учебный год 2023 / 1vestnik_grazhdanskogo_prava_2014_06
.pdf
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
251
кает обязанность, но не частноправовая, а государственная обязанность гражданина жертвовать своими интересами ради общей пользы. Если бы эта теория была верной, то предпринимателя дóлжно бы признать покупщиком, контрагент которого отказывается от выполнения контракта; для признания своего права экспроприант должен был бы обратиться в суд, между тем как известно, что обязанность собственника уступить вещь определяет не суд, а административные органы. Действительное исполнение обязанности не может быть заменено удовлетворением интереса; эта обязанность не переходит на наследников даже по совершении производства и сосредоточена всегда и исключительно на недвижимости. Как уже сказано выше, экспроприация действует абсолютно, не требует передачи вещи и т.д.; все это противоречит теории Meyer’a1.
II. Все попытки объяснить юридическую природу экспроприации принципами частного права дали неудовлетворительные результаты. Дело в том, что институт принудительного отчуждения коренится не в частном, а в государственном праве. Это отношение носит публичный характер, как уже было сказано об обязанности экспроприата. Теперь находится все более и более защитников того взгляда на экспроприацию, что она есть односторонний акт государственной власти, административное мероприятие государства. Посредством экспроприации государство вторгается в сферу частных прав и производит в ней изменения: так, оно прекращает некоторые имущественные права, и в том числе право собственности; переход права собственности совершается в силу закона. Итак, здесь мы встречаемся с приобретением права собственности в силу закона, независимо от воли собственника; аналогично обсуждается случай установления сервитута. Другие имущественные права прекращаются в силу экспроприации, направленной на недвижимость, с которой они связаны; в сущности, безразлично, какое право будет отчуждено или прекращено экспроприацией: природа ее остается все та же.
Но и у писателей, признающих экспроприацию односторонним актом государственной власти, нет полного единства воззрений: одни из них (Grünhut, Rösler) утверждают, что вся сделка экспроприации носит характер публичного права; другие же (Laband, Thiel, Stobbe, Rohland) видят в ней смешанный характер. Для уяснения тех и других взглядов мы рассмотрим сначала публично-правовую теорию Grünhut’a, a затем перейдем к рассмотрению теории Laband’a.
Grünhut утверждает, что не только вторжение государства в имущественную сферу лица, но и неразрывно связанное с ним вознаграждение есть отношение публичного права. Обязанность уплатить вознаграждение, налагаемая на экспроприанта, точно так же, как и обязанность экспроприата подчиниться отчуждению своего имущественного права, носит не частноправовой, а публичный характер. Субъектом обязанности вознаграждения будет всегда субъект права экспроприации, а так как этим последним всегда является, по мнению
1 Laband, S. 175, 176.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14
252
Grünhut’a, государство, то, стало быть, всегда государство отвечает за уплату вознаграждения. Частные лица, в пользу которых иногда производится принудительное отчуждение, пользуются этим правом по делегации государства, и обязанность вознаграждения переносится на них также путем делегации; если эти лица почему-либо не произведут уплаты вознаграждения, то выступает на первый план обязанность непосредственного должника – правительства.
В тесной связи с этой теорией находится тот взгляд Grünhut’a, что права путем экспроприации переходят in res publicae in usu publico, так что и должником является не казна (фиск), а государство. Относительно этого последнего положения вовсе нельзя согласиться с Grünhut’ом. Все законодательства допускают переход экспроприированных вещей прямо в собственность предпринимателя и на него же возлагают обязанность произвести уплату вознаграждения. Мы нигде не найдем указаний на то, чтобы государство брало на себя обязанность вознаградить экспроприатов, если этого не сделает предприниматель; такая обязанность является даже лишней, потому что экспроприаты имеют гарантии другого рода: вознаграждение выплачивается или вносится на хранение в правительственное учреждение прежде, чем отчужденная недвижимость переходит в распоряжение предпринимателя. Точно так же неверно причислять обязанность уплатить вознаграждение к обязанностям публичного права. Экспроприат вследствие действия государства потерпел уменьшение своего имущества; понесенные им убытки произошли не по его вине, и потому он вправе требовать возмещения их. Государство дает ему это право, так как не в интересах государства уменьшать имущество отдельного лица без всякой с его стороны вины и обогащать другое лицо – предпринимателя; наоборот, государство, вынужденное вторгнуться в охраняемую им самим имущественную сферу частного лица, старается сгладитъ следы этого вторжения и восстановить имущество частного лица в прежнем объеме. Но между первым и вторым действиями государства существует значительная разница: отчуждение производится в общественном интересе и основывается на публичноправовой обязанности частного лица как гражданина1 способствовать благосостоянию своего государства; вознаграждение совершается в интересе частного лица
иосновывается на принципе частного права – возмещения ущерба, понесенного по чужой вине. Таким образом, требование вознаграждения есть отношение частного права и входит в систему обязательственных прав. Здесь мы имеем верителя-экспроприата и должника-предпринимателя; должником может быть
игосударство, если оно само является предпринимателем, но тогда мы имеем дело с государством как субъектом имущественных прав, т.е. с казной. По отношению к этому обязательству имеют место положения гражданского права: наследование,
1 Еслисубъектомэкспроприируемогоправаокажетсяиностранец,товсе-такионобязанподчинить- ся экспроприации, и эта обязанность также публичного характера: он обладает вещью (или правом, связанным с вещью), которая находится в территориальном верховенстве данного государства и, стало быть, подчинена публичному праву этого государства (Laband, указ. соч., S. 176).
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
253
просрочка, давность, погашение и т.д. Rohland говорит, что «хотя это обязательство основывается на действии государственной власти, но эта причина не может повредить его частноправовому характеру»1.
III. Из рассмотрения предшествующих теорий сама собой вытекает теория, защитниками которой являются Laband, Rohland, Thiel и некоторые другие. Эти писатели рассматривают экспроприацию как односторонний акт государственной власти, действиями которого представляются, с одной стороны, переход собственности в силу закона, а с другой – возникновение частноправового обязательства. По словам Laband’a, принудительное отчуждение, по господствующему воззрению, есть двустороннее юридическое отношение, a по его мнению, два односторонних. Но к какой категории обязательственных прав дóлжно причислить возникающее из экспроприации требование вознаграждения? Laband причисляет это требование к квазиконтрактным обязательствам и находит возможным обсуждать его по аналогии с обязанностями покупщика. Против этого справедливо возражает Rohland, что подобная аналогия невозможна, так как вознаграждение составляет не только стоимость вещи, а еще и всю сумму убытков, понесенных экспроприатом от экспроприации, тогда как продажная цена не достигает обыкновенно и действительной стоимости предмета. Здесь, очевидно, мы имеем дело с требованием возмещения убытков, как это было указано выше. Thiel считает это обязательство возникшим из damnum injuria datum. В этом мнении неверно определен вид обязательства, так как экспроприация, как действие государственной власти, не может быть injuria. Это обязательство возникает не из деликта, а из закона (ex lege); государство возлагает его на того, в чью пользу производит принудительное отчуждение.
Подобное обязательство ex lege не подходит к существующим категориям обязательств римского права, но, как указывает Rohland, новейшее время выработало целую группу подобных обязательств: сюда относятся обязательства, возникающие при регулировании землевладения, прекращении земельных повинностей, при фабричном и других производствах и т.д.2
Нам остается рассмотреть еще тот случай, когда предприниматель и собственник, не прибегая к производству экспроприации, вступают между собой в соглашение относительно уступки собственности и уплаты вознаграждения. Какова юридическая природа такой сделки? Существует довольно распространенное мнение, что полное соглашение предпринимателя и собственника относительно отчуждения и вознаграждения есть безусловная купля-продажа, а соглашение только о продаже предмета с оставлением определения цены оценочной комиссии есть условная купля-продажа, моментом совершения которой будет исполнение условия, т.е. произведение оценки в установленной законом форме. Это
1 Rohland, S. 34.
2 Там же, S. 36.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14
254
мнение требует существенного дополнения. Здесь важно определить время, когда последовало это соглашение. Если оно последовало после того, как была признана
взаконном порядке необходимость принудительного отчуждения данного предмета, то юридическая природа этого соглашения такова же, как экспроприации. Когда план отчуждения утвержден, то собственник ради избежания некоторой суровости закона прибегает к добровольному соглашению с предпринимателем, однако он остается экспроприатом, а не продавцом, ибо у него нет власти продать или не продавать своей вещи – он лишь подчиняется своей судьбе, избегнуть которой он не может никаким образом: «Он не продает свой земельный участок, а лишь позволяет его взять у себя, так как видит бесплодность сопротивления»1. Такое добровольное подчинение заменяет определение экспроприации, но имеет все последствия принудительного отчуждения. Это видно из того, что имущественные права третьих лиц, связанные с этим земельным участком, прекращаются при переходе недвижимости к предпринимателю; вознаграждение за них переносится на сумму вознаграждения, уплачиваемую экспроприату, – все это невозможно при купле-продаже. Здесь так же, как при экспроприации, имеет место при определении вознаграждения участие всех заинтересованных лиц;
впротивном случае собственник мог бы заключить с предпринимателем сделку
вущерб интересам третьих лиц, например удовольствоваться небольшой суммой за заложенное имение. Ввиду этого все заинтересованные лица, если они недовольны договоренной суммой вознаграждения, могут требовать помимо собственника, чтобы вознаграждение было установлено законным путем, как при экспроприации. Таким образом, в этом случае нет ни безусловного, ни условного договора купли-продажи, а все то же принудительное отчуждение.
Иначе обсуждается сделка, если она заключена до установления плана отчуждаемых земель. Здесь будет действительный договор купли-продажи, так как
внем проявилась воля собственника; но зато в данном случае должны быть применены и все действия и последствия купли-продажи, а в том числе и правило «res transit cum suo onere». Права третьих лиц прекращаются впоследствии путем экспроприации или также добровольного соглашения.
Посмотрим теперь, насколько согласны постановления положительных законодательств с защищаемой здесь теорией. Прямого решения вопроса о юридической природе экспроприации мы не находим в ныне действующих законах, за исключением Закона города Гамбурга от 26 апреля 1844 г., считающего экспроприацию куплей, но этот Закон относится к тому времени, когда еще не сознавали публично-правового характера рассматриваемого института. Впрочем, и в таком раннем по времени издания законе, как французский Закон 1841 г., мы встречаем положения, противоречащие теории принудительной купли-продажи. Из ст. 55 видно, что неплатеж вознаграждения не уничтожает действия экс-
1 Laband, S. 173 (Fn. 30).
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
255
проприации, как это возможно при купле-продаже, когда продавец вследствие неплатежа цены может требовать прекращения договора: «Если назначенное присяжными вознаграждение не будет уплачено или передано на хранение
втечение шести месяцев со времени своего назначения, то пo прошествии сего срока причитаются проценты» (ст. 55).
Принудительному отчуждению не мешает то обстоятельство, что отчуждаемый участок – объект спорного права: «Иски об уничтожении договора продажи, виндикации и другие вещные иски не могут остановить отчуждение и его последствия. Права истцов переносятся на цену имения, а недвижимость остается свободной» (ст. 18). Ответственность экспроприата делается личной. Добровольное соглашение на уступку земельного участка или другого отчуждаемого предмета французский Закон считает не куплей-продажей, а экспроприацией – по крайней мере он сообщает этой уступке действия принудительного отчуждения: «Правила, постановленные в § 1 ст. 14 и в ст. 16, 17 и 18, применяются также и к случаям добровольных соглашений, последовавших между правительством и собственниками» (ст. 19). Французский Закон дозволяет соглашаться на добровольную уступку представителям несовершеннолетних, подопечных, отсутствующих и других недееспособных лиц (ст. 13; см. также ст. 25: «Замужние женщины, опекуны, лица, введенные во временное владение имениями лиц, безвестно отсутствующих, и другие представители недееспособных могут принимать предложения, упомянутые в ст. 23, если они к тому уполномочены порядком, указанном в ст. 13»). Гарантия для нуждающихся в защите лиц против злоупотребления этим уполномочением закона заключается в том, что подобное соглашение может последовать только после признания необходимости отчуждения их имущественных прав для осуществления предприятия.
Постановления прусского Закона 1874 г. хотя и не содержат в себе прямых указаний на юридическую природу экспроприации, однако могут быть объяснены скорее и легче с точки зрения одностороннего государственного акта и вытекающей из него частноправовой обязанности, чем принудительной продажи. Так,
впротивоположность договору купли-продажи при экспроприации «[о]граничения в праве отчуждения, постановленные в предупреждение нарушения совокупности имений или раздробления земель, не применяются» (§ 17).
Прекращение всех прав по отчуждаемой недвижимости, принадлежащих третьим лицам, постановляет § 45: «С определенного в § 44 времени отчужденное недвижимое имущество освобождается от всех лежащих на нем частноправовых обязательств, насколько таковые не переходят в силу соглашения на предпринимателя. Сумма вознаграждения заступает отчуждаемый предмет в отношении всех исков о праве собственности, пользования и прочих вещных прав, в особенности же относительно вотчинных обременений, ипотечных и поземельных долгов». Прусский Закон видит в добровольной уступке экспроприацию, а не куплюпродажу, что видно из § 46: «Законные последствия § 45 наступают и в том случае,
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14
256
если уступка недвижимого имущества воспоследовала в силу добровольного соглашения между предпринимателем и собственником, и притом или согласно § 16,
ссоблюдением правил о производстве по принудительному отчуждению, или согласно § 26. Ипотечные и поземельные кредиторы, равно как и лица, имеющие права в чужом имении (Realberechtigte), могут предъявить к предпринимателю иск об определении причитающегося им вознаграждения, если их требования не удовлетворяются условленной предпринимателем и собственником суммой вознаграждения». Согласно теории, добровольная уступка принимает характер последствия принудительного отчуждения лишь после того, как будет признана необходимость недвижимости для осуществления предприятия, на что указывают
§16 и 26: «Заинтересованные лица могут войти в соглашение относительно отчуждаемой недвижимости, насколько таковая по усмотрению подлежащего учреждения необходима для предприятия, с целью как предоставления владения, так и немедленной уступки права собственности» (§ 16). В § 26 указывается возможность заключения соглашения в более поздний момент производства (производства у комиссара), причем на характер этого соглашения указывает определение
§26, которым постановляется для этого соглашения применение цитированного
§17 (о недействительности для этого случая запрещений продажи).
Вэтом Законе мы также находим дозволение представителям несовершеннолетних, отсутствующих и других недееспособных лиц вступать в соглашение
спредпринимателем относительно уступки недвижимости (§ 17).
Русское законодательство признает принудительное отчуждение односторонним актом государственной власти; это видно из того обстоятельства, что во всем процессе определения экспроприации собственник и пожизненный владелец (о других заинтересованных лицах русский закон не упоминает вовсе) не принимают никакого участия – определение применения экспроприации совершается законодательным путем: «Все случаи, в коих представится нужным отчуждение или временное занятие недвижимого имущества или же установление права участия в пользовании им, определяются именными Высочайшими указами. Проекты сих указов представляются на Высочайшее воззрение подлежащими министрами и главноуправляющими через Государственный Совет» (ст. 576 ч. 1 т. X Зак. гражд.). Собственнику предоставляется лишь право на вознаграждение – этого последнего и касаются главным образом постановления русского законодательства. Право вознаграждения носит частноправовой характер и относится к обязательствам, возникающим из права требовать возмещения понесенных по чужой вине убытков; это видно из системы Свода законов гражданских (гл. VI «О праве вознаграждения за понесенные вред и убытки»). Спорность права и запрещения продажи не мешают применению экспроприации: «Когда вознаграждение не может быть выдано немедленно или сполна по случаю спора о праве на получение оного или о размере его, a также вследствие лежащих на имуществах запрещений или по другим законным причинам, то спорная часть вознаграждения вно-
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
257
сится через губернское правление в местное казначейство правительственными или правительством гарантированными процентными бумагами для хранения последних впредь до решения вопроса о том, кому сия часть должна быть выдана» (п. 1 ст. 589 ч. 1 т. X ч. 1 Зак. гражд.); п. 2 и 3 той же статьи указывают на прекращение принудительным отчуждением прав пожизненного владения и права собственности на майоратные и заповедные имения. Русское законодательство допускает замену принудительного отчуждения добровольным соглашением об уступке собственности; следует признать, что такая замена допустима после определения принудительного отчуждения, ибо ст. 579, 580 и 595 ч. 1 т. X Зак. гражд. допускают добровольное соглашение, а в случае неудовлетворительных результатов такого соглашения – опись и оценку: «Если размер вознаграждения определен по добровольному соглашению, то на отчуждаемое имущество совершается купчая крепость в установленном порядке» (ст. 579); «[е]сли просимая цена признана будет не соответствующей действительной стоимости имущества, то имуществу производится опись и оценка» (ст. 580); «[к]огда уступка имуществ, нужных под железные дороги, устраиваемые частными обществами, не может быть достигнута посредством добровольных соглашений, то имущества сии немедленно подвергаются законной оценке…» (ст. 595). Отсюда следует, что определение принудительного отчуждения состоялось уже раньше, так как без него не могут быть произведены опись и оценка. С другой стороны, дóлжно признать, что такой добровольной уступке закон не приписывает действия и последствий экспроприации, потому что в законе нигде на это не указано. Такое определение закона дóлжно считать его недостатком в силу приведенных выше соображений. Из скудных определений нашего законодательства об экспроприации я не могу почерпнуть более доводов в пользу той или другой теории.
Обратимся теперь к определению места рассматриваемого института в системе гражданского права, что возможно сделать лишь на основании раскрытия юридической природы экспроприации. Основываясь на публичном праве, учение об экспроприации большей своей частью входит в науку государственного права: сюда относятся обязанность подчинения принудительному отчуждению, установление случаев применения экспроприации и производство, направленное на применение экспроприации в каждом отдельном случае. В частном праве экспроприация занимает место как один из способов прекращения права собственности по закону1 и входит в обязательственное право как одно из оснований возникновения обязательств по закону. Laband2 причисляет экспроприацию к способам приобретения права собственности. Защитники теории принудительной продажи – Förster и Gerber вполне последовательно, с их точки зрения,
1 Stobbe, Handbuch des Deutsch. Privatrechts, Bd. II, § 92; Beseler, System, Bd. I, § 90; Победонос-
цев, Вотчинные права, гл. V, § 56.
2 Laband, S. 182.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14
258
относят экспроприацию к обязательственному праву. Dernburg1 рассматривает экспроприацию в общей части, в отделе столкновения публичных и частных прав. Schiffner (Lehrbuch, § 134) также относит рассмотрение этого института к общей части на том основании, что экспроприацией прекращаются всевозможные имущественные права. Хотя это отчасти справедливо, но не дóлжно забывать, что главным и непосредственным объектом экспроприации является право собственности. Вполне неверно отнесение принудительного отчуждения к ограничениям права собственности (Haubold u. Steinacker2), как это было указано при отграничении экспроприации от сходственных понятий.
Продолжение следует…
Печатается по: Венецианов М.В. Экспроприация с точки зрения гражданского права.
Казань: Типография Императорского университета, 1891. С. 3–67
1 Stobbe в указанном месте (Fn. II).
2 Там же.
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
Сделка без обеспечения* (часть первая)
Линн ЛоПаки**, 1
Профессор Линн М. ЛоПаки задается вопросом, является ли обеспеченный кредит оправданным с точки зрения экономической эффективности. Он обсуждает этот вопрос и приходит к отрицательному выводу. ЛоПаки внимательно
икритически анализирует сложившиеся подходы к определению обеспеченного кредита и устанавливает границы учения и научного дискурса. Он предлагает убедительное описание обеспеченной сделки как сделки между должником, обеспеченными кредиторами и необеспеченными кредиторами («модель сделки»)
иописание создания обеспечительного интереса как переоформление права собственности («модель передачи»). Эти описания имеют концептуальное значение, способствующее к пониманию природы обеспечения.
Ключевые слова: обеспечение; кредит; обеспеченный кредитор; необеспеченный кредитор; приоритет.
* Перевод выполнен по: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1887–1902. – Примеч. ред.
** Линн М. ЛоПаки (Lynn M. LoPucki) – профессор юридической школы Калифорнийского универ-
ситета в Лос-Анджелесе (University of California, Los Angeles (UCLA)), основатель UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database (BRD) (http://lopucki.law.ucla.edu). – Примеч. ред.
1 АвторвыражаетблагодарностьБарриАдлеру,СьюзанБлок-Либ,ДжимуБоуэрсу,ДэвидуКарлсону, Кэйт Хэйдт, Дэну Китингу, Стиву Книппенбергу, Рональду Манну, Бобу Расмуссену, Полу Шупаку, Гарри Сигману, Барбаре Джо Смит, Бобу Томсону, Джею Уэстбруку, Биллу Уитфорду, Джиму Уайту и участниками конференции «Пересмотр статьи 9 Единообразного торгового кодекса», организованной юридической школой Университета Вирджинии, за их комментарии к первоначальным наброскам этой статьи, Бобу Томсону – за предоставленные им данные из его еще не опубликованного исследования прокалывания корпоративной вуали, Стивену Л. Шварцу – за предоставленную внутреннюю информацию о необеспеченных сделках, совершаемых на финансовом рынке, Бобу Уайренгарду – за данные о торговых операциях и Барбаре Джо Смит – за помощь в проведении исследований.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14
260
The Unsecured Creditor’s Bargain
(first part)
Lynn LoPucki
The question of importance for professor Lynn M. LoPucki is whether secured credit is justifiable on grounds of economic efficiency. He takes up that question and concludes it is not. LoPucki closely and critically examines the prevailing metaphors that define secured credit and set the boundaries of doctrine and scholarly discourse. He forces self-conscious scrutiny of the metaphor of the secured transaction as a bargain among debtor, secured creditors, and unsecured creditors («Bargain Model»), and the metaphor of the creation of a security interest as a conveyance of property («Conveyance Model»). These metaphors are the conceptual referents according to which we have come to understand security.
Keywords: security; credit; secured creditor; unsecured creditor; priority.
Есть ли смысл отдавать все имущество несостоятельного должника кредитору, имеющему обеспеченное требование, сидящему сложа руки и наблюдающему за тем, как обреченное предприятие катится по наклонной к банкротству?
Грант Гилмор1
1. Введение
Экономика имеет вполне заслуженную репутацию мрачной науки2, ведь для большинства своих обитателей этот мир довольно суров3. Роль же экономи-
1 Gilmore G. TheGood FaithPurchaseIdeaandthe UniformCommercial Code:Confessions ofaRepentant Draftsman // Georgia Law Review. 1981. Vol. 15. P. 605, 627 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3613&context=fss_papers).
2 Именно такую характеристику ей дал Томас Карлайл (см.: Carlyle Th. The Nigger Question // Carlyle Th. Critical and Miscellaneous Essays: In 7 vols. Vol. 6. Chapman & Hall, 1869. P. 169, 177).
Контекст этого высказывания лучше повторить: «Социальная наука – не «веселая», а, скорее, печальная, которая обнаруживает секрет Вселенной в «спросе и предложении» и сокращает обязанности людских правителей до простого предоставления людей самим себе, – все же удивительна. Не такая «веселая» (как мы иногда слышим), скучная, опустошающая, довольно жалкая и тревожная – мы вполне можем назвать ее мрачной наукой».
3 Для того чтобы прийти к этому выводу, достаточно хотя бы читать «New York Post».