учебный год 2023 / 1vestnik_grazhdanskogo_prava_2014_06

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

232

ным критерием для решения поставленного вопроса дóлжно признать «общеполезность предприятия» – основание, выставленное Rohland’oм и Randa и проглядывающее во многих местах различных законодательств1 (в прусском Законе 1874 г. (§ 1) даже прямо сказано: «Недвижимая собственность может подлежать принудительному отчуждению или ограничению... в видах общественной пользы, когда для осуществления предприятия необходимо такое отчуждение»). Итак, на вопрос, когда применяется экспроприация, мы имеем ответ: когда того требует осуществление общеполезного предприятия. Однако «общеполезное предприятие» не есть понятие, не допускающее никаких сомнений, а потому оно требует подробного рассмотрения. Слово «предприятие», употребляемое во всех законодательствах, как будто предполагает экономическую цель, но его дóлжно понимать шире: под предприятием следует разуметь всякое сооружение, работу и учреждение, связанные с занятием земной поверхности. Более важная составная часть понятия – «общеполезность»: от широкого или узкого понимания этого слова зависит ограничение или расширение сферы применения принудительного отчуждения.

Под «общей пользой» не дóлжно разуметь общее пользование: второе понятие обязательно предполагает первое (чем пользуются все, то всем полезно), но не наоборот. Предприятие может находиться в исключительном пользовании частного физического или юридического лица и в то же время приносить пользу обществу. Относительно верного понимания «общеполезности» предприятия Randa говорит, что общую пользу не дóлжно смешивать с целью или благом государства, так как понятие общеполезности шире понятия «непосредственной государственной цели». Впрочем, если задачей государства считать стремление к успеху общественности во всех сферах человеческой деятельности и к устранению препятствий, которые не может преодолеть сила индивидуума, то ничего нельзя возразить против ограничения применения экспроприации государственными целями2. Общая польза не должна быть столь необходимой, столь неотложной, чтобы неосуществление предприятия могло принести обществу существенный вред, т.е. ухудшить общественное благосостояние в чрезвычайной степени. Такая настоятельность граничит с неизбежностью и относится скорее к праву необходимости. Для применения экспроприации достаточно той пользы, которая хотя бы немного поднимает благосостояние общества и дает ему возможность прогрессировать в своем развитии. Однако не следует впадать в противоположную крайность и применять экспроприацию ради предприятий, имеющих целью украшение какого-либо места: в этом случае мотивом применения экспроприации будет не общая польза, а прихотливость. Но понятие прихотливости крайне растяжимо и относительно: что в одном месте при известных

1  Rohland,указ.соч.,S.1;Randa в:Zeitschriftf.d.Privat-u.öffentlicheRecht,Bd.X,S.619;ст.3франц.

Закона 1841 г.; ст. австрийск. Eisenbahn Enteignungs Gesetz 1878 г.; ст. 590 ч. 1 т. X Зак. гражд. 2  Randa, S. 621 (в указанной статье).

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

233

обстоятельствах будет прихотью, то в другом месте и при других обстоятельствах принесет несомненную и весьма существенную пользу. Такие примеры приводит Grünhut: «Общественные гулянья удовлетворяют существенную потребность большого города и являются роскошью для деревни; равным образом водопроводы, будучи весьма полезны в густонаселенных центрах, в других местностях оказываются ненужными» (S. 83). He следует, далее, суживать понятие общеполезности в том смысле, что предприятие должно приносить одинаковую пользу всем гражданам государства. Состав граждан в государстве весьма разнообразен

вполитическом, экономическом, умственном, религиозном и других отношениях, и ни одна мера государства не может быть одинаково полезной всем гражданам. Равным образом и предприятие может быть полезно не всему государству, а только части его, если предприятие носит местный характер, или иногда только известному классу граждан. Лишь частным интересам не должно служить предприятие, хотя бы то были интересы главы государства1. Поэтому строительные общества (Baugesellschaften), фабрики и т.п. могут претендовать на применение

вих пользу экспроприации, если они преследуют не только личные, но и общественные интересы. Если строительное общество, говорит Rohland, которое сооружает новую часть города, намерено произвести расширение городских улиц для облегчения доступа в свой участок и это расширение в то же время полезно городу, то здесь может быть применена экспроприация2.

Будет предприятие в каждом отдельном случае полезно общественному интересу или нет – дело обсуждения тех или других органов государственной власти, но во всяком случае при решении этого вопроса не имеет значения, каким целям служит предприятие – экономическим, военным, религиозным, санитарным или другим. Единственным условием является то, чтобы эти цели служили развитию общественной жизни. В частности, такими целями являются:

1)экономические – проложение и изменение общественных дорог, улиц, площадей, железных дорог, сооружение каналов, мостов, шлюзов, гаваней, маяков, проведение телеграфов, газо- и водопроводов; работы по судоходности рек, регулирование течения этих рек; измерение страны; устройство общественных боен, торговых галерей; работы по ирригации, сооружения в интересах горнозаводства3 – и вообще все предприятия, которые способствуют развитию земледелия, промышленности, торговли и судоходства страны;

2)военные – сооружение крепостей и различных укреплений и другие меры для защиты страны;

1  Häberlin, Аrchiv f. d. civ. Praxis, Bd. 39, S. 174.

2  Rohland, S. 23.

3  Rohland не признает общеполезности предприятий в области горной промышленности (S. 23). С этим нельзя согласиться ввиду громадного значения горной промышленности для экономического состояния страны.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

234

3)духовно-нравственные – сооружение и расширение церквей, церковных домов, кладбищ, различных богоугодных и благотворительных заведений, учебных и образовательных заведений и различных вспомогательных к ним учреждений, как-то: музеев, библиотек, клиник и т.п., зданий для государственных учреждений и пр.;

4)санитарные – сооружение больниц, гимнастических заведений, осушка болот и др.;

5)цели внутренней безопасности – сооружение тюрем, казематов и других исправительных заведений, меры охраны против наводнений, пожаров и т.п.,

вособенности охрана общественных собраний сокровищ искусства и науки. Все эти цели являются одинаково важными мотивами применения экспропри-

ации, хотя на практике чаще всего экспроприация применяется ради целей экономических; это обстоятельство, однако, не должно быть причиной ограничения применения экспроприации лишь целями народного хозяйства, как это делают некоторые писатели (см.: Randa, указ. соч., S. 625 (Fn. 15)). Указывая на цели, требующие применения принудительного отчуждения, я старался перечислить большинство предприятий, посредством которых достигаются указанные цели. Но этим перечислением я лишь дал понятие об общеполезном предприятии – перечислить же все общеполезные предприятия невозможно, так как вследствие местных условий и успехов цивилизации могут возникать все новые и новые предприятия. Heсмотря на то, некоторые писатели требуют, чтобы в законе были точно определены отдельные предприятия или группы предприятий, для которых может быть применена экспроприация, ибо иначе неприкосновенность частных прав будет сильно поколеблена. Так, Gerber ограничивает применение экспроприации следующими случаями: 1) сооружение полезных путей, железных дорог, шлюзов, мостов и водопроводов; 2) сооружение или расширение публичных площадей, улиц, кладбищ, церквей, учебных заведений, госпиталей и крепостей; 3) устройство судоходства рек; 4) охрана страны от наводнения постройкой плотин; 5) состояние крайней необходимости при опасностях от воды, пожара и войны1. Того же взгляда придерживается Randa (указ. соч., с. 623). Эта система проникла в баварский Закон от 17 ноября 1837 г. (Art. I). Однако против нее мы находим весьма существенные возражения: «Невозможно предначертать вперед все цели экспроприации, как равным образом невозможно заключить в неизменные формулы требования общественного развития» (Grünhut, S. 86). С развитием государственного организма усложняются его потребности, а вместе с тем становятся разнообразнее средства удовлетворения их. Все это вызывает к жизни массу новых предприятий, предвидеть которые нет никакой возможности. Чтобы не исключить их вовсе из сферы применения экспроприации, необходимо категории предприятий сде-

1  Deutsches Privatrecht, § 174 b (изд. 1860 г.). Последняя (пятая) категория относится прямо к пра-

ву необходимости (Nothrecht), а не к экспроприации.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

235

лать настолько эластичными и общими, чтобы можно было включить в них в случае надобности и новое предприятие. Но тогда эти категории потеряют значение гарантии интересов индивидуума. В противном случае – при точном определении случаев экспроприации – для каждого непредусмотренного предприятия требуется специальный закон, что ведет к дробности и разбросанности этого института. Наконец, для интересов частных лиц перечислением отдельных предприятий не создается никакой гарантии, потому что каждое предприятие может служить только частным интересам; если закон указывает в числе таких предприятий железные дороги, то ведь они могут быть и вполне частными, не принося обществу никакой пользы. Подобная система ведет лишь к тому, что решение вопроса о применимости экспроприации переходит к подчиненным органам государственной власти. «Поэтому, – говорит Grünhut, – следует предпочесть, нe чтобы цели экспроприации определялись специально в законе, а чтобы решение вопроса, служит предприятие общественному интересу или нет, в каждом отдельном случае было предоставлено органу государственной власти» (S. 87). Большинство современных писателей, а также и законодательства, за немногими исключениями, считают необходимым предоставить органам государственной власти решение вопроса о применимости экспроприации в каждом конкретном случае.

Но какой же из органов государственной власти должен постановлять это решение? Grünhut, соглашаясь, что с точки зрения теории разделения властей подобное решение есть задача административной власти, полагает, однако, что отдельные случаи экспроприации должны быть устанавливаемы при содействии законодательной власти. К этому его приводят те соображения, что экспроприация идет вразрез с установленными гарантиями частных прав, что она налагает совершенно особенную обязанность, выходящую из обычной сферы обязанностей гражданина, что она есть исключение и как бы нарушение обыденного права. Вследствие этого она составляет как бы отмену действия закона и потому должна быть постановлена той властью, которая имеет право отменять законы. Административная власть может поэтому приступить к применению экспроприации лишь по уполномочении ее законодательной властью. Это не будет сильно противоречить теории разделения властей, тем более что строгое проведение этой теории практикой не оправдывается. Как известно, органы законодательной власти не ограничиваются созданием правовых норм, но их деятельность распространяется и на высшие административные дела, из которых некоторые имеют гораздо меньшее значение, чем экспроприация. Однако сам Grünhut видит неудобство в установлении всех случаев экспроприации законодательной властью, так как она может быть тогда обременена маловажными случаями принудительного отчуждения, имеющими местный интерес. Зачастую эти случаи не терпят того промедления, которое необходимо для создания закона. Поэтому «законодательная власть сохраняет за собой установление экспроприации лишь для таких предприятий, которые служат важным интересам, тесно связанным с общественным успехом

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

236

и развитием цивилизации и имеющим на них большое влияние, тем более что громадные предприятия, такие как железные дороги, каналы и т.п., уже сами по себе в силу определений государственного права должны быть дозволены особенным законом, так что к необходимому пред созданием закона обсуждению, должно ли вообще быть выполнено известное предприятие, присоединяется обсуждение того вопроса, стоит ли из-за этого предприятия жертвовать частными интересами и применять экспроприацию»1. При разъединении этих обсуждений и предоставлении решения второго вопроса административным органам получаются лишь проволочки. Предлагаемым же способом ослабляется нарушение частных интересов, так как оно последовало по усмотрению столь компетентной власти, как законодательная. Относительно маловажных предприятий Grünhut признает вполне достаточным решение высших административных органов, которые признаются законодательной властью компетентными для установления применения экспроприации. Это установление происходит по правилам, выработанным законодательной властью. Гарантия частных интересов здесь заключается главным образом в тех формах производства экспроприации, которые установлены законом и только им могут быть изменены.

Против этих соображений Grünhut’a Rohland приводит лишь одно возражение2. Обсуждение случаев экспроприации будет столь обременительно для органов законодательной власти, что они не будут в состоянии войти в подробное рассмотрение каждого отдельного случая, а это может повести к злоупотреблениям правом экспроприации. Лишь в небольших государствах, где подобных случаев представляется немного, они могут быть предоставлены вполне на рассмотрение законодательной власти. Поэтому Rohland считает установление отдельных случаев экспроприации задачей административной власти, которой притом скорее могут быть известны особые обстоятельства каждого конкретного случая.

Взгляды Grünhut’a имеют источником французское законодательство, Rohland’a – германское.

Французский Закон 1841 г. (ст. 3) содержит следующее постановление: «Все большие общественные работы, как-то: устройство государственных дорог, каналов, железных дорог, канализации рек, бассейнов и доков, предпринимаемые государством, департаментами, общинами или частными обществами… могут быть совершаемы не иначе как в силу закона, издаваемого по производстве административного исследования. Королевского указа достаточно для утверждения устройства департаментских дорог, каналов и ветвей железных дорог на протяжении не более 20 тыс. м, мостов и других работ меньшей важности». По разъяснительным сенатконсультам от 15 декабря 1852 г. и 31 декабря 1861 г. для производства всех работ признано достаточным императорского декрета, и лишь

1  Grünhut, S. 89.

2  Rohland, S. 26.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2014 ТОМ 14

238

обществом или даже отдельным лицом, то участниками экспроприации являются не два лица, а три: государство, предприниматель и обладатель отчуждаемого права. Кто же из первых двух является субъектом экспроприации? Этот вопрос приводит писателей к различным решениям. Thiel признает экспроприантом (принудительно отчуждающим) всегда государство, ибо экспроприация есть право только государственной власти; но государство допускает цессию экспроприированного права на предпринимателя, в силу чего на него же переходит обязанность вознаградить экспроприата (потерпевшего принудительное отчуждение)1. Эта теория не приобрела сторонников, так как она допускает применение частноправовых принципов к институту государственного права. Согласно с Тhiel’ем, Grünhut экспроприантом признает государство или его органические части: провинции, округа, общины и т.п. Эти последние являются экспроприантами в тех случаях, когда общеполезность предприятия имеет местное значение, но государство предоставляет им это право под условием своего верховного контроля. Но так как отчужденные права переходят в действительности к предпринимателям, тo Grünhut признает, что предприниматель, если таковым является частное лицо, акционерная компания и т.п., отчуждает во имя государства и пользуется лишь владением как вспомогательным средством для выполнения предприятия – собственность же принадлежит только государству или его органической части. Посредством экспроприации предприниматель получает лишь detentio, a не право собственности: «Если принудительно отчужденные земельные участки переходят в собственность частных лиц, то этот переход de publico ad privatum может произойти лишь путем посредственного приобретения от истинного субъекта экспроприации». Отсюда и обязанность вознаграждения лежит непосредственно на государстве2. Эта теория также не может быть признана верной. Вследствие применения экспроприации сразу возникает право собственности или сервитута для предпринимателя. Ни в одном законодательстве мы не найдем такого сложного производства экспроприации, чтобы право отчуждаемое первоначально переносилось на государство, а затем уже на предпринимателя. Равным образом и обязанность вознаграждения все время, несомненно, лежит на предпринимателе. Доказательство сказанного мы находим в следующих постановлениях законодательств: прусского (Закон 1874 г.) («Обязанность вознаграждения лежит на предпринимателе» (§ 3); «[с] вручением собственнику и предпринимателю определения о принудительном отчуждении право собственности на отчужденное имущество переходит к предпринимателю» (§ 44)), австрийского (Закон 1878 г. об экспроприации для целей железнодорожных) («Железнодорожное предприятие обязано доставлять вознаграждение» (§ 4)) и др. Grünhut в подтверждение своей теории ссылается на ст. 63 французского Закона 1841 г.: «Получившие дозволение на

1  Rohland, S. 10.

2  Grünhut, S. 79–82.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

239

производство общественных работ пользуются всеми правами, предоставленными правительству, и подлежат также всем обязанностям, налагаемым настоящим Законом». Heсмотря на всю неопределенность этой статьи – единственной во всем Законе, упоминающей о частных предпринимателях, – она не может служить доказательством теории Grünhut’a; скорее из нее вытекают непосредственная обязанность предпринимателя уплатить вознаграждение и непосредственный переход права от экспроприата к предпринимателю. Что касается русского законодательства, то хотя мы не находим в нем прямых указаний, все же по общему смыслу ст. 579, 588. 595 и 605 ч. 1 т. X Зак. гражд. дóлжно признать, что оно налагает обязанность платить вознаграждение непосредственно на предпринимателя. Как известно, и практика идет вразрез с теорией Grünhut’a.

Большинство писателей признает экпроприантом государство и всякое другое лицо, которому государство сообщает это право1. Таким образом, устраняются неверные последствия, вытекающие из теории Grünhut’a. Rohland исправляет

идополняет теорию большинства. Он говорит, что государство не сообщает права экспроприации как неотчуждаемого права суверенитета и применяет его само посредством своих органов; «оно уполномочивает предпринимателя заявить претензию вообще на применение экспроприации для выполнения предприятия и в конкретном случае производит в его пользу принудительное отчуждение»2. Таким образом, всякое физическое и юридическое лицо, выполняющее общеполезное предприятие, может претендовать на применение экспроприации в свою пользу. Казна (фиск), являясь в качестве предпринимателя, следует тем же принципам. Спорными вопросами являются следующие: могут ли религиозные установления

иобщины претендовать на экспроприацию для своих целей. Роберт Моль признает церковь частным обществом и решает на этом основании вопрос отрицательно. Относительно общины Häberlin признает за ней это право лишь по отношению к сочленам, Meyer – лишь для предприятий, полезных большинству граждан государства, a Rösler – лишь для охранения общественных учреждений3. Но здесь вопрос, очевидно, заключается в общеполезности предприятия – в том, может ли оно быть признано настолько общеполезным, чтобы применить для него право экспроприации. Решение этого вопроса, как мы видели, принадлежит государственной власти. Мне кажется, что лишь неверности выражения следует приписать слова Randa, что «субъектом права принудительного отчуждения всегда является предприниматель». «Если иногда утверждают, что единственно государству принадлежит право экспроприации, то это верно в том смысле, что само решение вопроса

отом, предстоит ли случай экспроприации, a также совершение экспроприации

1  Häberlin (Archiv,Bd.39,S.162–173),Förster (Preuss.Privatrecht,S.141(4-еизд.)),Gerber (§174b),

Beseler.

2  Rohland, S. 13.

3  Häberlin, Archiv, S. 162; Rohland, S. 14; Rösler, Verwaltungslehre, § 198 c.