договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind), когда недостоверное заверение было существенным (material misrepresentation). По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть важные исключения. К ним, в частности, относится невиновное предоставление недостоверных заверений в связи с договорами купли-продажи, мены и аренды (в этом случае убытки взыскиваются независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение). Убытки исчисляются как негативные.

К сказанному следует добавить, что в договорной практике США все утверждения о прошлых и настоящих фактах рутинным образом маркируются в текстах договоров как "заверения и гарантии", т.е. мыслятся как и то и другое одновременно. Это предоставляет истцу возможность выбора правовой теории для основания своего иска (нарушение договора или деликт). Суд также может, например, признать гарантией утверждение, обозначенное как "заверение".

Вместе с тем утверждения о будущих фактах могут квалифицироваться лишь как договорные гарантии, ведь делающая утверждение сторона не может знать заранее, окажется ли факт истинным или ложным.

Стороны договора могут предусмотреть отказ от тех или иных мер правовой защиты в случае недостоверности заверений или гарантий. Так, в договорах слияния и поглощения весьма типичен отказ от права на аннулирование или расторжение договора и введение тех или иных ограничений на сумму убытков. Однако подобные договорные ограничения, скорее всего, будут признаны неэффективными в случае обманного предоставления недостоверных заверений, т.е. в случае умышленной лжи со стороны одного из участников договора.

/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2016, N 4/

4.Германия. Изобретение профессора Иеринга

Учитателя могло сложиться впечатление, что разделение утверждений о фактах, сделанных в связи

сдоговором, на заверения и гарантии - это какой-то артефакт англо-американского права, выдумка английских лордов, представляющая для жителей континентальной Европы не более чем академический интерес. Ничто не может быть дальше от действительности.

Все развитые современные правопорядки разграничивают договорное и деликтное право, а значит, и ответственность за недостоверность договорных и внедоговорных утверждений о фактах. Даже если в законодательстве некой страны нет терминов "заверение" и "гарантия" (впрочем, ведь и в Англии они не были введены нормативным актом), в ее праве все равно практически неизбежно действуют функционально близкие концепции.

Посмотрим, как обстоит дело с заверениями и гарантиями (в используемом нами смысле терминов) в Германии <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Wand P. Introduction to Representations, Warranties and Indemnities under German Law & Practice: Presentation to the Supreme Commercial Court of the Russian Federation [by Debevoise & Plimpton LLP]. 18 February 2013. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/1C8AA1D2D1042930C0ED3D8DDE39CB1C_5_german_eng.PPT.

Правила, относящиеся к тому, что в Англии или США назвали бы заверениями и гарантиями, не содержатся в какой-либо одной норме закона Германии. Они частично разбросаны по разным статьям Германского гражданского уложения (ГГУ) <2>, частично сформулированы судами, а частично выработаны договорной практикой самих участников оборота.

42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt durch Gesetz vom 29.06.2015 (BGBl. I S. 1042) m.W.v. 17.08.2015.

Что касается законодательства, следует сразу отметить, что интересующие нас правила, содержащиеся в ГГУ, претерпели довольно существенные изменения в 2002 г. в ходе реформы обязательственного права (Schuldrechtsreform) <3>.

--------------------------------

<3> Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I Seite 3138).

4.1. Общие положения обязательственного права

Начнем с общих законодательных концепций, относящихся к обязательственному праву.

В результате упомянутой реформы была выстроена стройная система единообразных мер правовой защиты, доступных кредитору в случае нарушения обязательства должником (взамен довольно запутанной системы, существовавшей ранее, по которой средства защиты радикально зависели от вида нарушения). Они включают возмещение убытков, в том числе взамен исполнения обязательства, отказ от сделки, а также другие средства, применимые в случае конкретных обязательств (замена товара, устранение дефекта, уменьшение цены) <4>.

--------------------------------

<4> См.: The New German Law of Obligations: an Introduction // German Law Archive. 2002. URL: http://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=357.

По немецкому праву должник отвечает только за умысел и неосторожность (Vorsatz und ), если иное прямо не предусмотрено (условиями обязательства) или не вытекает из

существа обязательства. В качестве примеров такого исключения закон называет предоставление гарантии и принятие на себя риска ( einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos).

Неосторожность при этом определяется как отсутствие необходимой заботливости (erforderliche Sorgfalt). Договорное освобождение от ответственности за умысел не допускается <5>.

--------------------------------

<5> BGB § 276.

Если должник нарушил свое обязательство, то кредитор может потребовать возмещения убытков (Schadensersatz). Исключением является случай, когда нарушение обязательства не зависело от должника (wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat) <6>. Таким образом, по общему правилу убытки взыскиваются лишь при наличии вины должника. Однако считается (исходя, по-видимому, из порядка предложений в обсуждаемой норме), что действует презумпция наличия вины, т.е. должник должен доказывать свою невиновность <7>.

--------------------------------

<6> BGB § 280.

<7> См., напр.: Heldrich A., Rehm G.M. Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract / eds. N. Cohen, E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 131.

Кредитор также может потребовать выплаты убытков вместо исполнения обязательства (Schadensersatz statt der Leistung) <8>. Либо, вместо этого, возмещения своих расходов, которые он совершил, рассчитывая на исполнение обязательства должником (Ersatz vergeblicher Aufwendungen) <9>.

--------------------------------

<8> BGB § 281.

<9> BGB § 284.

Должник в обязательстве "обязан исполнить обязательство добросовестно [nach Treu und Glauben] с учетом обычаев гражданского оборота" <10>. Отметим, что концепция добросовестности является ключевой для немецкого обязательственного права.

--------------------------------

<10> BGB § 242.

Некоторые обязательства могут подразумевать обязанность сторон учитывать "права, правовые интересы, иные интересы" (Rechte, und Interessen) другой стороны <11> (это важное

новшество 2002 г., мы еще поговорим о нем чуть позже). При нарушении этой обязанности также можно требовать убытков взамен исполнения (если в результате нарушения от кредитора нельзя разумным образом ожидать принятия исполнения) <12>.

--------------------------------

<11> BGB § 241 Abs. 2.

<12> BGB § 282.

Убытки определяются таким образом, чтобы привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы нарушения не было <13> (т.е. в случае нарушения договора - как если бы договор был исполнен, а в случае деликта - как если бы деликт не был совершен). В Германии правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре (Naturalrestitution) - в отличие от Англии, где по умолчанию предусмотрена денежная компенсация. По общему правилу кредитор сначала должен потребовать восстановления своего положения (Herstellung) и лишь потом выплаты денежной компенсации (Ersatz in Geld) <14>. Убытки включают и упущенную выгоду (Entgangener Gewinn) <15>.

--------------------------------

<13> BGB § 249.

<14> BGB § 250.

<15> BGB § 252.

4.2. Положения договорного права

Теперь перейдем к важным для наших целей концепциям договорного права.

В случае нарушения стороной двусторонне обязывающего договора (gegenseitiger Vertrag) другая

предоставить контрагенту возможность все же исполнить договор, и лишь по исчерпании этого "второго шанса" отказываться от договора. <16>. Процедура эта (мы здесь не рассматриваем ее в деталях) специфична для немецкого права и, соответственно, известна во всем мире под немецким названием Nachfrist <17>.

--------------------------------

<16> BGB § 323.

<17> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.,

2007. Разд. IV. Гл. 2.

4.2.1. Обязательства, связанные с дефектом товара

Существенное значение имеют "положения о гарантиях" . Так называют

нормы, содержащиеся в разделе ГГУ о купле-продаже (Kauf), которые определяют права и обязанности сторон в случае дефектности проданной вещи.

Помимо купли-продажи вещей (Sache), те же правила распространяются также и на договоры о приобретении прав (Rechten), а также других объектов (sonstigen ) <18>, например

договоры о приобретении электроэнергии, программного обеспечения, разного рода интеллектуальных прав <19>.

--------------------------------

<18> BGB § 453.

<19> См.: Sivesand H. The Buyer's Remedies for Non-conforming Goods: Should There be Free Choice or Are Restrictions Necessary? Sellier, 2005. P. 24.

Согласно новой редакции ГГУ у продавца есть общая обязанность передать вещь свободной от физических и правовых недостатков (Sachund ) <20>.

--------------------------------

<20> BGB § 433.

Одна из статей ГГУ относится к физическим недостаткам (Sachmangel) товара, т.е., по сути, к его качеству <21>. Согласно этой статье товар свободен от физических недостатков, если он имеет предусмотренное договором качество (vereinbarte Beschaffenheit). На случай отсутствия явной договоренности о качестве норма устанавливает то, что в Англии и США называют вмененными гарантиями (implied warranties): товар должен быть пригодным для использования, подразумеваемого

договором, а также для обычного использования ( Verwendung).

--------------------------------

<21> BGB § 434.

Нормы о качестве товара и ответственности продавца за его недостатки применяются с необходимыми изменениями и к сделкам по приобретению, например, долей в ООО <22>.

--------------------------------

<22> См., напр.: BGH, 21.02.1910 - I ZR 103/68, WM 1910, 819.

Другая статья определяет понятие правовых недостатков товара (Rechtsmangel) <23>. Так называют обремененность товара какими-либо правами третьих лиц, не упомянутыми в договоре. В случае акций это могут быть преимущественные права третьих лиц на их приобретение.

--------------------------------

<23> BGB § 435.

При обнаружении дефекта у покупателя имеется целый набор средств правовой защиты.

Покупатель может потребовать устранения недостатков товара или его замены

<24>. Если продавец не выполняет этого требования, покупатель может отказаться от договора <25> и потребовать возмещения убытков взамен исполнения (Schadensersatz statt der

Leistung) <26>. Вместо отказа от договора покупатель также может потребовать уменьшения покупной цены (Minderung) <27>.

--------------------------------

<24> BGB § 439.

<25> BGB §§ 323, 440.

<26> BGB §§ 281, 440.

<27> BGB § 441.

Покупатель также имеет право потребовать возмещения (в натуральной или денежной форме) убытков (Schadensersatz), причиненных дефектностью товара, в соответствии с общими правилами об убытках при нарушении обязательства (см. выше). Напомним, что для взыскания убытков (в отличие от прочих мер защиты на случай дефектности товара) требуется вина продавца <28>. Это, казалось бы, радикально противопоставляет немецкий правопорядок английскому, американскому и многим другим правопорядкам, не требующим вины продавца для взыскания договорных убытков, но в действительности такое различие в значительной степени сглаживается презумпцией вины продавца: на практике доказать свою невиновность ему крайне затруднительно <29>.

--------------------------------

<28> См.: Wand P. Op. cit. P. 4.

<29> См.: Heldrich A., Rehm G.M. Op. cit. P. 131. См. также: Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D. European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules. Munchen, 2008. P. 218, 225.

Покупатель, однако, не имеет прав, вытекающих из дефектов товара, если он знал о дефекте в момент заключения договора. Если покупатель не знал о дефекте по своей грубой неосторожности (grober

), он получает такие права, только если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию качества вещи (Garantie die Beschaffenheit der Sache) <30>.

--------------------------------

<30> BGB § 442.

Продавец (а равно производитель или другое третье лицо) может дать покупателю дополнительную гарантию (Garantie), т.е. обязательство вернуть деньги, обменять товар или починить его, если товар окажется дефектным (в дополнение к своим обязательствам, вытекающим из закона) <31>. Договор может предусматривать исключение или ограничение предусмотренной законом ответственности продавца за дефект товара, но если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию (Garantie) качества вещи, он не может ссылаться на такое соглашение <32>.

--------------------------------

<31> BGB § 443.

<32> BGB § 444.

Заметим, что (возможно, вследствие некоторой недостаточности лексикона) мы обозначаем русским словом "гарантия" несколько разных иноязычных понятий. Применительно к США и Англии это любое договорное утверждение о фактах, в том числе относящееся к качеству товара (warranty), а также