учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_3_blok

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

об оставлении искового заявления без рассмотрения в соответствии со ст. 9(4) Закона об арбитраже1.

Позиция ответчика, в свою очередь, заключалась в том, что существенного нарушения арбитражного соглашения не произошло,

аследовательно, арбитражное соглашение является действительным и исполнимым.

Суд пришел к выводу, что хотя ответчик и нарушил арбитражное соглашение, отказавшись от уплаты аванса, такое нарушение не является существенным для того, чтобы признать арбитражное соглашение неисполнимым. Для того чтобы признать нарушение существенным, по мнению суда, необходимо установить, что сторона, нарушившая обязательство, ясно и безоговорочно своим поведением свидетельствовала о намерении не исполнять арбитражное соглашение, а также то, что нарушение затронуло существо арбитражного соглашения. Ответчик, в свою очередь, активно участвовал в начавшемся арбитражном разбирательстве путем участия в составлении акта о полномочиях арбитров и подготовки к предварительному слушанию, а отказ ответчика произвести авансовый платеж расходов был не безоговорочный,

апод условием принятия составом арбитража обеспечительных мер в качестве гарантии выплаты истцом части расходов ответчика в случае принятия решения в пользу ответчика.

Более того, суд принял во внимание, что нарушение ответчика не лишило истца возможности участвовать в арбитражном разбирательстве. В соответствии с Арбитражным регламентом МТП 1998 г.2 истец мог:

●самостоятельно произвести авансовый платеж части расходов ответчика3;

●предоставить банковскую гарантию на оплату части расходов ответчика4;

●ходатайствовать о вынесении промежуточного арбитражного решения или окончательного арбитражного решения, обязующего ответчика заплатить свою часть расходов;

1  Arbitration Act 1996, Art. 9(4). On an application under this section the court shall grant a stay unless satisfied that the arbitration agreement is null and void, inoperative, or incapable of being performed.

2  http://base.garant.ru/2562947/.

3  Ст. 30(3) Регламента МТП 1998 г. и ст. 36(5) Регламента МТП 2012 г. // http://base. garant.ru/2571573/b018da9c4d6d4df0e66ef41741f4f241/#block_1000.

4  Ст. 1(6) Приложения III Регламента МТП 1998 и ст. 1(7) Приложения III Регламента МТП 2012 г.

31

В.А. Волгина

● обжаловать отзыв исковых требований вследствие неуплаты аванса на расходы.

По мнению суда, истец не был лишен права на ведение арбитражного разбирательства, а следовательно, отказ ответчика производить оплату аванса на расходы не затрагивает существо арбитражного соглашения.

Также суд отметил, что нехватка денежных средств часто носит лишь временный характер, а поскольку Арбитражный регламент МТП предусматривает возможность предъявить исковые требования повторно в случае, если предыдущие требования были признаны отозванными по причине неполной оплаты аванса на расходы, то нехватка денежных средств не является достаточным основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения.

Таким образом, в данном деле суд не позволил признать неисполнимой арбитражную оговорку, даже несмотря на то, что о необходимости передать дело на рассмотрение суда ходатайствовала не нарушившая арбитражное соглашение сторона, а истец, который надлежащим образом исполнил свои обязательства, вытекающие из арбитражного соглашения.

Следовательно, можно сделать вывод, что в Англии суды не позволяют признать арбитражное соглашение неисполнимым, если хотя бы одна из сторон настаивает на его исполнимости, даже не имея денежных средств на ведение разбирательства1.

1.2. Германия

Суды Германии гораздо более склонны открывать стороне дорогу в государственный суд в случае, если у нее не хватает денежных средств на ведение арбитражного разбирательства. После того как несостоятельная сторона объявляет о невозможности оплатить свою часть аванса на арбитражные расходы, у другой стороны есть право выбора: либо объявить о готовности заплатить аванс на расходы целиком, включая часть, приходящуюся на несостоятельную сторону, либо отказаться от такой возможности, что автоматически влечет возникновение юрисдикции у государственных судов2.

Причем несостоятельность стороны вовсе не должна быть подтверждена нахождением этой стороны в состоянии банкротства для того, чтобы эта сторона могла обратиться в суд3.

1  Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kröll S. Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International. 2003. P. 344–345.

2  Kühner D. Op. cit.

3  Wagner G. Op. cit. P. 206–207.

32

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

В целом, подход немецких судов заключается в признании верховенства принципа доступа сторон к правосудию над обязательностью арбитражного соглашения1. Если у стороны действительно отсутствуют денежные средства на ведение разбирательства, то, по мнению немецких судов, это, безусловно, влечет неисполнимость арбитражного соглашения и, как следствие, открывает сторонам доступ в государственные суды.

Еще в 1964 г. Федеральный верховный суд Германии заключил, что «арбитражное соглашение имеет целью передать некоторые споры на рассмотрение составом арбитража, а не государственными судами. Однако арбитражное соглашение не имеет цели прекратить право одной из сторон на обращение за правовой защитой. Следовательно, если арбитражное соглашение – по какой-либо причине – становится неисполнимым по фактическим или практическим причинам, любая сторона имеет

право отказаться от исполнения арбитражного соглашения по обоснованной причине»2. Таким образом, суд пришел к выводу, что сторона, ссылающаяся на нехватку денежных средств, должна обосновать, как данное обстоятельство препятствует ей придерживаться заключенного арбитражного соглашения.

В2000 г. Федеральный верховный суд Германии3 постановил, что

вслучае нехватки денежных средств у одной из сторон арбитражное соглашение автоматически становится неисполнимым, а у сторон появляется доступ к государственным судам. Суд пришел к выводу, что § 1023(1) Гражданского процессуального уложения Германии в новой редакции больше не требует от несостоятельной стороны обоснования ее отказа от исполнения арбитражного соглашения, поскольку нехватка денежных средств сама по себе влечет неисполнимость арбитражного соглашения.

Всоответствии с § 1032(1) Гражданского процессуального уложения Германии, если в суд подан иск по делу, которое является предметом

1  Granier T. Unilateral Termination of an Arbitration Agreement by a Party After the Arbitration has Commenced // Kluwer Law International. 2015. Vol. XII. Issue 45. P. 108– 124; Kröll S. The ‘Incapable of Being Performed’ Exception in Article II(3) of the New York Convention // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards / Gaillard E. & Di Pietro D. (eds.). 2008.

2  BGHZ 41, 104 (January 30, 1964). Пер. фрагмента на англ. яз. Zivkovic P. Impecunious Parties in Arbitration: An Overview of European National Courts’ Practice // Croatian Arbitration Yearbook. 2016. Vol. 23. P. 40.

3  Judgment of 14 Sept. 2000, III ZR 33/00 (German Bundesgerichtshof). CLOUT Case No. 404 // https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V01/879/59/PDF/ V0187959.pdf?OpenElement (С. 8).

33

В.А. Волгина

третейского соглашения, суд должен отклонить иск как недопустимый, поскольку ответчик до начала устного разбирательства по существу дела заявил основанное на этом возражение, за исключением случаев, когда суд установил, что третейское соглашение ничтожно, недействительно или невыполнимо1.

Также суд пришел к выводу, что нехватка денежных средств не повлечет автоматическую неисполнимость арбитражного соглашения только в том случае, если будет установлено, что нехватка денежных средств у одной из сторон возникла в результате ее собственных недобросовестных действий.

Более того, в одном деле суд пришел к выводу, что, для того чтобы иметь возможность обратиться в государственный суд, истец не должен даже пытаться инициировать арбитражное разбирательство, поскольку неспособность финансировать арбитражное разбирательство автоматически влечет неисполнимость арбитражного соглашения с того момента, когда она возникла2.

Отдельно следует отметить решение Апелляционного суда Мюнхена3, в котором суд, хотя и пришел к выводу, что недостаток денежных средств предоставляет несостоятельной стороне возможность обратиться в государственный суд, однако особо подчеркнул, что несостоятельная сторона должна приложить максимальные усилия для того, чтобы оплатить все необходимые расходы на ведение арбитражного разбирательства. Только в случае объективной неспособности несостоятельной стороны найти денежные средства для ведения арбитражного разбирательства этой стороне открывается возможность защищать свои права в государственных судах.

В данном деле бывший акционер компании подал иск против самой компании и ее акционеров, заявляя о том, что он имеет право на получение части прибыли компании.

После двух лет ведения почти безрезультатного арбитражного разбирательства истец начал разными способами пытаться его прекратить в одностороннем порядке, ссылаясь на § 314 ГГУ, в соответствии

1  Гражданское процессуальное уложение Германии и Вводный закон. 2-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2016 (СПС «Консультант Плюс»).

2  Judgment of 13 Aug. 2001 (Kammergericht Berlin). Английский текст решения доступен по ссылке: www.disarb.de/en/47/datenbanken/rspr/kg-berlin-case-no-2-w-8057-99- date-2001-08-13-id222. Также см.: Judgment of 5 June 2013, 18 W 32/13 (Higher Regional Court of Cologne) referencing BGH, 14 Sept. 2000.

3  OLG München, 29 February 2012, Az. 34 SchH 6/11. Описание дела на англ. яз.: Granier T. Op. сit. P. 108–124.

34

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

с которым любая сторона имеет право на одностороннее расторжение договора, предусматривающего длящееся обязательство, в случае непреодолимой силы. Нехватка денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, по мнению истца, относилась к обстоятельствам непреодолимой силы.

Таким образом, истец ходатайствовал о невозможности продолжать арбитражное разбирательство. Суд тщательно проанализировал ссылки истца на отсутствие у него денежных средств и пришел к выводу, что состояние истца объективно не препятствует ему финансировать арбитражное разбирательство. В частности, суд указал, что истец являлся владельцем 50 % акций компании, которая, в свою очередь, владела недвижимостью. Несмотря на ссылки истца на невозможность продать причитающуюся ему долю в недвижимости, поскольку он мог бы продать ее по лучшей цене, если бы продажа случилась в другое время, суд пришел к выводу, что истец не доказал, что продажа была невозможной.

Таким образом, суд отказал истцу в обращении в государственный суд, поскольку у истца оставались нереализованные активы, которые он мог бы продать для финансирования арбитражного разбирательства. Следовательно, суд пришел к обоснованному выводу, что нехватка денежных средств, на которую ссылался истец, не может выступать в качестве обстоятельства непреодолимой силы, обосновывающего возможность неисполнения арбитражного соглашения, при наличии у истца нереализованных активов.

1.3. Франция

Что касается отношения французских судов к нехватке денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, то в отличие от Германии суды всегда были склонны придерживаться позиции, что сторона не может уклониться от исполнения арбитражного соглашения, ссылаясь на свою несостоятельность1. Французские суды всегда стараются обосновать исполнимость арбитражного соглашения2.

Склонность французского правопорядка к признанию действительности и исполнимости арбитражных соглашений отражена в ст. 1448

1  Gaillard E. Impecuniosity of Parties and its Effect on Arbitration – A French view // Financial Capacity of the Parties: A Condition for the Validity of Arbitration Agreements? 2004. P. 67; Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V., Amparo Directo 465/2005, Tesis Aislada I.3o.C. 522, 2 Sept. 2005; S.A.R.L. Lola fleurs v. Société Monceau fleurs et autres, 4 Rev. Arb. 749, 751 (2013) (Paris Cour d’appel).

2  Kühner D. Op. cit.; Moyano J.P. Op. cit. P. 636.

35

В.А. Волгина

Гражданского процессуального кодекса Франции. В соответствии с этой статьей государственный суд должен отказать в признании своей юрисдикции, за исключением случаев, когда он придет к выводу, что арбитражное соглашение явно недействительно или явно неисполнимо1.

Втом случае, когда одна из сторон испытывает недостаток денежных средств, суды применяют стандарт, заложенный в ст. 1448 Гражданского процессуального кодекса Франции, а именно, анализируют, влечет ли нехватка денежных средств явную неисполнимость арбитражного соглашения2.

Примечательно, что в отличие от схожего по направленности положения Гражданского процессуального уложения Германии Гражданский процессуальный кодекс Франции требует, чтобы арбитражное соглашение было явно недействительным или явно неисполнимым. Таким образом, следуя букве закона, порог доказывания неисполнимости арбитражного соглашения во Франции выше, чем в Германии.

Вподдержку исполнимости арбитражного соглашения Апелляционный суд Франции прямо высказался в 2013 г.3 Суд рассматривал дело Lola fleurs, в котором истец ссылался на неисполнимость соглашения в связи с отсутствием у него необходимых денежных средств на инициирование арбитражного разбирательства. Истец заявлял

онеисполнимости арбитражного соглашения, ссылаясь на лишение доступа к правосудию. Суд категорично отверг данный аргумент и заключил, что подобные заявления не могут повлечь неисполнимость арбитражного соглашения. В то же время суд указал, что на составе арбитража лежит обязанность убедиться в доступе сторон к правосудию. Непринятие арбитрами соответствующих мер может повлечь за собой санкции на последующих стадиях разбирательства. Вместе с тем суд не привел в пример конкретных мер, которые, по его мнению, должны быть приняты составом арбитража для обеспечения доступа сторон к правосудию.

Вкачестве исключения из практики французских судов в пользу исполнимости арбитражного соглашения можно отметить дело Société TRH Graphics, в котором суд все же признал арбитражную оговорку неисполнимой. В данном деле ответчик отказался уплачивать свою часть аванса на расходы, в то время как истец отказался платить долю ответчика. В судебном разбирательстве ответчик ходатайствовал о воз-

1  https://sccinstitute.com/media/37105/french_law_on_arbitration.pdf.

2  Kühner D. Op. сit.

3  S.A.R.L. Lola fleurs v. Société Monceau fleurs et autres, 4 Rev. Arb. 749, 751 (2013) (Paris Cour d’appel).

36

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

вращении спора в арбитраж, однако суд отклонил ходатайство на том основании, что именно из-за нарушения со стороны ответчика разбирательство было перенесено в суд1.

В то же время когда дело касается нехватки денежных средств, подтвержденной введением процедур банкротства в отношении одной из сторон, то подход французских судов уже совсем иной.

Во Франции суды придерживаются принципа приостановления взыскания индивидуальной задолженности в случае, если одна из сторон находится в процедуре банкротства. Данный принцип был даже назван частью французского и международного публичного порядка2.

Приостановление арбитражного разбирательства предполагает, что кредитор (истец, инициировавший арбитражное разбирательство) должен предъявить иск к должнику в рамках процедуры банкротства, и арбитражное разбирательство может продолжиться только после проверки требования кредитора и признания его действительным3. Также необходимо отметить, что состав арбитража не будет вправе вынести решение, обязывающее должника заплатить долг. Вынесенное арбитражное решение может исключительно подтвердить существование требования4. Подобное правило касается только банкротных процедур, подчиненных французскому праву.

1.4. США

ВСША суды по-разному разрешали вопрос о последствиях невозможности одной из сторон оплатить аванс расходов на ведение арбитражного разбирательства.

Вделе Sink v. Aden Enter, Inc.5 истец до начала арбитражного разбирательства обратился в суд, однако ответчик ходатайствовал об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с наличием действительной арбитражной оговорки. Суд удовлетворил ходатайство ответчика, однако впоследствии ответчик отказался платить свою часть аванса на расходы на ведение арбитражного разбирательства. Истец,

1  Moyano J.P. Op. cit. P. 636. Société TRH Graphics v. Société Offset Aubin, Judgment of 19 Nov. 1991, 3. Rev. Arb. 462, 463 (1992) (French Cour de cassation civ. 1e).

2  Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. P. 504. 3  Ibid.

4  Ст. 48 Французского закона о банкротстве (uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant); Rosell J., Prager H. International Arbitration and Bankruptcy: United States, France and the ICC // Journal of International Arbitration. Vol. 18. No. 4. 2001. P. 423.

5  Sink v. Aden Enterprises, Inc., 352 F.3d 1197, 1201–1202 (9th Cir. 2003) // http://case- law.findlaw.com/us-9th-circuit/1061716.html.

37

В.А. Волгина

всвою очередь, вновь обратился в суд. Ответчик возражал, аргументировав это тем, что у него появились денежные средства на ведение арбитражного разбирательства. Однако суд принял исковое заявление истца к производству и заключил, что сторона не может обращаться

варбитраж в случае, если эта сторона нарушила свое обязательство по оплате расходов после оставления судом искового заявления без рассмотрения.

Всхожем по фактам деле – Pre-Paid Legal Services, Inc. v. Cahill 1 –

суд также принял исковое заявление к производству, заключив, что ответчик нарушил обязательство и больше не может ходатайствовать о передаче дела в арбитраж.

Некоторые суды в США приходили к выводу, что неоплата регистрационного сбора или своей части аванса на расходы является не нарушением своих обязанностей, а отказом (waiver) от права на рассмотрение спора в арбитраже2.

Если дело касается начала банкротных процедур в отношении одной из сторон, то в соответствии со ст. 362 Банкротного кодекса США начало банкротных процедур является основанием для приостановления любого текущего разбирательства, в том числе и арбитражного3. Однако ст. 362(d)(1) предусматривает, что сторона может избежать приостановления текущего разбирательства в случае, если на это есть «причина» (for cause)4. Такой «причиной» судебной практикой было признано желание стороны продолжать разбирательство

вдругом форуме5.

1  Pre-Paid Legal Services, Inc. v. Cahill, 786 F.3d 1287, 1294 (10th Cir. 2015). К тому же выводу пришел суд в деле Garcia v. Mason Contract Prods., LLC, 2010 WL 3259922 (S.D. Fla., 2010). Wolf v. Nissan Motor Acceptance Corp. 2015 WL 733237 (D.N.J 2015). В данном деле суд пришел к выводу о своей возможности рассматривать спор, после того как ответчик не смог заплатить регистрационный сбор.

2  Norgren, Inc. v. Ningbo Prance Long, Inc., 2015 WL 5562183 (D. Colo., 2015); Sanderson Farms, Inc. v. Gatlin, 848 So. 2d 828 (Miss., 2003).

Однако, как правило, суды устанавливают очень высокий порог доказывания для того, чтобы признать, что отказ стороны от оплаты своей части расходов является отказом от права на передачу спора в арбитраж.

См. напр.: Brandifino v. CryptoMetrics, Inc., 896 N.Y.S.2d 623, 630 (N.Y. Sup.Ct., 2010): «Суд не готов сделать вывод о наличии в данном деле отказа от права без наделения стороны еще одной попыткой выразить волю на передачу спора в арбитраж в соответствии с соглашением сторон».

3  Статья 362 Банкротного кодекса США. Rosell J., Prager H. Op. сit. P. 418.

4  http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title11-section362& num=0&edition=prelim.

5  In Re Sonnax Industries, Inc. v. Tri Component Products Corp., 907 F.2d 1280 (2d Cir. 1990) // https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/907/1280/269407/.

38

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

Вделе United States Lines суд обозначил стандарт, который должен быть применен к вопросу о том, возможно ли продолжение разбирательства в арбитраже: «арбитражная оговорка должна быть исполнена

втом случае, если это не ставит под серьезную угрозу цели Банкротного кодекса»1.

2.Подход российских судов

ВРоссии вопрос о судьбе арбитражной оговорки при отсутствии у одной из сторон денежных средств на финансирование арбитражного разбирательства несколько раз рассматривался Верховным Судом РФ (далее – ВС РФ)2. Однако нельзя сказать, что практика ВС РФ по разрешению данной проблемы является единообразной.

Практику ВС РФ можно условно разделить на дела, в которых Суд рассматривал ситуации, когда несостоятельность стороны, связанной арбитражной оговоркой, была подтверждена введением процедур банкротства, и на дела, когда сторона использует иные доказательства своей несостоятельности.

Однако подход ВС РФ в отношении каждой из двух данных ситуаций сложно назвать единообразным.

Анализ российской судебной практики будет разделен на две части: судебные дела, в которых ВС РФ высказался за сохранение арбитражной оговорки, несмотря на нехватку денежных средств/банкротство, и дела, в которых ВС РФ пришел к противоположному выводу.

2.1.Судебные дела, в которых ВС РФ пришел к выводу об исполнимости арбитражной оговорки

2.1.1.Отсутствие у стороны денежных средств, не подтвержденное ее нахождением в состоянии банкротства

Первым делом, в котором ВС РФ высказался об исполнимости арбитражной оговорки, несмотря на заявление истца об отсутствии

1  Rosell J., Prager H. Op. cit. P. 420; [A]rbitration clause should be enforced unless [doing so] would seriously jeopardize the objectives of the Code. In Re United States Lines (2d Cir. 1999) // http://www.admiraltylawguide.com/circt/2nduslines.html.

2  Вопрос о соотношении права сторон на доступ к правосудию и обязательности арбитражного соглашения впервые получил оценку со стороны высшей судебной инстанции (ВС РФ) в 2015 г. (Определение ВС РФ от 22.11.2015 № 307-ЭС15-16788 (СПС «Консультант Плюс»). Здесь и далее судебная практика российских судов приводится по СПС «Консультант Плюс»).

39

В.А. Волгина

у него денежных средств на оплату третейского сбора, стало дело ЗАО НПФ «Самарские горизонты» против ООО «Бурнефть»1.

В данном деле договор на оказание услуг по инженерно-техноло- гическому сопровождению бурения скважины, заключенный между сторонами, содержал условие о передаче спора на разрешение третейского суда. Истец – ЗАО НПФ «Самарские горизонты» – предъявил иск в Арбитражный суд Оренбургской области об изменении условий договора в части рассмотрения споров в Арбитражном межотраслевом третейском суде, заявив о необходимости рассмотрения споров в Арбитражном суде Оренбургской области по месту нахождения ответчика, а также представил свои исковые требования по существу2.

Свои требования об изменении условий договора в части разрешения споров истец мотивировал тем, что его право на судебную защиту будет нарушено по причине отсутствия денежных средств на оплату третейского сбора. Арбитражный суд Оренбургской области пришел к выводу, что «[д]овод истца, о нарушении его прав на судебную защиту по причине отсутствия у истца денежных средств на оплату третейского сбора является несостоятельным, поскольку не является объективным фактором невозможности защиты своих интересов. Юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риски наступления неблагоприятных последствий, должно действовать с должной осмотрительностью. Договор подписан сторонами, список приложений согласован без разногласий. Таким образом, отсутствие денежных средств у истца на счете не препятствует исполнению третейского соглашения». Исковое заявление было оставлено судом без рассмотрения в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Затем истец обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Уральского округа, который оставил в силе решения суда первой инстанции, заключив, что, «[у]читывая наличие договорных отношений и соглашения о третейском разбирательстве, истец как сторона договора для реализации своих прав должен предпринимать все необходимые и достаточные меры для своей своевременной и эффективной защиты»3.

1  Определение ВС РФ от 26.01.2016 № 309-ЭС15-18145.

2  Определение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.06.2015 по делу № А47-4697/2015.

3  Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.09.2015 по делу № А47-4697/2015.

40