вмененные законом обязательства в части качества товара (вмененные гарантии) (implied warranty). Применительно к праву Германии гарантии - это либо предусмотренные договором или законом обязательства продавца по предоставлению товара свободным от материальных и правовых дефектов

, либо дополнительные добровольные обязательства продавца или производителя в

связи с возможной дефектностью товара (Garantie). Для избежания путаницы мы будем иногда переводить первый из немецких терминов как "предусмотренная законом гарантия", а второй - как

"добровольная гарантия".

4.3. Договорная практика

Надо сказать, что немецкие юристы-практики, несмотря на то что они гордятся своей правовой системой, до некоторой степени используют опыт своих англо-американских коллег. В 1980-х гг. они позаимствовали у них некоторые концепции договорного права для целей использования в крупных сделках, прежде всего в сделках по приобретению крупных компаний. К этим концепциям относятся

договорные гарантии (warranties/), понимаемые именно как утверждения о фактах, а

также ковенанты (covenants/Covenants), положения договора о возмещении потерь (indemnities/Freistellungen), положения договора об ограничении мер правовой защиты (exclusive remedies clause / Rechtsfolgenregelung) <33>.

--------------------------------

<33> См.: Wand P. Op. cit. P. 19 - 24.

Нас интересуют прежде всего договорные гарантии.

Как мы видели, гарантии в немецком законодательстве понимаются довольно узко по сравнению с англо-американским правом. Положения о гарантиях , имеющиеся в немецком

законодательстве, имеют дело лишь с физическими и правовыми дефектами товара. Однако в силу принципа свободы договора (закрепленного в ГГУ <34>) ничто не мешает стороне договора гарантировать истинность любого факта, относящегося к качеству товара или к чему-то другому, т.е. взять на себя обязательство выплатить другой стороне убытки, если соответствующее утверждение окажется ложным.

--------------------------------

<34> BGB § 311 Abs. 1.

Так было выработано понятие "независимая договорная гарантия" (

Garantieversprechen) <35>. Список независимых договорных гарантий в типичном немецком договоре совпадает с типичным списком заверений и гарантий в американском договоре, да и на английский язык этот термин часто переводится как representations and warranties <36>. Они могут включать, в частности, утверждения о статусе продавца, статусе продаваемой компании, свойствах ее акций, ее финансовом состоянии, ее активах, работниках, лицензиях, судебных тяжбах, страховках, налоговых обязательствах и т.д. <37>

--------------------------------

<35> См.: Wand P. Op. cit. P. 20.

<36> Типичные формулировки англоязычного договора, подчиненного праву Германии, можно увидеть в следующем договоре (о приобретении немецкой компанией облигаций на 700 млн евро): Sale And Purchase Agreement relating to Bonds issued by Celesio Finance B.V. 23.01.2014. URL: http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/927653/000119312514026613/d664969dex102.htm ("Vendors hereby

represent and warrant to Acquirors by way of independent guarantees ( Garantieversprechen)

pursuant to section 311 para. 1 German Civil Code... that the statements set forth... below are correct as of the date hereof and will be correct as of the Closing Date...").

<37> Wand P. Op. cit. P. 21.

В соответствии с типичными условиями независимой договорной гарантии давшая ее сторона несет ответственность за достоверность соответствующего факта независимо от наличия или отсутствия ее вины в недостоверности факта. По общему правилу не имеет значения и то, знает ли любая из сторон о ложности данного факта (но договор может предусматривать иное) <38>.

--------------------------------

<38> Ibid. P. 20.

Как правило, подобные соглашения содержат, на американский манер, положения об ограничении мер правовой защиты. Обычно там сказано, что меры защиты сводятся лишь к тем, что записаны непосредственно в договоре, а прочие предусмотренные законом меры исключаются, насколько это возможно. Договор может, например, устанавливать конкретные правила исчисления компенсации, вводить предельные значения на сумму убытков, исключать из расчета упущенную прибыль, устанавливать предельные сроки на предъявление претензий и т.п.

Что касается договорной ответственности, с такими ограничениями, по-видимому, особых проблем нет. Однако предоставление недостоверного утверждения в качестве независимой договорной гарантии в определенных случаях может быть также признано деликтом (о деликтах подробнее поговорим чуть позже). (И в этом смысле такая независимая договорная гарантия действительно может рассматриваться одновременно и как заверение (representation) в смысле американской терминологии.) А ответственность за умышленный деликт (обман) договором сторон исключить нельзя <39>.

--------------------------------

<39> Wand P. Op. cit. P. 20.

4.4. Аннулирование договора

Теперь о том, на каких основаниях договор может быть аннулирован (или расторгнут). Из них для наших целей представляют интерес (помимо уже упоминавшегося отказа от договора в связи с физическими или правовыми дефектами товара) следующие.

Во-первых, оспоримым (Anfechtbar) является договор, заключенный под влиянием обмана <40>. Обман по общему правилу должен быть активным. Обман в форме умолчания

признается основанием для аннулирования договора лишь в случае, когда раскрытие информации предписано договором или законом (правом) <41>. Однако обязанность раскрытия информации признается существующей и тогда, когда между сторонами сложились отношения доверия, т.е. у пострадавшего были основания доверять контрагенту. Так, в "деле о битом автомобиле" <42> от 1959 г. Верховный суд признал, что у продавца подержанного автомобиля, даже продаваемого "без гарантий", существует обязанность проинформировать покупателя о том, что автомобиль был в серьезной аварии.

--------------------------------

<40> BGB § 123.

<41> Principles of European Contract Law. Parts I and II. The Hague, 2000. P. 254.

<42> BGH, 08.01.1959 - VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148.

Для возникновения права аннулирования договора обман должен действительно привести к ошибке на стороне контрагента. У стороны должен быть умысел на введение контрагента в заблуждение (но не обязательно умысел на причинение ему вреда) <43>. Если речь об обмане со стороны третьего лица, аннулирование договора происходит, если продавец знал или должен был знать об обмане. Если утверждение делается при безразличном отношении к его истинности (ins Blaue hinein), это считается косвенным умыслом на обман <44>.

--------------------------------

<43> BGH, 08.01.1959 - VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148.

<44> См.: Wand P. Op. cit. P. 12. См. также: Principles of European Contract Law. Parts I and II. The Hague, 2000. P. 254.

Во-вторых, оспоримым является договор, заключенный в результате заблуждения (Irrtum), в том числе существенного заблуждения относительно характеристик лица или вещи (Eigenschaften der Person oder der Sache) <45>. Однако согласно судебной практике это правило не применяется, если дефект в характеристиках приобретаемого объекта подпадает под действие правил, сформулированных в положениях о гарантиях (см. выше); в этом случае применяются именно положения о гарантиях <46>.

--------------------------------

<45> BGB § 119.

<46> BGH NJW 59, 1589. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 12.

Наконец, следует упомянуть, что сторона может отказаться от договора в случае "отпадения основания" договора ( der ), т.е. при настолько существенном изменении обстоятельств ( der ), что с учетом этого договор изначально не был

бы заключен. Существенное изменение обстоятельств считается имеющим место, в частности, если некие важные для договора представления его стороны (wesentliche Vorstellungen) оказались

предоставляется право прекращения договора на будущее время (Recht zur ) <47>.

--------------------------------

<47> BGB § 313.

Согласно судебной практике это правило не применяется, если речь идет о дефекте приобретаемого объекта, подпадающего под действие правил, сформулированных в положениях о гарантиях <48>.

--------------------------------

<48> BGH NJW 12, 373. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 14.

В Германии для аннулирования договора достаточно волеизъявления пострадавшей стороны , нет необходимости для этого обращаться в суд <49>.

--------------------------------

<49> BGB § 143.

4.5. Деликтная ответственность

Теперь перейдем к концепциям деликтного права (Deliktsrecht). Как и в других странах, право Германии предусматривает возможность взыскания убытков в случае причинения одним лицом вреда другому лицу.

Для нас наиболее существенны две нормы ГГУ.

Согласно первой из них, являющейся основой деликтного права Германии, лицо, которое

умышленно или неосторожно ( oder ) противоправно посягает на "жизнь, телесную

неприкосновенность, здоровье, свободу, право собственности или какое-либо иное право" другого лица, обязано возместить этому другому лицу причиненный вред (Schaden). Та же обязанность возникает и в случае нарушения закона, направленного на защиту других лиц, причем закон может предусматривать и ответственность без вины (ohne Verschulden) <50>.

--------------------------------

<50> BGB § 823.

Другая норма, призванная, по-видимому, закрыть всевозможные пробелы, оставленные другими нормами деликтного права, возлагает обязанность возмещения ущерба на лицо, которое формально не нарушает закон, но умышленно действует вопреки основам правопорядка и нравственности: "Лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам [in einer

gegen die guten Sitten Weise], обязано возместить этому другому лицу причиненный вред

[Schaden]" <51>. Ввиду всеобъемлющего характера нормы некоторые правоведы называют ее "король-параграф" <52>.

--------------------------------

<51> BGB § 826.

<52> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Ч. 3. Пг., 1917. С. 275.

Упомянем два вида деликтов.

Во-первых, мошенничество (Betrug). Этот вид деликта вытекает из первой упомянутой выше нормы в совокупности со статьей УК Германии <53>, наказывающей за мошенничество (именно этот закон, направленный на защиту других лиц, нарушает мошенник). Согласно УК элементами данного правонарушения являются: 1) умысел незаконно обогатиться за счет другого лица (Bereicherungsabsicht); 2) сообщение этому другому лицу ложных фактов (Vorspiegelung falscher) либо искажение или сокрытие истинных фактов; 3) как результат, введение в заблуждение (Irrtum) или поддержание заблуждения этого

другого лица; 4) как результат - причинение ущерба имуществу этого другого лица (das eines anderen dadurch ).

--------------------------------

<53> Strafgesetzbuch (StGB) § 263.

В силу общей нормы деликтного права мошенник несет не только уголовную, но и гражданскую ответственность перед потерпевшим, т.е. должен возместить ему причиненный материальный ущерб.

Во-вторых, умышленное причинение вреда вопреки добрым нравам (sittenwidrige ). Этот деликт вытекает непосредственно из второй упомянутой выше нормы ГГУ (того самого

"короля-параграфа"). Как явствует из формулировки этой нормы, элементами данного деликта являются: 1) умысел на причинение вреда другому лицу; 2) поведение, противоречащее добрым нравам (т.е. недобросовестное); 3) как результат - причинение вреда этому другому лицу. Поведением, противоречащим добрым нравам, может быть, в частности, сообщение другому лицу заведомо ложных сведений либо просто безосновательная болтовня (ins Blaue hinein). Заметим, что доказывания корыстных мотивов для привлечения к ответственности в данном случае не требуется.

Убытки в случае деликта взыскиваются в соответствии с обсуждавшимися выше общими правилами. То есть потерпевший должен быть возвращен в состояние, как если бы деликт не был совершен. Правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре, а если это невозможно, взыскивается денежная компенсация.

4.5.1. Проблемы привлечения к деликтной ответственности

Любопытной аномалией или, во всяком случае, национальной особенностью деликтного права Германии является то, что, хотя вред, причиненный имуществу потерпевшего, подлежит возмещению, таким вредом не считается чисто экономический ущерб, выраженный лишь в уменьшении балансовой стоимости имущества <54>.

--------------------------------

<54> См.: Bussani M., Palmer V.V. The liability regimes in Europe - their and interiors // Pure Economic Loss in Europe / eds. M. Bussani, V.V. Palmer. Cambridge, 2003. P. 148 - 149.

Соответственно, в деликтном иске, за редкими предусмотренными законом исключениями, взыскание чисто экономического ущерба невозможно. Между тем для целей настоящей статьи наиболее интересен именно экономический ущерб, причиненный предоставлением недостоверной информации. Заметим, что его взыскание без проблем допускается в договорных исках <55>, обсуждавшихся выше.

--------------------------------

<55> Ibid. P. 150 - 151.

Обратим внимание на то, что оба вида рассмотренных нами деликтов являются умышленными. Предусматривает ли право Германии деликтную ответственность за неосторожное предоставление недостоверных утверждений о фактах?

Допустим, банк сообщает третьему лицу о хорошем финансовом состоянии своего клиента, но информация оказывается недостоверной (банк не проверил ее должным образом). Третье лицо инвестирует средства в клиента банка и теряет деньги. Может ли оно требовать от банка возмещения убытков? (Ср. английское "дело об осторожном банке".)

Для того чтобы такое предоставление недостоверной информации было признано противоправным (как требует основная норма деликтного законодательства), необходимо, чтобы у лица была правовая обязанность заботиться об истинности сведений, сообщаемых собеседнику. Общей обязанности такого рода закон не предусматривает. Соответственно, ее наличие должно следовать либо из специального закона, применимого к данному случаю, либо из договора.

Кроме того, в типичном случае неумышленного предоставления недостоверных утверждений о фактах причиненный ущерб имеет чисто экономический характер, что исключает возможность его возмещения в соответствии с деликтным правом.

4.5.2. Квазидоговорная ответственность

Право Германии решает эти проблемы при помощи юридической фикции. Оно считает, что между лицом, делающим утверждение, и получателем этой информации (банком и инвестором в нашем примере) возникают отношения договорного типа, т.е. "вменяет" им договор, который они в действительности не заключали <56>.

--------------------------------

<56> См.: Markesinis B.S., Unberath H., Johnsto A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, 2006. P. 103.

Эта маленькая хитрость позволяет за счет перевода отношений из деликтной сферы в договорную решить сразу два каверзных вопроса: и о правовых основаниях обязанности заботиться об истинности сведений, и о возможности взыскания чисто экономического ущерба.

В "деле о неосторожном банке" <57> 1979 г. сложилась именно эта ситуация. Банк подписал рекомендацию с положительной характеристикой финансового положения клиента (владельца

роскошного отеля). Брокер показал эту рекомендацию инвестору, ищущему возможность вложить 130 тыс. марок. Инвестор вложил деньги в отель (в виде займа владельцу). Вскоре владелец отеля обанкротился и инвестор потерял деньги. Инвестор предъявил банку иск о возмещении убытков. Банк ссылался на отсутствие у него договорных отношений с инвестором.

--------------------------------

<57> BGH, 12.02.1979 - II ZR 177/77, NJW 1979, 1595. Перевод на английский язык доступен по адресу: URL: https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=706.

Суд указал, что банк сам написал рекомендацию и пустил ее в обращение с целью привлечь инвесторов в бизнес своего клиента. Банк также понимал, что содержание рекомендации имеет важное значение для потенциальных инвесторов. А хвалебная информация в ней была заведомо недостоверной: банк прекрасно знал о финансовых трудностях своего клиента.

"Таким образом, все фактические элементы, необходимые для привлечения к договорной ответственности [vertragliche Schadensersatzverpflichtung] за виновное предоставление недостоверной информации [schuldhafter Erteilung einer falschen Auskunft], налицо. В соответствии с судебной практикой, если информацию предоставляет банк, возникают договорные или квазидоговорные [vertragliche oder

] отношения между банком и запрашивающей стороной, когда информация,

предоставляемая банком, явно имеет значение для запрашивающей стороны и ясно, что последняя будет полагаться на нее при совершении существенных капиталовложений", - указал Верховный суд Германии <58>.

--------------------------------

<58> Ibid.

Подобным образом, если речь идет об утверждениях (заключение оценщика и т.п.), сделанных по договору с одним лицом, но своей недостоверностью причинивших вред другому лицу, то основанием ответственности считается договор с первым лицом. (Ср. американское "дело о неосторожном весовщике".)

Врезультате те иски, которые в англо-американской системе квалифицируются как деликтные иски

онеосторожном предоставлении недостоверных заверений, в Германии несколько парадоксально мыслятся как договорные иски, основанные либо на вмененном договоре лица, дающего заверение, с потерпевшим, либо на договоре лица, дающего заверение, с третьим лицом. Пожалуй, англо-американский подход выглядит в данном случае более состоятельным с аналитической точки зрения, ведь речь явно идет о нарушении обязанности, установленной правом, а не соглашением соответствующих сторон.

4.5.3. Невиновное сообщение недостоверных сведений

Кроме того, следует отметить, что законодательство Германии в определенных случаях предусматривает безвинную ответственность за причинение вреда. В частности, как и в других странах ЕС, в результате имплементации соответствующей Директивы <59> закон Германии <60> предусматривает безвинную ответственность производителей товаров за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу дефектами товара <61>. Дефектом признается все, что делает товар небезопасным, в том числе и предоставление неправильных инструкций по эксплуатации или отсутствие надлежащих предупреждений <62>.

--------------------------------

<59> Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

15.12.1989 (BGBl. I S. 2198), das zuletzt durch Artikel 9 Absatz 3 des Gesetzes vom 19.07.2002 (BGBl. I S.