учебный год 2023 / Schäper, Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland, oder Mortgage, charge und standard security versus Hypothek, Grundschuld und Sicherungsübereignung

formelle Voraussetzung der Begründung durch ‘deed’92 nicht beachtet wurde (‘an informal mortgage’).93 Es muß dabei jeweils des weiteren die vertragsgemäße Erfüllung der Einigung verlangt werden können,94 was dann der Fall ist, wenn das Darlehen vom Gläubiger ausgezahlt wurde.95 In beiden Formen wird der Gläubiger ‘in equity’ so behandelt, als ob er eine ‘legal mortgage’, das heißt einen ‘leasehold interest’ erhalten hätte.96

2.1.2Deutsche Rechtslage und Vergleich

Für die Behandlung der ‘equitable mortgage’ durch ‘informal agreement to create a legal mortgage’ wird auf Kapitel 2.2.2. verwiesen.

In England wird es als billig empfunden, Verwertungsrechte am Grundstück unter Mitwirkung eines Gericht entstehen zu lassen, wenn bei der gewollten Bestellung einer ‘legal mortgage’ die formelle Voraussetzung der Einigung in Form einer ‘deed’ nicht beachtet wurde.

Dies findet in Deutschland keine Entsprechung, da weder die Einigung im Sicherungsvertrag, vergleiche §§ 311, 311b BGB, noch die dingliche Einigung einer besonderen Formvorschrift unterliegt, § 873 I BGB.

2.2Die englische billigkeitsrechtliche ‘charge’

2.2.1Englische Rechtslage

Weiterhin kann eine billigkeitsrechtliche (‘equitable’) ‘charge’ über ein common law

Grundstücksrecht, wie auch über ein billigkeitsrechtliches Recht (‘equitable estate’/ ‘interest’) entstehen. Dazu muß der Sicherheitsgeber nur seine Intention demonstrieren, das Grundstück für die nachrangige Begleichung einer Schuld zur Verfügung zu stellen. Auf eine Auszahlung des Darlehens o.ä. kommt es nicht an. Diese Sicherheit bringt dem Inhaber aber weniger Rechte als die ‘equitable mortgage’.97

92Damit eine ‘deed’ vorliegt, muß gemäß S. 1 LP (Misc. Prov.) A (1989) aus der Einigungsurkunde klar hervorgehen, dass der Aussteller (Mortgagegeber) eine Urkunde ausstellen will, weiterhin muss sie von dem Aussteller – ein Handeln des Vertreters ist auch möglich, S. 1, ss. 3, (a) II LP (Misc. Prov.) A (1989) – im Beisein eines Zeugen unterzeichnet werden und sie muß mit der geäußerten Absicht, durch diese Urkunde verpflichtet zu sein, übergeben werden. Hierbei gelten Sonderregeln für Unternehmen.

93S.H. GOO, Sourcebook on Land Law, 3. Auflage, Cavendish Publishing Ltd., London 2002, S. 820 et seq.

94Anstatt eines Schadensersatzanspruches, welcher bei blosser Vertragsverletzung gefordert werden kann.

95THE LAW COMMISSION, Working Paper No. 99: Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.7.

96THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.11.

97S.H. GOO, Sourcebook on Land Law, op. cit. in Fn. 94, S. 822, E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 22, III., B., (4)., S. 731.

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2.2.2Deutsche Rechtslage und Vergleich

Es wird in England als billig empfunden, gewisse Verwertungsrechte am Grundstück mit gerichtlicher Mitwirkung entstehen zu lassen, wenn eine Einigung über die zukünftige Gewährung einer ‘legal mortgage’ vorliegt und das Darlehen vom Gläubiger ausgezahlt wurde, letztendlich aber eine ‘legal mortgage’ nicht bestellt wurde (‘equitable mortgage’ durch ‘informal agreement’). Ähnlich wird die Situation behandelt, in welcher der Sicherheitsgeber nur seine Intention demonstriert, das Grundstück als Grundpfand zur Verfügung zu stellen, eine Auszahlung des Darlehens aber nicht stattgefunden hat und nicht erforderlich ist (‘equitable charge’). Fraglich ist nun, ob auch in Deutschland in solchen Situationen gewisse Rechte für den Gläubiger entstehen.

Im deutschen Recht wird zwischen der formlosen Sicherungsabrede beziehungsweise dem Sicherungsvertrag, welcher die Pflicht begründet, ein Grundpfandrecht zu bestellen98 und der Grundpfandrechtsbestellung, welche selbst eine Einigung, dass ein Grundpfandrecht bestellt werden soll, beinhaltet, unterschieden.99 Zu der letztgenannten dinglichen Einigung muß jedoch noch die Eintragung in das Grundbuch hinzukommen, damit ein dingliches Recht am Grundstück entsteht. Allein begründet keine der Einigungen ein dingliches Recht am Grundstück beziehungsweise Verwertungsrechte.

Der Sicherungsvertrag selbst begründet allerdings einen einklagbaren Anspruch des Gläubigers auf Vertragserfüllung, das heißt auf Bestellung eines Grundpfandrechts100 beziehungsweise bei fehlender Eintragung auf Eintragung. Sofern der Schuldner (Grundstückseigentümer) diesen Pflichten nicht nachkommt, können sie gerichtlich durchgesetzt werden. Insbesondere kann die Willenserklärung zur dinglichen Einigung und die Eintragungsbewilligung im Sinne der §§ 19, 20 Grundbuchordnung101 gemäß § 894 Zivilprozeßordnung102 durch ein rechtskräftiges

98W. JÄCKLE, ‘Die Sicherungsgrundschuld bei Störungen des Kreditverhältnisses’, JZ (1982), S. 50 et seq., S. 52; M. WOLF, Sachenrecht, 20. Auflage, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 2004, Rn. 952.

99Weiterhin gibt es sowohl bei der Hypothek als auch bei der Grundschuld noch den Darlehensvertrag, U. BÜDENBENDER, ‘Grundsätze des Hypothekenrechts’, JuS (Juristische Schulung) 1996, S. 665 et seq., S. 668 et seq.; I. LAMB, ‘Die Sicherungsgrundschuld’, JA

(Juristische Arbeitsblätter) 1987, S. 1 et seq., 2 et seq.; P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 1113, Rn. 4.

100W. JÄCKLE, ‘Die Sicherungsgrundschuld bei Störungen des Kreditverhältnisses’, op. cit. in Fn. 99, S. 50 et seq., S. 52; H. WOLFSTEINER in K.-H. Gursky (Redakteur), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Drittes Buch: Sachenrecht, §§ 1113-1203, Neubearbeitung 2002, Sellier – de Gruyter, Berlin 2002. Vorbem zu §§ 1191 et seq., Rn. 29 et seq.; D. MEDICUS, Bürgerliches Recht, 19. Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin (u.a.), 2002, Rn. 496 verweist hierbei auf den Darlehensvertrag.

101Im Folgenden GBO genannt.

102Im Folgenden ZPO genannt.

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Urteil fingiert werden,103 wodurch die Eintragung eines Grundpfandrechts in das Grundbuch möglich wird und so das gewünschte Grundpfandrecht schließlich entsteht.

Im Ergebnis kann demnach der Gläubiger auch nach deutschem Recht gegebenenfalls gegen den Willen des Sicherungsgebers ein dingliches Recht an dem Grundstück erlangen, sofern ein Sicherungsvertrag abgeschlossen wurde, der einen wirksamen und durchsetzbaren Anspruch des Gläubigers begründet.

Grundsätzlich bestehen mithin sowohl in England als auch in Deutschland Möglichkeiten für den Gläubiger, auch bei nicht vollständiger Pfandrechtsgewährung durch den Sicherungsgeber Verwertungsrechte an dem Grundstück zu erhalten.

Weiterhin besteht eine gewisse Ähnlichkeit darin, dass sowohl in England als auch in Deutschland eine bloße Einigung kein ‘dingliches’ Recht am Grundstück bewirkt. Eine dingliche Wirkung wird hierbei in beiden Ländern nur durch eine Eintragung oder eine andere Form von Publizitätshandlung begründet.

Unterschiedlich ist allerdings, dass in England die billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechte als Rechte über Grundstücke auch schon ohne eine solche Handlung durch eine bloße schuldrechtliche Einigung entstehen und das englische Gericht nur bei der Ausübung der schon entstandenen Rechte mitwirken muß. Die Eintragung beziehungsweise die Übergabe der Grundstücksurkunden ist nicht konstitutiv für die Entstehung eines Rechts an einem Grundstück beziehungsweise des billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechts, sondern nur für ihre Drittwirksamkeit.104

In Deutschland entsteht das Grundpfandrecht dagegen erst mit der Eintragung. Zwar kann der Gläubiger diese bei Vorliegen eines Sicherungsvertrages selbständig bewirken, jedoch hat er bis zur Eintragung keine Rechte am Grundstück selbst und auch keine Verwertungsrechte, weder gegenüber dem Sicherungsgeber noch gegenüber Dritten.105 Das gerichtliche Urteil hat daher eine andere Funktion

103A. WACKE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, § 873, Rn. 31 mit weiteren Nachweisen; K.-H. GURSKY in K.-H. Gursky (Redakteur), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Drittes Buch: Sachenrecht, Einleitung zum Sachenrecht, §§ 854-882, Neuauflage 2000, Sellier – de Gruyter, Berlin 2000,

§873, Rn. 224; dies widerspricht auch nicht dem Sinn und Zweck des § 873 II BGB, R. ERTL in K.H. Gursky (Redakteur), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Drittes Buch: Sachenrecht, Einleitung zum Sachenrecht, §§ 854-882, J. Schweitzer Verlag KG Walter de Gruyter & Co., Berlin 1989, 12.A., § 873, Rn. 101; auch in England kann ein gerichtliches Geoder Verbot durch ‘Ersatzvornahme’ vollstreckt werden, J. BUNGE, Das englische Zwangsvollstreckungsrecht: Eine systematische Darstellung mit einem Grundriss des englischen internationalen Zivilprozessrechts und einer Auswahlbibliographie, Duncker & Humblot, Berlin, 1979, § 42, S. 59.

104So auch C. STEVEN, Immobiliarsicherheiten im englischen und deutschen Recht, op. cit. in Fn. 34, S. 107, 116.

105Eine Sicherheit für die Bestellung eines Grundpfandrechts kann der Gläubiger jedoch grundsätzlich durch eine Vormerkung seines Anspruchs auf Bestellung eines Grundpfandrechtes gemäß

§883 BGB erlangen.

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als in England. Grund hierfür ist die strikte Trennung von schuldrechtlichen Rechten und Sachenrechten im deutschen Recht und die das Sachenrecht dominierenden Prinzipien. Während schuldrechtliche Rechte in verschiedenen Arten entstehen können, nur gegenüber bestimmten Personen gelten und daher auch nicht durch einen Publizitätsakt publik gemacht werden müssen, können Rechte an Sachen nur in den im Gesetz vorgesehenen Arten entstehen (‘Typenzwang’), sind immer gegen jedermann wirksam (‘Absolutheitsprinzip’) und müssen daher durch einen Publizitätsakt (‘Publizitätsprinzip’) begründet werden.106 Durch diese Maximen des deutschen Sachenrechts wurde Rechtsklarheit und Rechtseinheitlichkeit in Bezug auf die Immobiliarsachenrechte geschaffen: es gibt nur eine beschränkte Anzahl von möglichen Rechten an Sachen, sie sind generell gegen jedermann wirksam, ihr Umfang ist im Gesetz genau niedergelegt und durch das generell gültige Publizitätsprinzip entsteht allgemeine Rechtssicherheit bezüglich der bestehenden Rechte an einer bestimmten Sache.

In England dagegen gibt es eine solche strikte Trennung zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Rechten nicht. Weiterhin herrschen dort nicht allgemein im Sachenrecht die oben genannten Prinzipien. Zwar ist auch in England die Unterscheidung zwischen ‘real’, also dinglichen, und ‘personal rights’, also nur schuldrechtlichen Rechten, bekannt.107 Jedoch gibt es zum Beispiel die hier gezeigten ‘Sachenrechte’, die ‘equitable interessts in land’, die das Grundstück in gewisser Weise einer Person zuordnen,108 aber dennoch nur gegen einen bestimmten Verpflichteten gültig sind. Auf die Unterscheidung ob Drittwirksamkeit besteht oder nicht kommt es daher bei der Entscheidung, ob ein Recht in Bezug auf eine Sache entstanden ist, nicht an. Diese Frage wird vielmehr ausgegliedert und selbständig behandelt.

Im konkreten Fall könnte man die Ansicht vertreten, dass das englische Recht dadurch gerechter wird: wenn ein Gläubiger aus einem Vertrag das Recht erhält, sich aus einem Grundstück zu befriedigen, soll er dies auch direkt durchführen können. Ob er einen solchen Anspruch dagegen auch gegenüber anderen geltend machen kann, ist ein anderes Problem. Andererseits wird das englische Recht durch diese Unterteilungen auch unübersichtlicher: es ist nicht direkt ersichtlich, wer ein Recht über das Grundstück hat, welchen Inhalt dieses hat und gegen wen es durchsetzbar ist.

Zwar kommt es im Grunde auch im englischen Recht auf eine Publizität an, aber nur bei der Frage der Durchsetzbarkeit des in jedem Fall entstandenen Rechts. Dadurch ist zwar dort, wo es wichtig ist, auch in England Publizität erforderlich.

106M.E. RINNE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 41, Einl. zu Band 6, Rn. 10 et seq.

107Siehe oben unter Teil II, 1.

108Diese Definition von ‘Sachenrecht’: F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Einl. zu Band 4, Rn. 1.

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Verglichen mit den Regelungen des deutschen Rechts mangelt es in England aber an einer klaren Einteilung. Die nicht vorhandene generelle Unterscheidung zwischen schuldrechlichen und dinglichen Rechten und die Tatsache, dass gewisse sachenrechtliche Prinzipien nicht allgemein gelten, wird durch andere Unterteilungen und Sonderregelungen ersetzt. Diese sind aber kaum strukturiert und geordnet. Dadurch werden teilweise zwar in England und Deutschland ähnliche Prinzipien und Grundentscheidungen aufgestellt, so zum Beispiel eine geforderte Publizität, jedoch wirkt das englische Recht etwas komplizierter und unübersichtlicher.

Ein weiterer Unterschied ist, dass es im deutschen Recht nicht entscheidend ist, ob der Gläubiger das Pfandrecht durch freiwillige Willenserklärung von dem Eigentümer oder durch gerichtliches Urteil erlangt hat, er erhält immer dieselben Rechte. In England erhält der Inhaber eines billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechts dagegen weniger Rechte als der eines common law Sicherungsrechts.

Schließlich wird der einklagbare schuldrechtliche Anspruch in Deutschland nicht als ein eigenständiges, billigkeitsrechtliches Grundpfandrecht bezeichnet. Vielmehr findet die Tatsache, dass ein solches aufgrund von Gerichtshandlungen auch aus einer schuldrechtlichen Verpflichtung entstehen kann, im Rahmen der gerichtlichen Durchsetzung von schuldrechtlichen Ansprüchen behandelt.

Auch diese letzten beiden Aspekte fördern in Deutschland eine gute Verständlichkeit, während in England besondere und vertiefte Kenntnis der Rechtsmaterie erforderlich ist. Diese strukturellen Unterschiede haben zum Teil auch unterschiedliche Wertungen zur Folge: Während der englische Schuldner durch einen bloßen Vertrag beziehungsweise eine bloße Einigung schon ein Recht über das Grundstück und ein Verwertungsrecht erhält, entstehen solche in Deutschland erst durch die gerichtliche Durchsetzung des Vertrages.

2.3Teilergebnis

Durch die drei Formen der billigkeitsrechtlichen ‘mortgages and charges’ an ‘legal interests’ wird zum einen das Interesse des Gläubigers berücksichtigt, trotz formeller Fehler bei Begründung des Grundpfandrechtes ein Verwertungsrecht an dem Grundstück zu erlangen. Ebenso wird das Interesse des Gläubigers geschützt, ein Grundpfandrecht am Grundstück zu erhalten, obwohl eine ‘legal mortgage’/‘charge’ durch den Sicherungsgeber (noch) nicht begründet wurde.

Da es in Deutschland jedenfalls für die Einigung zur Bestellung eines Grundpfandrechtes keine Formvorschriften gibt, muß dort das erste Interesse auch nicht geschützt werden. Das zweite Interesse wird auch in Deutschland geschützt, jedoch weniger umfassend. Insbesondere benötigt man dort schon zur Erlangung von Verwertungsrechten eine Eintragung in das Grundbuch und eine gerichtliche Beteiligung. Für die Ausübung der Verwertungsrechte muß außerdem ein weiteres Mal ein Gericht beteiligt werden. Es ist dort daher aufwendiger, Verwertungsrechte zu erlangen.

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Schließlich ist zu beachten, dass die drei besprochenen englischen Sicherungsrechte im Grunde dieselbe Funktion haben – durch sie wird gewährleistet, dass eine nicht vollständige Pfandrechtsgewährung nicht zur Anspruchslosigkeit des Gläubigers führt. Da auch ihre Rechtsfolgen nur gering variieren, erscheint es deshalb möglich, sie auf eine Art zu reduzieren.109

3Verpfändbarkeit von anderen Rechten an Grundstücken

Grundsätzlich hat jeder Sicherungsgeber das Interesse, neben der Nutzung von dem allumfassenden Nutzungsund Verfügungsrecht als Sicherheit, möglichst auch alle weiteren, ihm zur Verfügung stehenden Rechte in Bezug auf ein Grundstück als Sicherheit gewähren zu können. Während solche Sicherheiten in Deutschland kaum ein Rolle spielen, werden sie von der englischen Literatur ausführlich unter dem Thema ‘Immobiliarsicherheiten’ behandelt. Ihnen kann daher eine gewisse Bedeutung im englischen Recht nicht abgesprochen werden.

3.1 Mietund Pachtrechte/‘leasehold’

3.1.1Englische Rechtslage

In diesem Sinne kann in England, neben den ‘mortgages’ an dem umfassenden Inhaberschaftsrecht ‘freehold’ auch eine ‘legal mortgage’ an dem minderen Inhaberschaftsrecht ‘leasehold’ bestellt werden (‘legal mortgage of leasehold’).110

Der Pächter kann mithin eine ‘mortgage’ an seinem Pachtrecht gewähren. Als Sicherheit dient das Pachtrecht, welches im Falle der Nichtrückzahlung des Darlehens verkauft werden kann.111 Es ist für die Bestellung allerdings die Einwilligung des Eigentümers notwendig.112

3.1.2Schottische Rechtslage

Die ‘standard security’ kann über Eigentum, aber auch über andere Rechte, unter anderem über ein Mietrecht gewährt werden.113

109So auch THE LAW COMMISSION, Law Report No. 204: Transfer of Land – Land Mortgages, op. cit. in Fn. 55, Rn. 2.13.

110Hierbei wird gemäß S. 86 ss. 1 LPA 1925 entweder das ‘leasehold estate’ mit einem Pfandrecht belastet, oder es wird ein Unterpachtvertrag (‘subdemise’) zwischen ‘leasehold’ – Inhaber und Gläubiger abgeschlossen; dies war auch schon vor 1925 möglich, M. HAPGOOD, Paget’s Law of Banking, op. cit. in Fn. 4, S. 586, E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, S. 12, Rn. 2-03.

111So jedenfalls vor 1925, M. HAPGOOD, Paget’s Law of Banking, op. cit. in Fn. 4, S. 586; E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, S. 12, Rn. 2-03.

112C. VON BERNSTORFF, Einführung in das englische Recht, op. cit. in Fn. 49, S. 116 et seq.

113L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1, S. 336; D.M. WALKER,

Principles of Scottish Private Law, op. cit. in Fn. 35, S. 189.

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3.1.3Deutsche Rechtslage

Neben der Bestellung an dem Grundeigentum selbst, ist es grundsätzlich möglich, ein Grundpfandrecht auch an sogenannten ‘grundstücksgleichen’ Rechten, wie zum Beispiel dem Erbbaurecht, zu bestellen.114 Weiterhin ist grundsätzlich ein Pfandrecht auch an anderen Rechten, wie zum Beispiel einem Mietoder Pachtrecht bestellbar, § 1273 BGB. Dazu muß jedoch das zu belastende Recht übertragbar sein, § 1274 II BGB. Da der Anspruch auf Gebrauchsüberlassung gemäß §§ 399, 540 I

1 BGB nur mit Zustimmung des Vermieters abtretbar und somit übertragbar ist,115 kann ein Pfandrecht zum Beispiel an einem Miet– oder Pachtrecht nur mit Zustimmung des Vermieters begründet werden.

3.1.4Vergleich

Hier ergibt sich, dass in allen drei Rechtsordnungen sowohl das Grundeigentum, als auch ein Mietoder Pachtrecht belastbar ist. Gleich ist ebenfalls, dass in England und Deutschland der Vermieter der Belastung des Rechts zustimmen muß. Hierdurch wird einerseits dem Interesse, alles, was materiellen Wert hat als Sicherheit nutzen zu können, Genüge getan, andererseits wird auch das Interesse des Vermieters, seinen Mieter zu kennen, beachtet.

Ein Unterschied besteht allerdings darin, dass die Verpfändung des Pachtrechts nach deutschem Recht nicht unter den Begriff Immobiliarsicherheit fällt, da das Pachtrecht nicht als ein dem Eigentumsrecht gleichwertiges oder ein ihm ähnliches Recht an einer Immobilie qualifiziert wird. Als ein solches wird es allerdings in England und in Schottland klassifiziert wodurch dessen Belastung dort eine ‘Immobiliarsicherheit’ wird.

3.2Billigkeitsrechtliche ‘mortgage’ an einem billigkeitsrechtlichen Grundstücksrecht (‘equitable interest’)

3.2.1Englische Rechtslage

Wie bereits mehrfach ausgeführt gibt es in England neben den common law Rechten weiterhin billigkeitsrechtliche Rechte an einem Grundstück. Diese Rechte können ebenfalls als Sicherheit genutzt werden. Dies geschieht in Form eines billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechts (‘equitable mortgage/charge’) über ein billigkeitsrechtliches Grundstücksrecht.116 Auch dieses (vierte) billigkeitsrechtliche Sicherungsrecht wird in England als Immobiliarsicherheit klassifiziert.

114J. BAUR & R. STÜRNER, Sachenrecht, op. cit. in Fn. 5, § 37, I., Rn. 2, S. 418; D. EICKMANN in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6, op. cit. in Fn. 1, § 1113, Rn. 10.

115W. WEIDENKAFF in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, Kurzkommentar, 63. Auflage, C.H. Beck, München, 2004, § 540 Rn. 19.

116S.H. GOO, Sourcebook on Land Law, op. cit. in Fn. 94, S. 821.

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Hierbei entsteht ein billigkeitsrechtliches Grundstücksrecht (‘equitable interest’) zum Beispiel bei einem Treuhandverhältnis (‘trust’).117 Es wird dem Treunehmer eine Sache, also zum Beispiel das Grundstück übertragen, damit er diese zugunsten einer begünstigten Person verwaltet; der Treugeber beziehungsweise der Begünstigte behält aber trotz Übertragung ein billigkeitsrechtliches Recht an dem Grundstück und ist der ‘equitable owner’, während der Treunehmer der ‘legal owner’ ist.118 Am häufigsten wird der ‘trust’ heute zur (unparteiischen) Erbschaftsverwaltung genutzt: durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder letztwillige Verfügung wird einem Treuhänder das Vermögen übertragen, das dieser zugunsten eines Begünstigten (Erben) verwalten soll. Weiterhin wird der ‘trust’ als Mittel zur Vermögensverwaltung genutzt, in dem einer Finanzinstitution Vermögen übertragen wird, und die Vermögensgeber durch ein in Aktien verbrieftes Mitgliedschaftsrecht an der Institution beteiligt sind.

Ein billigkeitsrechtliches Grundstücksrecht ist außerdem zum Beispiel der ‘life interest’, welcher ein auf Lebensdauer beschränktes Nutzungsrecht ist, ähnlich einem lebenslänglichen Niessbrauchrecht.119

Das billigkeitsrechtliche Grundstücksrecht ist grundsätzlich ein Recht am Grundstück und in eingeschränktem Maße dinglich geschützt. In Bezug auf trust

Rechte wurden die oben dargestellten equity Regeln jedoch etwas modifiziert: Bei einem entgeltlichen Erwerb des Grundstücks kommt es nun nicht mehr auf die Kenntnis des Erwerbers an, er erhält das Grundstück in jedem Fall ohne das billigkeitsrechtliche Recht.120 Die dingliche Wirkung ist mithin eingeschränkt worden: sie gilt vor allem noch bei einem unentgeltlichen Erwerb.

Die billigkeitsrechtlichen Grundstücksrechte können als Sicherheit gewährt werden, indem sie entweder vollständig übertragen werden, wobei der Sicherungs-

117E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, op. cit. in Fn. 6, Rn. 5-02; C. HARPUM, The Law of Real Property, op. cit. in Fn. 62, Rn. 19-038; C.E. DIETL, A.A. MOSS & E. LORENZ,

Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik. Band I: Englisch – Deutsch, 5. Auflage, C.H. Beck, München 1990, ‘equitable interest’; C. STEVEN, Immobiliarsicherheiten im englischen und deutschen Recht, op. cit. in Fn. 34, nennt diese Art allerdings nicht, S. 105.

118Hierfür und für das Folgende: C. VON BERNSTORFF, Einführung in das englische Recht, op. cit. in Fn. 49, S. 148 et seq., der auch weitere Anwendungsbeispiele gibt.

119D. KEENAN, Smith & Keenan’s English Law, op. cit. in Fn. 88, S. 575; C.E. DIETL, A.A. MOSS & E. LORENZ, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, op. cit. in Fn. 118, ‘life interest’.

120Das Interesse der Begünstigten ist dann durch den gezahlten Kaufpreis geschützt, D.J. HAYTON,

The Law of Trusts, op. cit. in Fn. 17, S. 12 der sich auf S. 2 und S. 27 des LPA (1925) und auf City of London Building Society v. Flegg [1988] A.C. 54 bezieht.

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geber ein Recht auf Rückübertragung erhält (‘mortgage’) oder belastet werden (‘charge’).121

Eine solche Sicherheit gewährt Verwertungsrechte, insbesondere ist das billigkeitsrechtliche Grundstücksrecht des Gläubigers nach einer ‘foreclosure action’ nicht mehr durch das Recht der Sicherungsgebers (Treugeber/Begünstigter) auf Rückübertragung eingeschränkt beziehungsweise gehört nun vollständig dem Gläubiger.

3.2.2Deutsche Rechtslage und Vergleich

Es ist fraglich, ob es den billigkeitsrechtlichen Grundstücksrechten ähnliche Rechte auch in Deutschland gibt und ob an ihnen auch (Grund-) Pfandrechte gewährt werden können.

Einerseits gibt es auch in Deutschland eine Treuhand. Hier räumt der Treugeber dem Treunehmer ebenfalls einen Überschuss an Rechtsmacht ein.122 Dies kann einerseits geschehen, damit der Treunehmer das Treugut verwalten kann (‘Verwaltungstreuhand’), andererseits damit durch das Treugut eine Forderung des Treunehmers gesichert wird (‘Sicherungstreuhand’).123 Vergleichbar mit dem englischen ‘trust’ ist aber allenfalls die Verwaltungstreuhand, da bei beiden Gebilden der Zweck verfolgt wird, Vermögen durch einen Dritten verwalten zu lassen, welcher aber nicht den wirtschaftlichen Nutzen für sich ziehen soll.124

Grundsätzlich behält der Treugeber oder ein anderer Begünstigter (§§ 328, 335 BGB) nach deutschem Recht kein dingliches Recht an der Sache. Sie haben nur ein schuldrechtliches Recht gegen den Treunehmer mit dem Inhalt, dass dieser in dem

121Ein solches Grundstücksrecht kann zum einen offen als ‘equitable interest’ übertragen werden. Zum anderen kann der Sicherungsgeber laut Vereinbarung zur Übertragung/Belastung eines common law Rechts verpflichtet sein, aber nur ein ‘equitable interest’ übertragen, da er entweder kein common law Recht inne hat, oder nicht das Recht zur Belastung des common law Rechts hat. Es entsteht dann eine billigkeitsrechtliche ‘mortgage’ über das (billigkeitsrechtliche) Recht, das der Sicherungsgeber wirklich inne hat beziehungsweise übertragen kann, S. 63 LPA (1925). Durch diese Automatik wird der Gläubiger geschützt, der wenigstens ein billigkeitsrechtliches Sicherungsrecht erhält.

122D. MEDICUS, Bürgerliches Recht, op. cit. in Fn. 101, Rn. 488.

123Sie entsteht bei Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt, Sicherungszession und Sicherungsgrundschulden, D. MEDICUS, Bürgerliches Recht, op. cit. in Fn. 101, Rn. 490 et seq.

124Hauptfälle der deutschen vertraglich vereinbarten Verwaltungsvollmacht sind die Inkassoabtretung, das Rechtsanwalts-/oder Notaranderkonto und die Übertragung aus steuerlichen Gründen oder um einen Gläubigerzugriff zu verhindern, P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 903, Rn. 35; außerdem kann das Vermögen zum Beispiel eines nichtrechtsfähigen Vereines durch einen Treuhänder verwaltet werden, alternativ kann eine rechtsfähige Kapitalgesellschaft gegründet werden, D. MEDICUS,

Allgemeiner Teil des BGB: Ein Lehrbuch, 8. Auflage, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg 2002, Rn. 1151 et seq.

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Interesse des Treugebers/Begünstigten handeln muß und das ihm Überlassene nach einiger Zeit oder bei bestimmten Voraussetzungen wieder zurück übertragen muß.125

Um mit einem billigkeitsrechtlichen Grundstücksrecht aus einem ‘trust’ vergleichbar zu sein, müßte dieser schuldrechtliche Anspruch aber den gleichen Schutz bei weiteren, treuwidrigen Übereignungen der Treusache an einen Dritten genießen. Insbesondere müßte der Anspruch auf Rückgewährung bei unentgeltlichem Erwerb des Grundeigentums (‘freehold’) durch einen Dritten bestehen bleiben und auch gegen den Dritten gelten.126 Ein solcher Schutz kann im deutschen Recht bei Rechten in Bezug auf ein Grundstück durch Vormerkung des vertraglich vereinbarten Rückübertragungsanspruchs erreicht werden, §§ 241 I, 311 I, (335), 883 I, II 1, 892 BGB.127 Inwiefern diese Vormerkung, bei der auch der Treugeber/Begünstigte genannt werden muß,128 teilweise dem Treuhandzweck widerspricht, ist hier nicht zu erörtern, da zumindest bei einigen Fällen der Verwaltungstreuhand eine Vormerkung nicht schadet. Eine weitere Besonderheit des ‘trust’ ist, dass das trust-Vermögen bei Konkurs des Treuhänders nicht in die Konkursmasse fällt.129 Auch in Deutschland hat der Treugeber/Begünstigte bei der fremdnützigen Verwaltungstreuhand bei Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO.130

Somit kann man grundsätzlich das Recht des (Verwaltungs-) Treugebers/ Begünstigten auf Rückübertragung mit dem ‘equitable interest’ aus einem ‘Verwaltungs-trust’ vergleichen. Jedoch steht das billigkeitsrechtliche Grundstücksrecht in der Regel unter einem dinglichen Schutz, während der Treugeber/ Begünstigte in Deutschland nur ein schuldrechtliches Recht inne hat, welches aber ‘verdinglicht’ werden kann. Dies geschieht bei einem Grundstück durch Eintragung einer Rückfallvormerkung in das Grundbuch.

Schließlich kann an diesem Rückübertragungsrecht auch grundsätzlich gemäß §§ 1273 I, 1274 I BGB ein Pfandrecht bestellt werden.131

125K. LARENZ (Begründer), fortgeführt von M. WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, München 1997, § 30 I 2.; § 20 I c.; D. MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, op. cit. in Fn. 125, Rn.: 675, 677.

126Siehe oben und speziell für den ‘trust’, C. VON BERNSTORFF, Einführung in das englische Recht, op. cit. in Fn. 49, S. 150 et seq. mit weiteren Nachweisen.

127Für die Sicherung der Rechte des Treugebers bei beweglichen Sachen: P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 903, Rn. 39 et seq.; D. MEDICUS,

Allgemeiner Teil des BGB, op. cit. in Fn. 125, Rn.: 675, 677, 852.

128P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 885, Rn. 6.

129C. VON BERNSTORFF, Einführung in das englische Recht, op. cit. in Fn. 49, S. 149.

130P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 903, Rn. 43.

131Dieses wird nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften gewährt, aber grundsätzlich nicht durch vollständige Übertragung des Rechts, sondern nur durch Einigung auf

Bestellung eines Pfandrechtes gegebenenfalls in einer besonderen Form, vergleiche

P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, op. cit. in Fn. 46, § 1274,

Rn. 2 et seq.

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