учебный год 2023 / 1vestnik_grazhdanskogo_prava_2014_06

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

241

ные права, однако большинство писателей с этими положениями несогласно. Что касается права собственности как объекта экспроприации, то считают в принципе возможным применение экспроприации и к движимостям, хотя и соглашаются с тем общеизвестным фактом, что экспроприируются обыкновенно только недвижимости1. Grünhut также соглашается, что принципиально экспроприация применима ко всякой вещи, но указывает, что на практике отчуждение движимостей не имеет почти никакого значения, ибо от собственника зависит, уничтожить или утаить движимость и таким образом избежать экспроприации; при этом он находит невозможным применить к движимостям сложное и затруднительное производство экспроприации2. Только Rösler и Rohland3 в принципе отрицают применение экспроприации к движимостям. Последний весьма остроумно указывает что приводимое Нäberlin’ом постановление прусского законодательства (от 18 апреля 1792 г.) об отчуждении песка, кремния и камня для устройства шоссе не есть принудительное отчуждение движимостей, а установление сервитутов (servitus harеnае fodiendae et lapidis eximendi), так как песок, камень и т.п. становятся движимостями лишь по отделении их от земли, а до тех пор они составляют pars fundi. Защитники возможности экспроприации движимостей считают экспроприацией отчуждение хлеба (в случае голода), лошадей (для потребностей армии) и вообще скота (для истребления во время чумы). Но все эти три случая должны быть отнесены не к экспроприации, а к праву государственной необходимости (Nothrecht). Rohland приводит причину, по которой экспроприация в принципе неприменима к движимостям. Предметом экспроприации является предмет, безусловно необходимый для осуществления общеполезного предприятия. Такая необходимость может представиться в отношении к недвижимостям вследствие их местоположения, но движимость без ущерба для предприятия может быть заменена другой того же вида. Если же такой замены вследствие стечения исключительных обстоятельств произвести нельзя, то здесь представляется случай необходимости (необходимость постройки укрепления в осажденной крепости)4.

Что касается ограничения права собственности как предмета экспроприации, то оно не вызывает никаких споров: ограничение может быть постоянное и временное.

Право собственности по недвижимости простирается как на поверхность земли: растительность, строения, так и на пространство под нею. Если для предприятия нужна лишь поверхность или подземное пространство, то как согласить это с тем принципом экспроприации, что право должно быть отчуждено лишь постольку, поскольку то нужно для осуществления предприятия? Итак, может

1  Gerber,§ 174 b (Fn. 2); Häberlin, Archiv, Вd. 39, S. 173, 174 и др. 2  Grünhut, S. 73, 74.

3  Rohland, S. 15, 16.

4  Там же.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

242

ли быть направлена экспроприация только на поверхность участка или на подземное пространство? Этот вопрос предлагает Grünhnt1. Мне кажется вполне правильным решение, предлагаемое Rohland’oм2. Принудительное отчуждение только поверхности невозможно, так как, согласно принципам гражданского права, с правом собственности на поверхность земли переходит и собственность на пространство под нею. Экспроприация подземного пространства допустима, но с тем условием, чтобы предоставить собственнику право требовать экспроприации всей собственности сполна, если прежний способ пользования землею несовместен с отчуждением подземного пространства. На практике такой случай может представиться лишь при устройстве водо- и газопроводов. При проведении же туннеля занимается пространство на такой глубине, что это может помешать только горной промышленности.

Выставленное выше положение, что действие экспроприации распространяется только на отчуждение и ограничение права недвижимой собственности, подтверждается постановлениями различных законодательств. Хотя французский Закон 1841 г. сначала говорит об экспроприации имуществ вообще, но из дальнейших постановлений видно, что речь идет только о недвижимостях. Так, ст. 4 гласит: «Инженеры и другие техники, на коих возложено производство работ, составляют отдельно для каждой общины подробный план поземельных участков и строений, коих отчуждение признается ими необходимым». Весьма ясно и определенно постановление прусского Закона 1874 г.: «§ 1. Недвижимая собственность может подлежать принудительному отчуждению или ограничению за полное вознаграждение только в видах общественной пользы, когда для осуществления предприятия необходимо такое отчуждение». He менее определенно выражено это положение и в русском законодательстве: «Принудительное отчуждение недвижимых имуществ, равно как и временное занятие их, или же установление права участия в пользовании ими, когда сие необходимо для какойлибо государственной или общественной пользы, допускается не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение» (ст. 575 ч. 1 т. X Законов гражд.).

Исключением из общего правила является итальянское законодательство, которое распространяет действие экспроприации еще на авторское право: «Права авторов, за исключением права обнародовать сочинение при жизни автора, могут быть приобретены государством, провинциями и общинами путем экспроприации в видах общественной пользы» (итальянский Закон 1882 г., § 20). Однако в рассмотрение этого постановления мы входить не станем ввиду его исключительности и неопределенности юридической природы авторского права.

Как было сказано выше, экспроприация кроме непосредственного действия имеет еще косвенное, которому подлежат различные имущественные права.

1  Grünhut, S. 74, 75.

2  Rohland, S. 17.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

243

Право недвижимой собственности допускает существование различных имущественных прав, находящихся в тесной связи с недвижимостью. Эти права могут оказаться несовместными с новым назначением недвижимости, которое она получает для предприятия, а потому они подлежат прекращению. Вследствие этого я считаю неверным утверждение большинства писателей, и в том числе Grünhut’a и Rohland’a1, что обязательственные права ни в каком случае не подлежат действию принудительного отчуждения. Наоборот, вполне справедливы слова Randa, что «экспроприацией могут быть отчуждены имущественные права другого (кроме права собственности) порядка (публичной и частноправовой природы), вещные права разного рода, индивидуальные права (например, патенты), Reallasten и другие обязательственные права»2. Экспроприации не могут помешать исключительные права, такие как привилегия, майораты, лены, фамильные фидеикомиссы и т.п. Равным образом в отношении нее не имеют силы запрещения, налагаемые законом, судом или договором, так как принудительное отчуждение не есть юридическая сделка, а постановление законодательной власти.

В этой главе остается еще рассмотреть, могут ли быть предметом экспроприации имущества государства и других общественных союзов. С точки зрения некоторых писателей, видящих в государстве единственного экспроприанта, подобное отчуждение является принуждением против самого себя, т.е. абсурдом. Но так как далеко не всегда предпринимателем бывает само государство, то принудительное отчуждение имущества вполне возможно3. Совершенно особенную теорию создает Grünhut4. Он различает два рода публичных имуществ: имущество государства, состоящее в непосредственном распоряжении правительства, и общественное имущество (res pulicae in usu publico), находящееся во всеобщем пользовании. Так как, по мнению Grünhut’a, экспроприация переносит вещи из частной собственности во всеобщее пользование, т.е. причисляет их ко второму роду публичных имуществ, то, понятно, применение ее не нужно в отношении к вещам, без того находящимся уже во всеобщем пользовании; государственная власть в случае надобности изменяет лишь их назначение, чем не меняется их природа, и они остаются res extra сommercium даже тогда, когда они переходят в распоряжение частных акционерных компаний. Что касается собственно имущества государства (patrimonium fisci), то Grünhut признает относительно него применимость экспроприации.

Эта теория построена на неверном основании, проходящем через все сочинение Grünhut’a. Он утверждает, что экспроприация переносит вещи во всеобщее пользование, делает их res publicae in usu publico, a между тем действие экспро-

1  Rohland, S 18; Grünhut, S. 75.

2  Randa, S. 620.

3  Häberlin, Archiv, Bd. 39, S. 175.

4  Grünhut, S. 76–78.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

244

приации направлено на превращение имущественных прав, мешающих осуществлению общеполезного предприятия; при этом если для предприятия необходима частная собственность, то с прекращением этого права на стороне частного лица оно возникает на стороне предпринимателя. Таким образом, возникает опять частная собственность1, хотя и ограниченная обязательством, лежащим на предпринимателе, – пользоваться этим правом лишь для предприятия. Отсюда ясно, что res publicae обоих родов переходят в собственность предпринимателя. Так как эти вещи принадлежат государству, то ему предприниматель и уплачивает вознаграждение. Таким образом, различие, проводимое Grünhut’oм пo отношению к res publiсae, становится ненужным, потому что нет никакой разницы в способе перехода права собственности на те и другие вещи.

Впрочем, это различие едва ли можно признать верным. Rohland делает против него два возражения2: с одной стороны, здания для правительственных установлений и крепости, причисляемые Grünhut’ом к res publicae in usu publico, не находятся во всеобщем пользовании; с другой же стороны, причисляемые Grünhut’oм к той же категории улицы, дороги, мосты, библиотеки, церкви, источники и т.д. далеко не всегда принадлежат государству, а очень часто городским и сельским обществам, церквам, различным корпорациям, акционерным компаниям и даже отдельным лицам. При рассмотрении вещей, находящихся, по мнению Grünhut’a, in usu publico, мы находим, что они принадлежат кому-нибудь на праве собственности, причем собственником наряду с государством являются и другие физические и юридические лица. Если частная собственность подлежит действию экспроприации, то нет причины исключать отсюда собственность государства и его органических частей. Как государство, так и другие общественные союзы призваны служить общественным интересам, а потому было бы несообразно с их назначением, чтобы их собственность не подлежала действию экспроприации и, таким образом, была бы помехой общественному интересу. Но следует ли брать вознаграждение за общественную собственность, поступающую на общеполезное предприятие? Так как при безвозмездном приобретении общественной собственности частный предприниматель несправедливо обогатился бы за общественный счет, то, конечно, им должно быть уплачено вознаграждение. Heсмотря на то что государство само производит экспроприацию, однако, нельзя сказать про рассматриваемый случай, что государство производит принуждение по отношению к самому себе. Производит экспроприацию государственная власть, а экспроприатом является фиск, казна. Хотя согласие государства всегда последует, но тем не менее необходимо применить производство экспроприации главным образом ради определения справедливого вознаграждения.

1  По крайней мере в большинстве случаев.

2  Rohland, S. 20–21.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

245

7. Экспроприат

Вопрос о том, кто является экспроприатом, по-видимому, разрешается очень просто, в зависимости от того, какие права мы признаем подлежащими действию экспроприации; иначе говоря, казалось бы, экспроприатами являются все те, чьи права прекращаются принудительным отчуждением. Так решает этот вопрос Rohland: «Экспроприатом будет всякий, обладающий вещным правом по отчуждаемой недвижимости, которое служит помехой осуществляющейся публичной цели: итак, прежде всего собственник, а затем и всякий другой обладатель вещных прав, такой как фруктуарий, субъект сервитутного права, залогодатель и т.д.». А так как мы признаем объектом экспроприации и обязательственные права, то экспроприатами будут и арендатор, наниматель, и другие заинтересованные лица. Однако из рассмотрения сущности вопроса дóлжно прийти к другим заключениям. Вопрос о том, кто является в качестве экспроприата, сводится к тому, кто является участником в производстве экспроприации и имеет право непосредственного требования вознаграждения с предпринимателя. Randa как по отношению к участию в экспроприации, так и по отношению к праву требования вознаграждения делит всех заинтересованных лиц на две группы, относя к первой собственников и обладателей вещных сервитутов, а ко второй – залогодателей, обладателей других вещных и обязательственных прав. Лица, принадлежащие

кпервой группе, участвуют при установлении предмета и объема отчуждения, а также имеют самостоятельное требование вознаграждения к предпринимателю; второй группе лиц предоставляется лишь участие при установлении суммы вознаграждения, причем вознаграждение понесенных ими от применения экспроприации убытков входит в состав суммы вознаграждения собственника,

ккоторому эти лица и могут предъявлять свои претензии. Но справедливо ли это решение и может ли оно быть оправдано теорией и практикой? Постановления положительных законодательств не признают этого деления. Принцип вознаграждения действителен для всех потерпевших ущерб от действия экспроприации, и при исчислении суммы вознаграждения принимаются во внимание убытки всех этих лиц, даже больше, им всем одинаково предоставляется право участия в установлении суммы вознаграждения. Так, ст. 21 французского Закона 1841 г. гласит: «В течение восьми дней, следующих за предписанным сообщением, собственник обязан вызвать и предоставить правительству своих арендаторов, нанимателей, лиц, имеющих права жительства или пользования, означенных в Гражданском кодексе, а равно и всех тех, в пользу кого установлены сервитуты; в противном случае он один остается обязанным в отношении вознаграждения, которое означенные лица могут требовать. Другие заинтересованные лица могут предъявить свои права посредством извещения и обязаны уведомить правительство в тот же восьмидневный срок, при неисполнении чего они лишаются всякого права на вознаграждение»; ст. 22: «Постановления насто-

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

247

8.Юридическая природа экспроприации

иместо в системе гражданского права

При рассмотрении каждого юридического института делом первостепенной важности является определение его юридической конструкции. Что касается института экспроприации, такое определение представляется особенно важным вследствие исключительности этого института и принадлежности его к двум различным областям права. Вопрос о юридической природе экспроприации подвергается тщательной разработке многих писателей, но решение его до сих пор остается спорным. Все теории, направленные на разрешение этого вопроса, могут быть сведены к трем группам, как это делает Rohland: к первой группе относятся теории, исходящие при объяснении юридической природы принудительного отчуждения из оснований гражданского права; ко второй – теории, построенные на принципах публичного права; наконец, теории третьей группы носят смешанный характер.

I. Обратимся к рассмотрению этих разнообразных теорий в приведенном порядке. Частноправовые теории являются первыми по времени и до сих пор находят многих защитников1. Если мы припомним, что самой науке государственного права при своем развитии пришлось бороться с принципами частного права, на основании которых старались построить теорию государственного права, то естественно ожидать применения этих принципов для объяснения института экспроприации, имеющего такую близкую связь с гражданским правом. Действительно, до сих пор мы встречаем у современных писателей воззрения на экспроприацию как на сделку частного права.

Наиболее распространен тот взгляд, по которому принудительное отчуждение есть принудительная купля-продажа. По мнению этих писателей, теории договорного характера экспроприации ничуть не вредит то обстоятельство, что при принудительном отчуждении отсутствует воля продавца: ее вполне заменяет или дополняет приговор суда2; принудительность отчуждения не разрушает силы договора, так как здесь речь идет не о фактическом нарушении свободы воли (metus, error, dolus) – лишь это последнее уничтожает сделку купли-продажи. Эта теория, поддерживаемая столь авторитетными учеными, как Förster, Gerber, Beseler, однако, не выдерживает критики. Купля-продажа, как всякий договор, предполагает согласие сторон, а экспроприация – принуждение; таким образом, сама формула «принудительная купля-продажа» есть contradictio in adjecto. По этому поводу остроумно замечает Laband, которому принадлежит честь выяснения истинной природы экспроприации: «Представьте себе домовладельца,

1  Нäberlin (Archiv, Вd. 39, S 200 (§ 15)), Förster (Preuss. Privatrecht, § 131 VIII (изд. 1882 г.)), Gerber (Deutsch. Privatrecht, § 174 b (изд. 1860 г.)), Beseler и др.

2  Häberlin, S. 201.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

249

ство, на отчуждение которого и направлена экспроприация, не принимая во внимание того, кто является собственником этого имущества; иначе говоря, экспроприация действительна против всякого субъекта имущественного права, и потому безразлично, то или другое лицо будет участником производства экспроприации. He то мы видим при купле-продаже: здесь продажа чужой вещи без согласия на то собственника недействительна. Продавец, далее, может продать вещь дважды и передать ее второму покупщику – тогда первый покупщик получит обязательственное, а не вещное право. При экспроприации все сделки, заключенные после ее совершения, недействительны в смысле передачи собственности и могут относиться лишь к передаче (cessio) претензии на вознаграждение. Затем, при куплепродаже соблюдается правило «res transit cum suo onere». При принудительном отчуждении прекращаются все имущественные права, связанные с недвижимостью, если они несовместимы с назначением этой недвижимости при осуществлении предприятия1. Наконец, экспроприат не обязан заключить формальный договор и передать собственность – он должен только не препятствовать предпринимателю завладеть недвижимостью.

Все эти отступления от договора купли-продажи признает и Förster, но считает их несущественными, так как одни из них (evictio, недостатки) могут быть устранены из договора соглашением, другие (прекращение имущественных прав по недвижимости) присущи не одной экспроприации; существенные же черты в экспроприации те же, что и в купле-продаже: продажа определенной индивидуальной имущественной ценности за обыкновенную цену, мена вещи и цены2. Ho и с этим замечанием Förster’a нельзя согласиться, так как и тут нет сходства между куплей-продажей и экспроприацией: вознаграждение, возмещающее все убытки, причиненные действием экспроприации, далеко не то же, что обыкновенная, рыночная цена вещи: «Принудительное отчуждение вполне сходно с куплей-продажей, за исключением двух главных отношений: экономического – как покупки и юридического – как договора»3.

Таким образом, рассмотренная теория не только построена на неверном основании, но не оправдывается в следствиях; кроме того, она может повести к дальнейшему смещению понятий: публичная продажа по судебному пригово-

1  По теории, могут быть отчуждены лишь те права третьих лиц по отчуждаемой недвижимости, которые необходимы или служат помехой для осуществления предположенного предприятия. Однако, по справедливому замечанию Rohland’a (S. 38), на практике законодательствами принят другой взгляд.Таккакоченьмалоимущественныхправ,существованиекоторыхсогласносновымназначениемнедвижимости,товполнеосновательнымявляетсятоположениезаконодательств,покоторому все имущественные права по отчуждаемой недвижимости прекращаются экспроприаций, еслионинебылипрекращеныдоговорнымсоглашением;иначепришлосьбывкаждомотдельном случаепроизводитьизыскание,необходимоилинетпрекратитьправотретьеголицапоимуществу для осуществления предприятия, что повело бы к излишним трудностям и промедлению.

2  Förster, Preussisch. Privatrecht., §131 VIII (изд. 1882 г.). 3  Lorenz Stein, Verwaltungslehre, Bd. VII, S. 324.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

250

ру также иногда (хотя и неправильно) называется принудительной продажей, откуда можно вывести заключение, что юридическая природа этой последней сходна с природой купли-продажи и экспроприации; между тем продажа по судебному приговору имеет неодинаковую с куплей-продажей юридическую конструкцию и еще менее может служить объяснением юридической природы экспроприации. Фикцию принудительной продажи дóлжно признать не только бесплодной, но и вредной для уяснения природы экспроприации: «Между продажей, совершаемой в частном интересе, и принудительным отчуждением, совершаемым в публичном интересе, находится глубокая пропасть, которая не может быть восполнена фикцией; различие этих юридических положений далеко перевешивает их кажущееся сродство»1.

К этой же группе теорий относится теория Meyer’a. Ha место фикции договорного отношения он ставит обязательство, возникающее из состояния (Zustand). Это состояние заключается в отношении вещи, входящей в состав имущества экспроприата, к общественному предприятию. To обстоятельство, что вещь необходима для выполнения общеполезного предприятия, налагает на собственника обязанность уступать ее экспроприанту. Это обязательственное отношение по своим действиям подобно купле-продаже, но отличается от этого договора отсутствием согласия собственника. Поэтому Meyer причисляет это отношение к obligationes quasi ex contractu и конструирует его пo образцу купли-продажи. Отсюда он приходит к тому выводу, что из этого отношения вытекают те же последствия, что и из купли-продажи, т.е. экспроприат обязан передать вещь, отвечать за evictio и недостатки вещи и т.д.; в случае если действительным собственником окажется не тот, кто участвовал в процессе экспроприации в качестве экспроприата, все производство должно быть совершено вторично уже по отношению к действительному собственнику, а предприниматель получает лишь иск об убытках к мнимому собственнику2. Но что это за состояние, из которого вытекает частноправовое обязательство для собственника? В таком состоянии находится собственник дома, обращаемого в военное укрепление, собственник земельного участка, через который проводится железная дорога; так как в подобном положении может очутится каждый собственник, то, следовательно, единственным обстоятельством, порождающим это обязательство, является право собственности. Действительно, принудительное отчуждение может быть произведено только относительно собственника, но дальнейший вывод Meyer’a приводит к несообразности, что право собственности заключает в себе обязательство передать это право другому; поэтому мы должны отвергнуть эту теорию и признать, что в праве собственности не может заключаться такого уничтожающего само право обязательства. Для собственника при экспроприации возни-

1  Grünhut, S. 182.

2  Laband, указ. соч., S. 172.