möglich.

84Es gibt noch eine vierte Art von billigkeitsrechtlichem Sicherungsrecht, die ‘equitable morgage or charge’ an einem ‘equitable interest’. Diese schützt jedoch vielmehr das Interesse des Gläubigers, jegliche Rechte, die einen materiellen Wert haben, als Sicherheit nutzen zu können. Da dieses Interesse auch bei den ‘mortgages over leasehold’ behandelt wird, wird diese Art der ‘equitable mortgage/charge’ unten unter Teil III, 3.2., behandelt. Nichtsdestotrotz gilt auch für diese Untergruppe das Folgende.

85C. HARPUM, The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-195.

86E.P. ELLINGER, E. LOMNICKA & R.J.A. HOOLEY, Modern Banking Law, op. cit. in Fn. 8, S. 740; P. BIRKS, English Private Law. Volume I, Oxford University Press, Oxford 2000, Rn. 5.15, nach dem eine billigkeitsrechtliche mortgage über ein billigkeitsrechtliches Grundstücksrecht nicht registrierungsfähig ist; C. STEVEN, Immobiliarsicherheiten im englischen und deutschen Recht, op. cit. in Fn. 34, S. 107, 44 et seq.

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action’ vor Gericht bringen. Durch Gerichtsbeschluß wird dann der grundsätzlich bestehende billigkeitsrechtliche Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (‘equitable right to redeem’) gesperrt und der Gläubiger erhält das uneingeschränkte common law oder billigkeitsrechtliche Recht.87 Dadurch erhält der Gläubiger (‘mortgagee’) das vollständige Inhaberschafts – oder andere common law Grundstücksrecht, (‘legal estate’/‘interest’). Bei billigkeitsrechtlicher ‘mortgage’ über ein billigkeitsrechtliches Recht (‘equitable interest’) ist als Folge das letztere nicht mehr durch ein Rückerlangungsrecht des Sicherungsgebers eingeschränkt.88 Auch können die Gläubiger einen gerichtlichen Verkauf des Grundstücks, gemäß Section 91, subsection 2, LPA 1925 und teilweise die Entstehung einer ‘legal mortgage’ durch Gerichtsbeschluss beantragen.89 Ein ‘equitable chargee’ hingegen kann nur den gerichtlichen Verkauf des Grundstücks beantragen.90 Alle ‘equitable mortgagees’/ ‘chargees’ erhalten mithin schon durch die Entstehung der ‘equitable mortgage’/ ‘charge’ Verwertungsrechte.

2.1Die englische billigkeitsrechtlich ‘mortgage’ durch ‘informal agreement to create a legal mortgage’ oder durch ‘informal legal mortgage’

2.1.1Englische Rechtslage

Einerseits kann eine billigkeitsrechliche ‘mortgage’ an einem Inhaberschaftsoder einem anderen gesetzlichen Grundstücksrecht durch die Einigung über die Gewährung einer ‘legal mortgage’, ohne die sich daran anschließende ‘wirkliche’ Gewährung entstehen (‘a formal agreement to create a legal mortgage’).91 Eine zweite Art einer ‘equitable mortgage’ an einem common law Grundstücksrecht entsteht, wenn eine ‘legal mortgage’ begründet werden sollte, hierbei jedoch die

87E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 16-90 m.w.N., 16-91, 16120; D. KEENAN, Smith & Keenan’s English Law, 13. Auflage, Longman, Harlow (u.a.) 2001, S. 578; U. BRINK & W. HABEL in W. Hadding & U.H. Schneider (Hrsg.), Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, op. cit. in Fn. 49, S. 118 et seq., Rn. 320 et seq.

88P. BIRKS, English Private Law, op. cit. in Fn. 87, Rn. 5.43, Fn. 154.

89S. 90, subsection 1 LPA 1925; E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 16-121; M. HAPGOOD, Paget’s Law of Banking, op. cit. in Fn. 4, S. 614 et seq.; die ‘legal mortgagees/chargees’ haben darüber hinaus noch weitere Rechte, für deren Ausübung nicht ein Gericht angerufen werden muß.

90E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 16-126.

91THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.8. Bis 1989 war auch die Übergabe der ‘title deeds’ mit einer nur mündlichen Einigung ausreichend, dies ist heute wegen S. 2 Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act (1989) [LP (Misc. Prov.) A (1989)] nicht mehr möglich, E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 5-06.

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