2.2.4. Исчисление убытков

Целью взыскания убытков в договорном праве является приведение пострадавшей стороны в положение, в котором она бы оказалась, если бы договор был успешно исполнен ("позитивные убытки") <41>. При этом может взыскиваться как реальный ущерб (reliance damages), так и упущенная выгода (expectation damages).

--------------------------------

<41> Robinson v. Harman [1848] 1 Ex. 850.

Весьма существенно, что в исках из договора взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки <42>. Например, если пострадавшая от нарушения договора сторона требует взыскания с нарушителя упущенной выгоды от необычайно выгодного договора стороны с другим контрагентом, о котором нарушитель исходного договора не знал и не должен был знать, то во внимание эта упущенная выгода не принимается. Такие убытки считаются слишком отдаленными (remote), чтобы их взыскивать <43>.

--------------------------------

<42> Hadley v. Baxendale [1854] 9 Ex. 341.

<43> О предвидимости убытков как элементе причинно-следственной связи см.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 4. С. 34 - 66, 45.

2.3. Заверения

Теперь поговорим о заверениях (representations).

Как уже было сказано, в английском праве под таковыми понимаются утверждения о фактах, имевших место в прошлом или имеющих место в настоящем, обычно нацеленные на побуждение другого лица к совершению тех или иных действий, например к заключению договора. Какие правовые последствия наступают в случае предоставления недостоверного заверения (misrepresentation) о существенном факте, т.е. в случае, когда данное утверждение является ложным? Это зависит от ряда обстоятельств <44>.

http://e-lawresources.co.uk/Misrepresentation.php.

Отметим, что правила, установленные традиционным общим правом, были несколько изменены Законом о недостоверных заверениях <45> 1967 г. Рассмотрим вначале традиционные правила.

--------------------------------

<45> Misrepresentation Act 1967.

2.3.1. Аннулирование договора

Согласно традиционному прецедентному праву, если недостоверное заверение некоего лица побудило его контрагента заключить с ним договор, такой договор является "уничтожимым" (voidable). Это значит, что контрагент, узнав о недостоверности заверения, может аннулировать (rescind) этот договор, т.е. объявить его изначально недействительным. В принципе, для этого даже не нужно обращаться в суд (в связи с чем мы не используем здесь перевод "оспоримый"). Но, конечно, если первая сторона возражает против аннулирования, спор будет решать суд.

В то же время контрагент, узнавший о недостоверности полученного при заключении договора заверения, может при желании одобрить (affirm) заключенный договор. Это "исцеляет" уничтожимый

договор, т.е. исключает возможность его последующего судебного или внесудебного аннулирования, во всяком случае на данном основании.

Аннулирование договора судом (rescission) мыслится как мера защиты по праву справедливости (equitable remedy), применяемая на усмотрение суда в тех случаях, когда он сочтет ее справедливой.

Близким, но не тождественным предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора недействительным является заблуждение (mistake) стороны, в том числе в результате обмана со стороны контрагента, в отношении личности другой стороны либо в отношении условий заключаемого договора. В случае такого заблуждения договор признается ничтожным (void), что в определенных ситуациях может быть более выгодно для пострадавшей стороны, чем признание его уничтожимым (voidable) на основании предоставления недостоверных заверений <46>.

--------------------------------

<46> См., напр.: E-Lawresources. Mistake. URL: http://www.e-lawresources.co.uk/Mistake.php.

Так, в "деле о заячьих шкурках" 1939 г. (Hartog v. Colin & Shields) <47> велись переговоры о продаже 30 тыс. аргентинских заячьих шкурок по цене 10 пенсов за шкурку. Однако в окончательном варианте оферты сам продавец по ошибке написал "10 пенсов за фунт", что получалось примерно на треть дешевле. Осознав свою ошибку, продавец отказался исполнять договор, а покупатель потребовал возмещения убытков. Суд в ответ сослался на ошибку со стороны продавца и на то, что покупатель (и вообще "любой, кто что-нибудь понимает в этом бизнесе") должен был понимать, что это именно ошибка. В результате, несмотря на то что формально обман со стороны покупателя отсутствовал, дело было разрешено в пользу продавца.

--------------------------------

<47> Hartog v. Colin & Shields [1939] 3 All ER 566.

2.3.2. Деликтная ответственность

В определенных случаях контрагент может потребовать от лица, сделавшего недостоверное заверение, возместить причиненные контрагенту убытки. Возможность взыскания убытков зависит от того, подпадают ли действия лица под определение одного из деликтов, предусмотренных английским правом.

2.3.2.1. Обман

Традиционное общее право признавало деликтом лишь обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), рассматриваемое как разновидность гражданско-правового обмана (fraud).

Обман в английском общем праве относится к умышленным деликтам. Согласно классической формулировке лорда Хершела от 1889 г. (Derry v. Peek) <48> обманным предоставлением недостоверного заверения может признаваться ложное утверждение о существенном факте, если лицо сделало его, (1) зная, что заверение ложное, (2) не веря в его истинность, (3) относясь безразлично к его истинности или ложности. Используя российскую терминологию, можно заключить, что определение этого деликта включает как прямой, так и косвенный умысел на предоставление ложной информации.

--------------------------------

<48> Derry v. Peek (1889) 5 T.L.R. 625.

применить к стороне требование "наивысшей добросовестности" (utmost good faith) <50>.

--------------------------------

<49> Smith v. Hughes (1871) LR 6 QB 597; Walters v. Morgan (1861) 3 DF & J 718.

<50> HIH Casualty and General Insurance Ltd v. Chase Manhattan Bank [2003] UKHL 6.

Кроме ложности утверждения и умысла ответчика, элементами деликта "обман" (fraud) по общему праву являются следующие: 1) ответчик намеревался повлиять данным заверением на действия истца; 2) истец разумным образом полагался на это заверение; 3) в результате истцу были причинены убытки.

Еще следует отметить, что английское право допускает возможность дополнительного взыскания в деликтных исках в случае особо возмутительного поведения ответчика так называемых штрафных убытков (exemplary/punitive damages). Это сумма, взыскиваемая в пользу истца сверх причиненного ему вреда, в качестве наказания для ответчика <51>.

--------------------------------

<51> См.: Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 4. С. 19 - 52.

2.3.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений

До сих пор мы обсуждали умышленный обман. А что, если недостоверное заверение было сделано неосторожно? То есть лицо не имело умысла на обман, но и не проявило разумной степени заботливости для проверки предоставленной контрагенту информации?

Традиционное английское право, исповедовавшее принцип "пусть покупатель остерегается", не предусматривало возможности взыскания убытков за такое ложное утверждение, если только лицо, предоставившее информацию, добровольно не приняло на себя ответственности за его истинность, т.е. не придало данному утверждению статус договорной гарантии.

Однако в 1964 г. Палата лордов (в то время высший суд Англии) впервые признала потенциальную возможность взыскания убытков при неосторожном предоставлении недостоверных заверений

(negligent misrepresentation), признав его разновидностью деликта "неосторожность" (negligence).

Следует отметить, что элементом деликта "неосторожность" является наличие у ответчика обязанности проявлять заботливость (duty of care) в отношении истца.

Соответственно, в этом деле английское право впервые признало наличие обязанности участников коммерческих отношений проявлять разумную заботливость о достоверности предоставляемой другим участникам информации. Однако такая обязанность возникает не всегда, а лишь в некоторых ситуациях.

Вделе 1964 г., которое можно назвать "делом об осторожном банке" (Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller

&Partners Ltd) <52>, коммерческая фирма (рекламное агентство) в преддверии заключения крупного контракта попросила свой банк узнать у банка контрагента, каково финансовое состояние этого контрагента. Банк контрагента ответил, что тот "рассматривается как надежный в части обычных коммерческих обязательств", но при этом присовокупил, что данная информация предоставляется "без ответственности со стороны банка". Вскоре после заключения договора контрагент обанкротился, и фирма потерпела убытки.

--------------------------------

<52> Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd, [1964] AC 465.

Фирма предъявила деликтный иск о неосторожности к банку своего контрагента. Банк возразил, что у него не было "обязанности проявлять заботливость" по отношению к фирме, которая не являлась его клиентом. Однако Палата лордов не согласилась с этим тезисом. Лорд Моррис указал: "...если лицо, обладающее специальными профессиональными навыками, берется, независимо от наличия или отсутствия договора, применить эти навыки для содействия другому лицу, которое полагается на эти навыки, то [у первого лица] возникает обязанность проявлять заботливость".

Тем не менее данное конкретное дело было разрешено в пользу банка. Палата лордов признала, что в этом случае банк снял с себя упомянутую обязанность, добавив к письму оговорку об отсутствии ответственности.

2.3.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений

Что, если предоставление недостоверного заверения не было ни умышленным, ни неосторожным?

Такое, очевидно, может быть в двух случаях: 1) либо у лица в этой ситуации вообще не было обязанности проявлять заботливость о получателе информации (например, если лицо не обладало упомянутыми Палатой лордов "специальными навыками"); 2) либо такая обязанность была и лицо ее исполнило, т.е. имело разумные основания полагать, что предоставляемая контрагенту информация является истинной.

Подобный фактический состав обычно именуется "невиновное предоставление недостоверных заверений" (innocent misrepresentation). По английскому общему праву ответственности (в виде взыскания убытков) у такого лица не возникает. Более того, по общему праву в некоторых (но не во всех) случаях невиновного предоставления недостоверных заверений контрагент лишался даже возможности аннулировать договор. Однако эта ситуация была изменена законом о недостоверных заверениях, о чем чуть ниже.

Дополнительно следует отметить, что утверждение о фактах, сделанное в ходе переговоров о заключении договора, включенное или не включенное в текст договора-документа, вполне может быть впоследствии признано судом не только заверением, но и договорной гарантией с соответствующими правовыми последствиями. Если утверждение является одновременно заверением и гарантией, истец может выбрать наиболее выгодную для него правовую теорию для своего иска (но не может взыскать два вида убытков одновременно).

2.3.2.4. Закон о недостоверных заверениях

Как уже упоминалось, сформулированные выше правила общего права в 1967 г. были несколько модифицированы Законом о недостоверных заверениях. Опишем вкратце основные положения этого Закона.

Во-первых, Закон снял некоторые существовавшие в общем праве ограничения на возможность аннулирования договора при невиновном предоставлении недостоверных заверений. Речь идет о случаях, когда соответствующее утверждение о фактах стало частью договора (т.е. гарантией), а сам договор был исполнен. По Закону о недостоверных заверениях эти обстоятельства более не являются препятствием для аннулирования договора <53>.

--------------------------------

<53> Misrepresentation Act 1967 (as amended), art. 1(1).

Во-вторых, Закон явным образом установил ответственность за неосторожное предоставление недостоверных заверений при заключении договора: "...лицо несет ответственность, несмотря на то, что предоставление недостоверных заверений не являлось обманным, если оно не докажет, что имело разумные основания полагать и полагало на момент заключения договора, что заявленные факты были истинными" <54>.

--------------------------------

<54> Ibid. Art. 2(1).

Заметим, что законодатель, по существу, возложил на предоставляющее заверение лицо обязанность проявлять разумную степень заботливости о достоверности предоставляемой информации, даже когда у лица нет такой обязанности по общему праву (например, ввиду отсутствия специальных навыков). Это несмотря на то, что английское общее право, в отличие от многих континентально-европейских юрисдикций <55>, не признает наличия у сторон коммерческих переговоров

общей обязанности вести переговоры добросовестно <56>.

--------------------------------

<55> Ср.: Ст. 434.1 ГК РФ.

<56> См., напр.: Walford v. Myles [1992] 2 AC 128 (House of Lords) (лорд Экнер: "Обязанность вести переговоры добросовестно столь же неработоспособна на практике, сколь она по природе своей несовместима с позицией стороны, находящейся в процессе ведения переговоров").

Бремя доказывания своей невиновности Закон явно возлагает на ответчика. Это значит, что даже в случае, объективно говоря, невиновного предоставления недостоверных заверений предоставившему их лицу придется возмещать пострадавшей стороне убытки, если это лицо не найдет достаточно убедительных доказательств наличия у него на момент заключения договора разумных оснований верить в истинность утверждения.

В-третьих, Закон явным образом установил, что в случае "предоставления недостоверных заверений, не являющегося обманным" (иначе говоря, неосторожного или невиновного), даже если пострадавшая сторона требует аннулирования договора, суд может на свое усмотрение присудить убытки взамен аннулирования договора, если сочтет это справедливым с учетом интересов обеих сторон <57>. При взыскании обычных убытков убытки взамен аннулирования договора подлежат учету (shall be taken into account) <58>.

--------------------------------

<57> Misrepresentation Act 1967 (as amended), art. 2(2).

<58> Ibid. Art. 2(3).

Наконец, Закон установил недействительность тех условий договора, которые устраняют или ограничивают (1) ответственность стороны договора за предоставление недостоверных заверений или (2) средства защиты, доступные пострадавшей стороне <59>. Исключениями являются случаи, когда такие условия удовлетворяют требованию разумности (reasonableness) в соответствии с Законом о несправедливых условиях договора (учитывается относительная сила переговорной позиции сторон и др.) <60>.

--------------------------------

<59> Ibid. Art. 3.

<60> Unfair Contract Terms Act 1977, art 11(1).

Резюмируя содержание Закона о недостоверных заверениях, можно сказать, что он серьезно усилил ответственность за предоставление недостоверных заверений, не являющееся обманным, т.е. неосторожное или невиновное, а также практически исключил возможность договорного ограничения ответственности за такое предоставление. Возможно, именно с этим связано стойкое нежелание английских составителей коммерческих договоров предоставлять какие бы то ни было заверения в тексте документа.

2.3.2.5. Исчисление убытков

Как исчисляются убытки в случае предоставления недостоверного заверения?

Исчисление убытков в деликтных исках, в том числе основанных на предоставлении недостоверных заверений, серьезно отличается от исчисления убытков в договорных исках, в том числе основанных на нарушении гарантии.

Цель взыскания деликтных убытков - привести пострадавшую сторону в состояние, в котором она была бы, если бы деликт не был совершен <61>. Это значит, в частности, что если договор был аннулирован на основании предоставления недостоверного заверения одной из сторон, то взыскать с

этой стороны упущенную выгоду по договору не получится, можно взыскать лишь разного рода расходы потерпевшего и иные убытки, не связанные с невыполнением самого аннулированного договора. Такие убытки можно назвать негативными по отношению к данному договору.

--------------------------------

<61> См., напр.: Drukker Solicitors. Damages in Fraudulent Misrepresentation Cases. 23 August 2007. URL: http://www.drukker.co.uk/publications/l/damages-fraudulent-misrepresentation.

В Англии в случае обманного (т.е. умышленного) предоставления недостоверных заверений при исчислении убытков принимаются во внимание как предвидимые (foreseeable), так и непредвидимые (unforeseeable) убытки при условии, что они "прямо причинены" (directly caused) заверением <62>. (Напомним, что в исках из договора принимаются во внимание лишь предвидимые убытки.)

--------------------------------

<62> См., напр.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. Sweet & Maxwell (U.K.), 2012. P. 605.

Так, в "деле о скобяной лавке" (Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd) <63> 1969 г. продавец бизнеса заверил покупателя, что все доходы бизнес получает через лавку, тогда как на самом деле половину доходов он получал от деятельности коммивояжера. Приобретенный бизнес оказался убыточным, и покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В первой инстанции с продавца в качестве компенсации взыскали сумму, равную зарплате коммивояжера за определенный период (1500 фунтов). Однако в апелляции с продавца были взысканы все последующие убытки бизнеса, управлявшегося неудачливым покупателем, включая и те, которые продавец, по его словам, предвидеть не мог (5500 фунтов).

--------------------------------

<63> Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd [1969] 2 QB 158.

Лорд Деннинг в этом деле противопоставил договорные и деликтные убытки: "В случае договора ответчик дает обещание и нарушает его. Цель взыскания убытков - поставить истца в столь же благоприятное положение, насколько это возможно при помощи денег, как если бы обещание было выполнено. В случае обмана ответчик виновен в умышленном нарушении, поскольку убедил истца действовать в ущерб себе. Цель взыскания убытков - компенсировать истцу все потери, которые тот понес, опять же, насколько это возможно при помощи денег. В случае договора убытки ограничены суммой, которая, как можно разумно предположить, предвиделась сторонами. В случае обмана такого ограничения нет. Ответчик обязан возместить все фактические убытки, напрямую проистекающие из обманного побуждения к действию. ...Все такие убытки подлежат возмещению: негоже обманщику ссылаться на то, что их нельзя было разумным образом предвидеть".

В случае неосторожного предоставления недостоверных заверений, как и вообще при деликте "неосторожность", по общему праву возмещаются лишь предвидимые (foreseeable) убытки <64>. Непредвидимые убытки, как и в договорном праве, не взыскиваются.

--------------------------------

<64> Overseas Tankship (UK) Ltd v. Morts Dock and Engineering Co Ltd ["Wagon Mound (No. 1)"] [1961] UKPC 1.

Однако, как обсуждалось выше, Закон о недостоверных заверениях, по сути, приравнял неумышленное предоставление недостоверных заверений к обманному. Соответственно, если иск основан на этом Законе, то, видимо, в любом случае подлежат возмещению как предвидимые, так и непредвидимые убытки (см. ниже прецедент на эту тему).

Кроме того, в случае неосторожного или невиновного предоставления недостоверных заверений убытки могут взыскиваться на основании упомянутого Закона взамен аннулирования договора (in lieu of rescission), причем в этом случае Закон оставляет определение суммы убытков на усмотрение суда.