учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_3_blok

Природа права на строение в Германии и Российской Федерации

ных земель (под застройку большинством субъектов и др.) и … не рас-

считан на отношения с участием частного собственника земельного участка (курсив мой. – А.Д.)»1. В силу отсутствия подходящего для строительства на чужой земле вещного права объективно возникший правовой «вакуум» заполнился (и продолжает заполняться) институтом обязательственного права – договором аренды. Вместе с тем, хотя аренда и стала для российского строительного рынка своеобразным «мессией», что связано в том числе с наличием у нее вещно-правовых черт, нельзя не отметить возникающие при ее использовании на практике сложности. Не ставя целью осветить все проблемные моменты применения аренды для строительства, которые весьма подробно описаны в литературе2, кратко остановимся на отличиях правового режима вещей – объектов строительной аренды – от правового режима вещей – объектов классической аренды.

Во-первых, строительство объекта недвижимого имущества (здания или сооружения) предполагает качественное изменение функциональных свойств земельного участка, в связи с чем общее положение ГК РФ об обязанности арендатора вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа3 не может быть выполнено без сноса соответствующего объекта. Во-вто- рых, вовлечение земельных участков в оборот для целей их застройки приводит к необходимости учета земельного законодательства, в частности, в вопросах возложения на арендатора определенных обязанностей на период строительства, определения ставок арендной платы и установления специальных оснований для прекращения договора аренды4. В-третьих, приобретение арендатором права собственности на возведенное им строение5 вступает в противоречие с основопола-

1  Концепция развития законодательства о вещном праве. Проект, рекомендованный Президиумом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 3 от 18 марта 2009 г.) // http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya5/ (дата обращения: 23 апреля 2018 г.).

2  См., например: Суханов Е.А. Проблемы вещного права в современном российском праве // Журнал российского права. 2016. № 4 (СПС «Консультант Плюс»); Бевзенко Р.С. О целесообразности и желательности введения права застройки в российское право // Закон. 2016. № 6 (СПС «Консультант Плюс»); Леонтьева Е.А. Право застройки vs аренда // Закон. 2015. № 4 (СПС «Консультант Плюс»).

3  Ст. 622 ГК РФ.

4  Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 8985/08 по делу № А5516774/2007.

5  Следует отметить, что «действующее законодательство напрямую не разрешает вопрос о праве на объект недвижимости, возводимый на арендованном земельном

91

А.И. Дорохов

гающим принципом единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому такие объекты следуют судьбе земельных участков1.

Уже на основании данных рассуждений возникают обоснованные сомнения в «способности» регулирования строительных отношений через договор аренды. Обращение к судебной практике лишь подтверждает данную точку зрения. Показательным является Определение ВС РФ от 14.06.2017 по делу № А75-236/2016. Отказывая публичному собственнику (администрации) в удовлетворении требования к арендатору (акционерному обществу) о возврате земельного участка в силу наличия на нем незарегистрированного недостроенного объекта, высшая судебная инстанция, ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, указала, что данный объект является недвижимостью независимо от государственной регистрации, поэтому положение ст. 622 ГК РФ не может служить основанием для освобождения земельного участка арендатором даже после прекращения договора аренды2. Такое разрешение спора, во-первых, обнажило все указанные выше проблемы, во-вторых, вновь вызвало к жизни дискуссию об обоснованности все большего снижения правоустанавливающего значения государственной регистрации прав на недвижимость, но теперь

сучетом специфики отношений по застройке чужой земли. В связи

сэтим заслуживают поддержки опасения Е.А. Суханова в том, что «при разрешенной, по крайней мере, публичным собственником застройке своего земельного участка от его права собственности мало что остается»3.

Выход из сложившейся ситуации находится, на наш взгляд, в законодательном признании ограниченного вещного права – права застройки, ранее известного дореволюционному и советскому правопорядкам. Данная точка зрения находит поддержку и у законодателя, о чем свидетельствует подготовленный и принятый 27.04.2012 Государственной Думой РФ в первом чтении законопроект, вносящий

участке. Тем не менее нет препятствий для того, чтобы у арендатора, осуществляющего строительство, в отношении возводимого объекта недвижимости возникало право собственности» // Евдокимова Е.А. Право застройки вместо права аренды // Закон. 2013. № 3 // СПС «Консультант Плюс».

1  Подпункт 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ.

2  Подробнее об обстоятельствах дела см.: Прецедент месяца // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 8. С. 12–13.

3  Суханов Е.А. Об одном судебном прецеденте // Вестник гражданского права. 2017. № 5. С. 155.

92

Природа права на строение в Германии и Российской Федерации

большой блок поправок в раздел о вещных правах1. Несмотря на неясность перспектив по окончательному принятию2, на настоящий момент данный законопроект является главной правовой основой установления в российском правопорядке права застройки, в связи с чем представляется необходимым обратиться к положениям законопроекта, раскрывающим природу права на строение, возводимое застройщиком.

2.2.Оценка основных положений проекта ГК РФ о природе прав на строение, возведенное на основании права застройки

Рассмотрение данного вопроса в контексте реформы законодательства о вещном праве является особенно интересным в силу распространения в последнее время мнения о необходимости перехода от принципа единой судьбы земельного участка и недвижимости на нем к концепции единого объекта недвижимости3. Вместе с тем в п. 2 ст. 300 проекта изменений ГК РФ закрепляется положение, согласно которому здания и сооружения, возведенные на основании права застройки, принадлежат лицу, имеющему право застройки, на праве собственности в течение срока действия права застройки. Очевидно, что в таком случае не приходится говорить о следовании принципу единого объекта. При этом в классическом понимании «установление права застройки не приводит к возникновению отдельного права собственности на здание и не порождает тем самым раздельный оборот земельных участков и строений на них»4. Здание в таком случае явля-

1  Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятый ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012 и подготовленный ко второму чтению Комитетом ГД РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6 (дата обращения: 23 апреля 2018 г.).

2  После принятия проекта в первом чтении Постановлением Государственной Думы РФ от 16.11.2012 он был разделен на 11 самостоятельных законопроектов, каждый из которых в дальнейшем должен был приниматься отдельно. По состоянию на дату написания настоящей статьи (22 апреля 2018 г.) законопроект, посвященный вещному праву, остается без движения.

3  См., например: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем // Вестник гражданского права. 2017. № 1–2 (СПС «Консультант Плюс»).

4  Если же раздельная собственность допускается правопорядком, необходимость в ограниченном вещном праве застройки вообще отпадает // Леонтьева Е.А. Проблемы института застройки чужого земельного участка в современном российском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 6 (СПС «Консультант Плюс»).

93

А.И. Дорохов

ется, по сути, «объектом содержания права застройки»1, оно не может существовать в отрыве от него.

Помимо этого, правило о возникновении у застройщика временной собственности на строение способно породить ряд иных проблем практического и теоретического характера. Во-первых, категория временной собственности является доктринально противоречащей классическому подходу к определению вещного права собственности как вечного права. Во-вторых, наличие различных прав на строение и земельный участок не соответствует закрепленному в подп. 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ и вытекающему из ст. 130, 287 и 297 проекта ГК РФ принципу единства судьбы земельного участка и возведенных на нем строений. В связи с этим возникают сомнения в том, что существование временного права собственности застройщика на возведенное им строение позволит создать устойчивую систему взаимоотношений, возникающих на почве института права застройки2.

Рассмотрев правовую судьбу возведенного строения на время действия права застройки, обратимся к положениям проекта ГК РФ, определяющим правовую судьбу строения после его прекращения. В соответствии с п. 1 ст. 300.8 при прекращении права застройки здания и сооружения поступают в собственность собственника земельного участка, если иное не предусмотрено законом или договором об установлении права застройки. Данное положение совершенно оправданно, так как содержит в себе известный еще со времен римского права принцип приращения (accessio)3. Вместе с тем при применении данного принципа необходимо учитывать сложившуюся социально-экономи- ческую ситуацию в стране. В настоящее время около 92 % всех земель находятся в публичной собственности4. Предоставляя публичные земли на основании права застройки и применяя затем положение п. 1 ст. 300.8, «государство вместо того, чтобы отчуждать собственникам зданий и сооружений земельные участки, само будет приобретать право

1  Митилино М.И. Указ. соч. С. 144.

2  Вряд ли сможет исправить ситуацию внесенное в п. 2 ст. 300 проекта ГК РФ ко второму чтению правило о возможности в установленных законом случаях предусмотреть в договоре, что право собственности на возведенное здание или сооружение возникает у собственника земельного участка, так как, в целом, решение вопроса через право собственности приводит к необходимости поиска оптимального сочетания данного вещного права с правом застройки.

3  Данный принцип известен и действующему российскому законодательству, но применяется он только в отношении водных объектов и растений (п. 2 ст. 261 ГК РФ).

4  Кодификация российского частного права 2015 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2015. С. 348.

94

И.И. Зикун

Генезис категории «фидуциарная собственность»

вевропейском гражданском праве

Внастоящей статье автор рассматривает вопрос о происхождении института фидуциарной собственности в европейском праве, в результате чего выделяет подход романистов и подход германистов. Автор доказывает, что европейское гражданское право не смогло реципировать римско-правовой институт фидуции и выработало свои национальные институты в каноническом праве. Автор приходит к выводу, что приоритет учредителя управления может быть объяснен через категорию «ожидание» как аналога jus ad rem.

I.I. Zikun

Genesis of the Institute of Trust in European Civil Law

In this article the author reviews a question about genesis of the institute of trust in European law as a result of which the author lays special emphasis on the theory of Romanists and on the theory of Germanists. The author proves that European civil law has failed to adopt the legal institute of fiducia from Roman private law and has developed its own national institutes in canon law. The author comes to the conclusion that the priority of a settlor can be explained by the “expectation” category as analogy of jus ad rem.

1. Постановка проблемы

Термин «фидуциарная собственность» является условным и содержит в себе ошибку, исходя из того, что помимо права собственности параллельно существует еще и фидуциарная собственность. Унитарная концепция права собственности, предложенная А.Ф.Ю. Тибо и поддержанная впоследствии О. фон Гирке, не допускает выделения каких-либо особых видов (форм) собственности. Как будет показано далее, использование категории «фидуциарная собственность» породило множество теорий ее природы – начиная с квалификации фидуциарной собственности как института вещного права и заканчивая полным отказом от вещной природы фидуциарной собственности.

96

Фидуциарная собственность в европейском гражданском праве

Анализ генезиса европейской фидуциарной собственности показывает аномальность этой категории, которая не вписывается в классическое деление на вещные и обязательственные права. На всех этапах исторического развития фидуциарная собственность занимала промежуточное место, в связи с чем в настоящее время получила название «пароксизм права собственности», т.е. состояние крайней болезни института права собственности. Говоря о фидуциарной собственности как институте, необходимо сказать, что многие правопорядки нормативно не закрепили его, что оставляет фидуциарную собственность на уровне доктрины и судебной практики. В настоящей работе предпринята попытка квалифицировать «фидуциарную собственность» с точки зрения субъективного права, а именно – jus ad rem. На примере европейского исторического опыта в работе предложена трехэтапная модель развития природы субъективного права учредителя фидуциарной собственности: jus ad rem – право из сделки под условием – ожидание (Anwartschaft). Анализ европейского исторического опыта показывает, что европейское право в настоящий момент отходит от предоставления учредителю фидуциарной собственности субъективного права, наделяя его неким промежуточным статутом (ожиданием).

Институт фидуциарной собственности (trust, Treuhand, fiducie) является одним из аномальных институтов гражданского права, который имеет многовековую историю развития. При установлении фидуциарной собственности одно лицо (учредитель управления) передает свое имущество в управление другому лицу (управляющему). В германской доктрине гражданского права принято говорить о том, что договор управления имуществом порождает два вида правоотношений: внутренние и внешние. Во внутренних отношениях с управляющим собственником является учредитель управления, а во внешних отношениях для всех третьих лиц собственником является управляющий. Таким образом, в качестве решения вопроса о принадлежности права собственности в отношениях по управлению имуществом был использован метод разграничения внутренних и внешних отношений, который вообще не имеет ничего общего с институтом права собственности. В институте права собственности вообще не существует внутренних правоотношений, а есть только отношения с третьими лицами.

Разграничение внутренних и внешних правоотношений в институте фидуциарной собственности осуществлено крайне непоследовательно. Применение метода разграничения внутренних и внешних отношений означает, что в любом правоотношении с третьими лицами собственником всегда будет управляющий. Однако этого не происходит

97

И.И. Зикун

в процедуре исполнительного производства в отношении управляющего и в процедуре несостоятельности (банкротства) управляющего. Согласно § 47 InsO и § 771 ZPO при возбуждении процедуры исполнительного производства или процедуры банкротства в отношении управляющего по требованиям его личных кредиторов учредитель управления имеет право на заявление возражения и исключение предмета управления из конкурсной массы управляющего. Так правоотношения учредителя управления и управляющего утрачивают свой внутренний характер и получают внешний эффект против третьих лиц. Следовательно, разграничение внутренних и внешних отношений не объясняет природу института фидуциарной собственности.

Была предпринята попытка объяснения природы института фидуциарной собственности через рецепцию института римского частного права – фидуцию. Объясняется это отчасти тем, что большинство современных правопорядков для обозначения фидуциарной собственности используют кальку с лат. fides – «вера»: trust – «доверие», Treuhand – «верные руки», fiducie – «доверие».

В случае признания рецепции европейской наукой гражданского права римского института фидуции (в первую очередь fiducia cum amico), спор о внешнем эффекте договора управления имуществом не имеет никакого смысла, так как по римскому частному праву фидуциар в результате манципации становился полноценным собственником1, а значит, третьи лица свободны в заключении любых договоров с ним без учета целевого ограничения, установленного пактом фидуции, а в процедуре банкротства и исполнительного производства фидуциант не имел никакого преимущества. В связи с этим необходимо обратиться к истории происхождения института фидуциарной собственности в европейском гражданском праве. Необходимо признать, что континентальное гражданское право не реципировало институт фидуции, а, наоборот, противопоставило свои национальные институты фидуциарной собственности римскому частному праву.

1  «Лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciarius), становится своеобразным доверительным собственником и обязуется при определенных условиях вернуть вещь кредитору (фидуцианту, fiducians)». Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 576– 577; «Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику». Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: ИКД «Зерцало- М», 2008. С. 354.

98

Фидуциарная собственность в европейском гражданском праве

2.Происхождение института фидуциарной собственности

Всвязи с активным использованием институтов римского частного права пандектная наука выработала два подхода к вопросу происхождения института фидуциарной собственности.

2.1.Рецепция института фидуции германским правом из римского частного права (подход романистов)

Согласно господствующему мнению, европейская наука гражданского права реципировала институт фидуциии из римского частного права1. Данная позиция обоснована тем, что современный институт Treuhand , как и фидуция, основан на передаче права собственности другому лицу (кредитору или третьему лицу), что создает расщепление формы и материи (формально фидуциар является собственником, а материально – нет). Однако данный подход нельзя признать обоснованным в связи с тем, что институт фидуции был незнаком легистам и канонистам. Практически все исследователи института фидуции в римском праве сходятся во мнении, что положения римских источников в отношении института фидуции были серьезным образом изменены компиляторами. В частности, во многих фрагментах слово fiducia было заменено на pignus. Помимо этого, как отмечают П. Эртманн и Х. Гёпперт , во многих фрагментах слово fiducia заменено на eam, что делает невозможным использование этих фрагментов2.

1  См.: Mitteis-Lieberich. Deutsches Privatrecht / 2. Auflage. 1976. S. 32; Kaser М. Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht / C.H. Beck`sche Verlagsbuchhandlung. München. 1971. S. 536; Devaux А., Beckner D., Ryznar М. The Trust as More Than a Common Law Creature // Ohio Northern University Review. 2014. Vol. 41. P. 92; Helmholz R., Zimmermann R. Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical Perspective; Th. P. Gallanis. The Trust in continental Europe: A brief comment from a US obserber // Columbia Journal of European Law. 2012. Vol. 18. P. 8; Yaёll E. La fiducie civiliste: modalité de la propriété ou intermède à la propriété? // Revue de droit de McGill. 2013. 58:4. P. 829; Monier R. Manuel élémentaire de droit romain / Montchrétien. Paris. 1948. 4e éd. P. 120; Gaudement J. Droit privé romain / Presses universitaires de France. Paris. 3e éd. 2008. P. 268; Zenati-Castaing F., Revet T. Les biens / Presses universitaires de France. Paris. 3e éd. 2008. P. 404.

2  См.: Oertmann P.E.W. Die Fiducia im römischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung / Verlag von J. Guttentag. Derlin, 1890. S. 36–37; Göppert H. Zur Fiducia cum amico contracta // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 330; Механическая подмена понятия fiducia на pignus была замечена также и российским романистом Д.В. Дождевым («В целом, сегодня является признанным, что компиляторы работали очень тщательно: они не только использовали оригинальные копии, не прибегая к постклассическим сборникам, но и […] заменяли одни термины на другие: mancipatio на traditio, fiducia на pignus, actio de auctoritate

99

И.И. Зикун

Кроме того, исследование института фидуции осложнено еще и тем, что слово fiducia (точно так же, как trust в английском языке) имело несколько значений (как вид залога или как сам предмет залога), а также использовалось римскими юристами и в других институтах, вообще не имеющих отношения к институту фидуции (например, heres fiduciarium – «доверительный наследник», а также применительно к manumissio homo liber – «отпущение на свободу»), что впоследствии даст основание Ф. Хеку заявить о недопустимости использования института фидуции с иной целью, кроме как залоговое обеспечение .

Таким образом, уже из характера выявленных О. Ленелем, А. Пернисе, П. Эртманном и Ф. Хеком интерполяций можно говорить о том, что институт фидуции был чужд средневековому европейскому праву, так как компиляторы не просто вносили изменения во фрагменты Дигест, а полностью устраняли институт фидуции, заменяя его на привычный им институт пигнуса1. Те же фрагменты Дигест, в которых термин «фидуция» сохранился, также вызывают немало сомнений в их достоверности (например, обсуждаемый практически всеми исследователями института фидуции спор о quod – essent и quo – sunt ), т.е. о том, можно ли было заключить договор фидуции в отношении будущей вещи или она уже должна была иметься в наличии.

Из Институций Гая (II. 59, 60) известно, что существовало два вида фидуции: «фидуция с кредитором» (fiducia cum creditore) и «фидуция с другом» (fiducia cum amicus). Если «фидуция с кредитором» представляет собой более или менее понятный нам институт залога (титульного обеспечения с передачей права собственности кредитору), то в отношении «фидуции с другом» все сведения являются недостоверными ввиду неточностей фрагментов и высокого риска интерполяций (например, фрагменты Марцелла и Модестина (fr. 34 und fr. 39, Dig. de

на actio de evictione, cretio на aditio, sponsor на fideiussor».). См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 87.

1  См.: Lenel О. Quellenforschungen in den Edictcommentaren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1882. Band 3. S. 178; Lenel О. Palingenesia Iuris Civilis. Iuris Consultorum reliquiae quae lustiniani digestis continentur ceteraque Iuris Prudentiae Civili fragmenta minora secundum Auctores et libros disposuit Otto Lenel / Lipsiae: B. Tauchnitz. 1889. Band I. S. 212–355; Pernice. Paregra // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1887. Band 8. S. 277; Oertmann P.E.W. Die Fiducia im römischen Privatrecht. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung / Verlag von J. Guttentag. Derlin. 1890. S. 31–51; Heck Ph. Die fiducia cum amico contracta, ein Pfandgeschäft mit Salmann // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1892. Band 13. S. 116–138.

100