учебный год 2023 / Кассо. Понятие залога в современном вещном праве

былоприсвоенокрепостнзаписиАвстрии,такжеойтст

упленнеизбежностиотаксоиомы

соотребованияношениявещнправа.Пэтомугонельзяводууповвысшеймянутьстепени

интереснойпопыткеКrainz'а

*(378)

втиснутьэтиотступлениядействующегоправапод

существующиеру

брики.Нерешаясьвыставлятьавстрийсипоте,наподобиемекленбургскойкую,

каксамостоятельправо,отрешеобязат,н,сдругойноеоесторльства,ясононы,знавалчто

этистатьидействовалиуничтожающимобрпонятиезомобакцесс.Вместорнгости

очтобы

оставлятьличноетребовакрепостнойвне нидопускатьгивозможностьегоуничтожениябез

соответствующегооздействиянавещноеправо,онпредлагалсчитатьвнесеннымк толькоигу

залогправо,ни воебеспеимлитребованиеченное.Кra

inzнаходилсяподнесомненным

влияниемсаксонскогоуложения

*(379),гдевстречается,какмывидели,выражение"eingetragene

Forderung",такжеподвп чатлениемст. 1443Австрийскогоa кодекса,гдеговоритсявнесенных

требованиях.

Емупоказалвоспользов,чтом этимжно ,чтобыраспространитьнаться

ипотечныебремененсвязанныхпонятие" правах"или"gebundeneкоторыеон

Rechte",

выставлякатегориюкакособуюправомочийсовременногобыта.Связанностьвытекаетизсамой

регистрации,несо,чтомеждуправаминенно,подлегисжащими,найдетсяобщарации

черта,чтосуществованиеихприуроченоксодек епостногожаниюреестраили,другимисловами,

чтопотношениюкнимформальматериальныймомевытесняетт .Нотребован

ие,

обесип,ечнельзяотекой,поавстрийскомунноеправу,причислить"gebundeneпотому Rechte",

чтонеоноявляпрезакретсядметом;личнопощравоотношениетолькониясчитаетсяconditio sine

quaдлявнесенияnonзаписизалогпра,вовзаногоаикшего

снованииднизпо,годов

перечисленныхзаконом

*(380).Перенося,такимобр, требованиемоезкнигу,Кrainzнад ялся

устрандуализммеждугласнымтьвещнымправомискрытымличнымправоотношением,сэтой

цельюонссылалс

яаналогиюс Reallast,котораяявляетсяименнообязательствомвладельца

данедвижимнойкачесттакоподлвстикреогоезаписипожит.Норавнениетнельзяой

назвудужеапотомучнымть,чтомеждуReallastиавстрийскимвещнымобеспечостаетсянием

разница,вытекающаяизсамойприродыакцессоипотеки:германскойнойReallastможет,конечно,

предшествоватькакое

-нибудьчистоличноеправо, соднявт оесениябремененияшвние

книгуэтотмоментстраиостанаяелицодиничнтсяправо, отношение

которое

исчерпываетсясодержаниемкниги.Наоборот,приакцессорнойипотеке

*(381) - имывидели,что

австрийскийзаконодательпринципиальносталнаэ очкузрения,

- участьличнправадолжнаго

ипотекой,содержащейвсебеэлтребованиямент,предпочелподчиличправоотношениеятьое

вещному,распрострадостовзаписинтолькоенарностьвзысканиеяяпротивнедвижимости,

нои

навнутренмоме,личносвяийтзалогодателяывающийс .Этаочевиднаядержателем

натяжка*(382) ведеткстраннымпоследствиям

*(383),длякоторыхнетдостаточнойопорыв

Австрийскомуложен.Кrainz'приходитсярешать,чтоуплатасуммы,обеспечпосреннойдством

ипотекинанедвижим, погашаетличн, лгаспогашениегокаьнеотмеченовкрепостной

книге;чтобыобъяснитьдальнейшее

существовещногопра,онпринужденвабылниеотрицать

прекращениеличнправа,хтрудноготясебепредставить,чтобыпослеуплатыдолжнойсуммы

моглобыещесуществоватьобязательсмеждукреи олжникомт.Бвооромсмелымлееявляется

предлагаемоеимюр

идическпострприцессииоетренбезпередачиованияобеспечительной

ип;отсутствиекнигеотмпеткиврещправадаченолицугоявляетсяму,конечно,

препятствиемдляперехзалгароговойда;ноКrainzнтиидальшеетстараетсядоказать,чт

оэтот

формальныйнедостатокотражаетсяинацессииличнпра,ковготакомслучаеруюнельзя

считатьдействительной,,несчитаявозможнымназваприобтьакоготребованияетателя

цессионар, сравнегоprocuratorиваетемНотемсамымо in rem suam!

нкосвенпризноает

самостоятельностьдолгоправоотниегнезавикнижногошениясимостьодержания,

ПопыткаКrainz'интенемр,епотомунеесна

чтоонадоказываетпривязанностьюристов

кпонятиюприд;находяслучаиточнвзаконе,гдеподчиненнстивещногправаустраняется,ость

онистараютсянайтиправоотношение,где,на,оборязательстводв.Статьяасогуно

Кrainz'асовпалареформой

ипотечнойрегистрацвАвстрии.ВтечениеXIXвека,особенново

вторполовине, дновремйссоотвдвижениемтствнноПр,раздавалисьуссииющмнения

пользуболееинтенсивндействиякрепзаписи.оВшестидесятыхстнойгогодмынаводим

Австриицел

ыйрядпроектов,имеющихцельюурегулироваипотечногодела.Одиизнихдажие

выставилбезусфопрдостовероймеинцип.Нозакооргно,кстидвидноак, ыельные

решилисьподчеркнутьвозможнрасколамеждуф стьимательнымправом.Усиальным

тав

1871г.ограничилсятем,чтоустановилпользулиц,приобретшихнанедвижимостивана

основадержанияк ,минимальныйгисрок30

-60дней,поистечениикоторлицо, го

пострадавшееоттакогопри,нембржетспартеносуществлениеэтогоявать

правасостороны

егоприобретателя.Такоепостановлеприменениикзалогуоз,чтоиееслиачзалогодержательет

передаетсвещноеправодруглицу,твозраженияму,котд имлжникрыенаосновании

личногоправо,добытьлжнытношпредъявленынияч

ениетолькочтоназванногосрока.До

изданияипотечногоуставатрехлетнийсрокпрекращалвозражениепротиввсякогообладателяправа

нанедвимежду, прочим, лица,неститивприобрсвоегонаоснованиитшего

содержаниякниги;залог,установленн

ыйвпользунедействиобяза,делалсятельстваного

бесспорвтечеэ ихрнл,иеымхслитолькозалогодержатевмомеустанзналвленияь

недействитобеспечиватр .ПльностиУставуванияж1871ег.могопропущение, 30

-60-дневного

срокаслужит

лицу,приобрезалоговоеправонатшемусн,чтованииуженочислилоськниге

зацед,пернтомегоцессионариюдавшим,которыйнезналсуществованиипрепятств, й

задержипроявлентребованияавш;этотцесспохистечениионарий30

-60днейбудетза

щищен

отпререканийсостороныдолжника

-залогода.Првсехтивжеязалогодержателейльных

осталсяпрежнийтрехлесрок.Ясно,чтпнийизданияслеустава1871г.толькоувеличилась

возможнодействиипобезтеопровожденияькдействительныхтр

ебований.

Всвязиэтимиявленияминужноещеуп стмянуть. Уложения1446,котора

приостанадейстconfusioрешав,иечтоливаетсоепрдинениезалогодержателявзалогодателя

водномлиценепрекращаипотекуipsoвнескнигjureенн;такимуобразю

ом,этаconfusioне

изменяетположенияпоследующихкредитор,остающихсянасвместах.Цельвзаконодателя

заключаетсяздесьвохраненииинтересзалоготтехвредныхдержателяпоследствий,которые

имебыдпоследнегоя приобретениевещи,заложенной

муи,кртого,перезаложеннойме еще

другим.Изэтойстатьинекотоавстюрисвыводятыеийские,чп уплатыследолгасобственник

можетраспоряжатьсяосвобоместом.Нодившимсяажееслидопуститьтакоераспространительное

толко,вызванноеавстрийание

скойюриспрудеочевиджеланидтпостопамымциием

мекленбургскиновейшегопрусскпра,то, всякомагослучае,нетдостатоснованиячного

называтьтакуюипотеку"Grundschuld"ужепотому,чтос бс,кактольковенниконзаяс итоем

желаниираспор

ядипотьсяечнымаршинств,раскроетправо, длежащетношением

обеспечению,темсамымустановленадетмеждувещнымправомитребованиемсвязь,

противоречащаяпонятиюGrundschuld.

Этоп такжнятиенеприменимокзалог,устаакционернымновляемым

ипредприятиямив

пользудержателейоблигаций,которыхупоминаетавстрийскийзакон24апреля1874г.Закэтонт

постановляет,чтод можетлжникустановитьзалоговоепрнаимуществопосредством

простогозаявлениябезпредъявлениякрепостноеотде

лениетехдолгообязательств,пользуых

которыхустанавливавещноеобеспечение.Ноэтамвызвтсярапрактическиминасоображениями

ввидугромаднколичестблигацподобныхго; вмеждуязьэтобязательствамий изалогом

вытекизсамогоз ,назконает

ывающегоэтихдержателейоблигацийзаимодателями,нет

придаточности,малорасполкограниченнответственностижено.Статьиуложенияпрямой

под,черкиваюттослучаенедостаточзаложевещикредимннойбратитьсяижеторк

остальномуимуществучтопропажазакладанеосвобождаетзал обязанностигодауплателя

ить

обещаннуюсумму.Дажевуставахипотечныхбанков,принципигнорирул альночнующих

кредитоспзалог,встречаюособносдателейстатьи,предвидящиеобращениесяьвзысканияна

остальноеимуществозаемщика.Судебнаяпрактикапризналаконец,чтоссудная

кавслучаеса

неудачнойпродажим жетбратитьсядополнитетребкдолжван,хотяьниымчностьикуе

последнепринимаетсяврасчетеговыдачезаемнсуммы.По,чтонятнойпритакобстановкей

австрийроманеснегкиеистыахдоадилистаточнуюоп

орудляпроведенияограниченной

ответст.Одинизнихвконцеенности60

-хгодовзашелтакда,чтооказалсяековэтойобластиplus

royalisteРимскиеюристыдопускалиque,какизвестно,leслучаи,гдевзысканиеroi.

сосредотнаопределенныхчивалосьбъекта

х; ауеLemrжезаявляет,чтоп ограничениедобное

логическиневозможно!

Еслимытеперьвернемсякположению,созданномувПруссиизаконом1872г.то, бедимся,

чтоонв бласипореформытиечнойнеопра,вдеждозлдалннегоаюргаемыхистами

общественнымнением,аскорееоправдалссимистопасенияотдельных.Еслическиец

счи, главнымтоатьмоментомновойнормировкезалогоправоотношенийявлялосьыхсоздание

института"Grundschuld",тонельзябудетсчитатьцельзаконоддос,такакигнутойэтеля

таформа

реальобеспечениябылаоговстреченасочувствесторопублики. ныно

Несмотряначтоотвлеченнозалогоправыставляласьогооставителямитьпроектов

каклучшеесредстводляупрочениясельскогокредита,абстрактныйпоземельныйдолгввиде

Grundschuldдосихпормалоук вПрусренился.Сведения, обранныеиитечени80

-хгодов,

доказали,чтосредип течныхбременений,возникшихзаэтотпериод, Grundschuldзанимаютболее

чемскромнмест;вподавбоелслучяющемьшинствереальноеобесев

печениевнесенобыло

книгиподназваниHypothekИэтаепопулярностьмновоговида. залогаотразилась,

-видимому,

натехзаконодательствахГермании, орыеечение70

-хгодовреформировалисвоеипотечное

пр;так,напво,бримерауншвейгскийзакон18

78г.нерецепирGrundschuldЧемжеовалбъяснить.

неудачупоследвжиз?Влитературенейбыловыставленопредп,чтокредиторыложениепри

заключениизалоговыхсделне хотнотказывалиличнойтветзалогодателяственностиь; ,

соднст,овпруйроны

сскомзаконенигдесказано,какмывидели,чтоGrundschuldсключает

существовличногообязательствалогодателяниекзалогодержателю,другойстороны,

несомненно,чтобываетмножествослучаев,гделичныйкредитсобственниказакладыв емой

недвижимостиневходитсоображениязаимодавца.Нужноскореедум,чтонерасположениеть

былосостзалогодателейроны,опасавшихся,можетбы,чньтерминвый"Grundschuld"означает

новуюсделку,соз нихляающуюещеменеевыгполождное,чемприйствииние

тарой

HypothekПервуюрольигралазде,по.всвероятиюьему,термин,таккак,посуществулогия,

GrundschuldиHypothekпредставмеждусоббообщлйчялиее,чемртказалосьхнапервыйвзгляд.

Ближайшееознакомлестекстзак1872гон.толькомподтвераие

ждаетэтосх,окоторомдство

былаужеречьвыше.

Закон1872г.попримеру, Мекленбургскогоустава1848.признал, засобственникомправо

внесениякнигуипотнаечнойатьисобсвоимятвподобныеое; внесениязакподводит

понятиеGrundschuld

,таккаконмогутеибытьсопровождауказанинаопределенноеемы

требование.Такойзаписьюсобствыделяетсвоюенникпользуизвестнуюстоимостьвещи,это

практичесобнаруживаетсятомслучкогда, этунедвижимостьобращаетсявпоследствии

взыскание;послепр сохраняетдажисвоеместосредиос залогодержателейьных,идажекогда

онучаствуетнаторгахкачествепокупателя,чтод пускаетсяпрусскимправо,онсохраняетза

собойнеприкосновеннойтучастьстоимостивещи,кот ответствуетрая

егоипост,ечнойатье

конечно,такаяGrundschuldнасобственноеиможетявсегдабытьоспариваематемикредиторами

собственника,котп рыеставленывследствиеэтогоневыгодноеположение,т..теми

кредит,залправаокграмиобторыхвнесенылипосле

возникновенияEigenthumergrundschuld.

Еслижесобственнзаложеннойвещ,сохраняяобладаниекпоследней,передастэтусвоеобразную

Grundschuldдруглицу,тонавмуэтомслучаесохрсвойанит.рактерПриобретполучаеттель

вещноеправосилусамойпе

редачиGrundschuldbrief,котможетгласитьрыйнапредъявителя.

Внесениепеределкиаточнтребуется,такчтовреейостотметкааетсяреоботвлеченном

обременении,несмотряначтомоментапередачиGrundschuldперешланаслужение

определенномутр

ебова,которнетупиюомвкниге,инаниянокотмотемроенежетнее

повлиятьнаосуществимостьщногоправаввидопустимостишироквозраженй. ий

Нов зможноидруг,пр тиеявлениенаоположсновазако1872г.возможно; ииаое

обременениеподфо

рмальнымназваниемипотеки,носводя,сущ,кGrundschuldеесяностиЗакон .

1872г.разрешаетсобственнику,уплатившемуипотечныйдолг,приобрестидлясебяосвободившееся

место,котороеонможвпоследствииуступитьдругому.Послетогприобретаетдний

аво,

обозначеннназваниемвкнигепод Hypothek;оприобретаетэтозакону1872г.всилу

простогопередаточногоактабезкнижнойзаписи,такчтолиобственникемупередалэтовещное

правобезвсякогобеспечивтребования,пркакстоемогопред

еленце,нтоуюность

залогодержательоказываетсяположениидержателяGrundschuld,оним альноеетобеспчение

безсвязионогоопределеннымобязатель.Такие,поменьшеймерестранныевом,явления

вытекаютизтогосмешенияпоня,коотличаетсяорымиий

закон1872г.икоторыхбыларечьуже

выше.Видно,чтозаконодатель,несмотрянавынужденнуюдвойствентерми,имелнологиисть

видулишьоднуформуреальногообременения,всилук т здаврогобыпр,призванноевлось

бытьпредметомоборота.Ирезул

ьтатомэтогоосновнвзглядаявились,огоднст,ороный

недостаточнаянормирчистобеспечительнойвкаипотеки, другойстороны

- второстепенное

значен,придавал ответственностичной.моеРаззалогодедаетсятакоепр,котороежателюаво

онможеттчу

ждатьвлюбоймоментсустранениемдляприобтехре,копятаторыееляствий

вытекаютизобязаправоельствен, о,чтоняттнличнаяответственностьшенияго

залогодатмаловажнаглазахцессиля.Этвидноизстатьинарияза,коптнаостановляетрая,

чтоеслиипотбылаеркатребданаз,последнееванияпогашаетсярукахцедентакакправо

болеененужное:предп,чтозаодинзалоглагаетсяцессионарийужезаплатилцедентуто,чтостоит

личноетребование.Сдругойстороны,мывидим,чтоприпереходе

заложеннойвещиотзалогодателя

кновомусобствезаковсячесстараетсянниоблегчкпрекращиуиотвтьчнойетственностиние

первонаконтраге.Мычитаемальноговст. что41,тавладелвыйзаложеннойвещисчитаетсяц

личнымдолжникомзалогодержателя,если

онтолькозаявляетсвож зачесланиимипотекув ь

поксу.Этомупнуюммуотступлениюримправа,точзрениякогоотпороготребовалосьбы

ещесогласкредиторапринятьновогодолжника,с ответпостановление, лагающетвует

залогодателятветс

твенностьостальнымимуществ,еслизалогневозбудитдержательмтечение

известногосрокаискавозвращенииобеспеченнуммы.Изэтого,чтдноличнаяй

ответственность,безкотпкрайнроймерп ий ципиемыслимаHypothekз лько1872г.,ноа

фактическиотодвинутанавторойплан.

Болееткровенным,такс ,являетсяазатьэтоотношениигамбургскийзакондекабря4

1868г.Онтожевозникэпохуипотечныхувлечений,еслиможнотаквыразиться.Онтожеим л

видусоздатьобращаемыеценностиврукахз

алогод,хотяпержедаваемостьг мбургскойтел

ипотенесколькоуступаетиудобствампрусскойGrundschuldНосвоеобразнымявлениемздесь.

нужнопризнхарличнойактьветственностиерсобственнзаложеннойвещ;эта ка

ответствневытГамбурекаетнность

геизличногообязательства,установленногоконтрагентами

иливоспринятвпоследствиизаложеннгобретателемвещи,,наоб,связанаосамойрот

записьювещногообременения.Всобственнякийзаложеннойвещотвечиостальнымкет

имужщпотомуе, ством

чтонаегонедвилеипожимостибременениеечное!

*(384) Аесли,

кртого,налицомеконтразалогодержателя,обязавшийсяентличнокак му

-нибудьдействию,то

законвсяческипоощряетпрекращениеэтойобязательственнойсвязи,как

тольконедвижимость,

залвожбеспечениеэтогоннаяобязатель,перврукидругогошласобственникатва.Выдача

квитанцпослед,вчинепротивсканегомубезиеоговоркисчиотказомаютсясостороны

залогодержателяотличногоискапротивпервоначального

должника*(385).Нужнопризнать,что

значен,котмбыоиметьроегличныйкреэтогодолжникаит,будетвбольшинствеслучаев

сведенокнулю.

Ноинтереснеевсегообъем,к имеетторыйэталичнаяответственностьГамбурге:закон

прямопостановлябственник,что залогаотвечостсвоимальнымимуществометлишьin

subsidium,лишьтогдакогдабустандет,чтпродажаонедвижимостивлеоткрылаипотечного

долга*(386).Здесьсобственнзаложеннойвещи ик

меетexceptioкогдаexcussionis

realis,

залогодержаобращкостимуществульн.Пельсяолучявлениемукакразется

противоЮстиправуоложное: залогиановомупоставзависотленичногодолгамость,,

на,обороттветстимуществомьальвенным

внеопределразмереявля нномтся

придаточныммоменто,настукотполенеизверогодчиняещеобтсятоятельству.ному

Страконстнностькойпоособеннорукцииажвтатерриторриикойет,какГамбург,где,по

крайнмерп инципиальноей,действуетримское

право*(387).

Теперь,конечно, mixtumраспрострcompositum,вГермподназванием"gemeinesенныйии

Recht",доживаетсвпоследниемесяцыбудетчерезполторагодазамененновымгражданским

уложением.Необходимостьобъединени

явобластиграждпрбылапризнанаванского

законодоргнововозникшейательныминамиИмпероспоследнейнования.Этому

стрембыпротивопоставленению

*(388) придревмеронейФранцииархической,где

политическаясвязьсост

авныхтерриториймеждусобойбыла,несом,тес,чемвнееыннешнемо

прусско-германскомBundesstaat,возникшпослеСеданагдтменееемвтечениескольких

веков - досамойреволюции

- небылообщегоГражданскогокодекса.НопримерФранцииимел,

по-

видимому,обратноевл,решающимяниемоментомявиласьскореегромкаяпопулярность

Наполеоновакод.Г ксарманскомуобщественнмнению,настрюристо,покенномуазалосьми

нетольковозмнужным,нои создатьвближайшбудущГражданскоеуложением

е,которое,

какифранцузскпамятн,явилосьбызавершенюридическйразвитиямоглембыЕвропего

XXвекаигратьольбразцовогокодекса,принадлежавшегоещенетакдавнофранцузскомуправу.

Продолжительностькодификационныхработ

*(389),неговоряужедостигнутыхрезультатах,

убедоказываетительно,чтос ображе,изложенСавиньиначалстолетияые

*(390),не

потерялизначенкияныношениюГ .рманпризнатьшнейДажеесл,чтострем

лениек

единомуграждпрбылоатеперьвунскомуестественможноижела, тенемельжалетьн,еео

чтогерманскоезаконода,вместогочтсводельбыпостепенноитвотдельныхги

областяхцивилистики,выбрадругой,болеекраткий,нобопаслее

ныйпутьдлядостижения

намеченнойцели.Припервомобразедействиянормировказалогопрамоглабытього

оставленапервоевремязаотдельнымисоюзнымигосуд.И,кварствамик,придносоставлении

Entwurfaвознмысльобикласключипотекизряднии

аинститутовимперскогорава;имелосьпри

этомввидуглавнымобразомполннесочувствиеюжно

-гермнаселениянскогосеверной

GrundschuldНоэтамысльненашлаоткликавСоюзном. Совете,,заисключениемнекоторых

спецвобеспечениядовальных,залогов

оеправоГерманиис1900г.пересбынстиьанетутом

партикулярногоправа.

Мывиделивыше,чтоглавнымнедостаткомзакона1872г.былосозданиеновоготипа

вещногообременения,к врядторомлисуществнадобностьикоторый,крвалатого,маломе

отличалсяипотеки.Сдругойстороны,вышебылоуказ,чторазъединениеномежду

VerkehrsиSichнеerheitshypothekбылозавершено.Можнобыл,такимобразом,ожидать,

чтоимправоерскоеоткажетсяGrundschuldизаменитееипотекой,созданнойдляобо

рота,

сохраняярядп мледнтакцруюипотекссорндобавочнуюйкак гарантиу кличному

кредиту.

И,каквидно,комиспредполагаластатьиянатакуюточкузрения,обещаятемсамым

значительноеупрощение,таккакпубликалегкомоглатерятьсявмногочис

ленныхформахвещных

обременений.ОднакокогдаПрбылIопубликованект 1888г.то,читателиегосизумлением

открыли,чтос ставителиегонетолькосохраGrundschuld,нещевыставилиорядомснейтри

тип:аотекичисто1)обеспечительнуюипотеку(S

icherheitshypothek),книпотекужную

2)

(Buchhypothek)и3)ипотекусзалоговойрасписк(Briefhypothek)Последйдватипавозниклииеа .

основанииследующихсоображений:ужепрусскправпостан,чтоприозданииипотекивляло

можетбытьвыданазалоговая

расп,илиHypothekenbrief,сканоэтар списканеимелприипотеке

тогозначения,котобылоприсвоеноейприGrundschuld,таккакбезврученияGrundschuldbriefне

моглобытьпервеправощноедано,идляприобретателяпоследрешающеезначениеимелиего

моменты,обозначенныедокументе.Составителипервпргермектагоуложениянского

воспользовалиэтимявлением,чтобывывизнегостиьбходимостьвыделитьипотеку

распискойкакособыйвидвещногообеспечения,рассматриваютвсепо

-следс,вытевия

кающиеиз

этойсделки,точкизрениядокумента,вкотонаблекаетсярый.Еслижеипотекаустанавливается

безвыдачиэтогоНуpothekenbrief,торешающуюсилумеетсодекрепостнойжаниекниги.Такое

раздбыловызванооениескореежеланустановиеммметь

рию,чемпотребноборота,и стями

оновлитературеневстретилоособогосочувствия.

ВПроектеIIивокончательнредакцииуложенразделениярезкостьйпотекинатрив да

несмягчаетсякольковтом,чтоыслепринципсуществуетодипальнонаотеки

недв,аименнжимНуpothekсвыдачейораспискисти,этотинститутизлагаетсяпобщейд

рубрикойобипот;тамж,втомежекетитуле,содержучениедвухподвидахтся: е1)литороны

откажуHypothekenbrief,твознисяBuchhypothek;какивПроеет

ктеI,залоговоеправосвязано

здесьсодержаниемкнигиможбытьп редаваемопутемсоответствующейотметкикниге,

тогкакпридаругипдостаточнатекейпередачаасписки; если2)жестовнесениироны

Buchhypothekотметят,чтоипоимчисекает

ообеспц,етополучаетсячительнуювторойподвид

залогопра,илиSicherungshypothekваогоВсущн,вэтотношмстиразницамеобождунии. ми

проектамичистовнешняя;матепртождественноиальноеавоодномдругом, слинесчитать

болееудовлетворитель

нопределениягоSicherungshypothek.

ВПроеПроектекаI,ив насII,поражасостявноежеланиер вителейзграничить

HypothekиGrundschuld;они,каквидно,импеглазамиредсбивчивостьпостзанк навлений

1872г.ирешили,чтопротивискаизGru

ndschuldнедопустимывозраж,вытекающиеизличногония

треб.Этоозначаетвания,междупрочим,возисклюожносехceptioчврядтоенльбудетиdoli,я

содействоватьподъемупопулярностиGrundschuldГермании.Кр,темгомесамымсоставители

косвенным образпризнаютвозможнсуществличнойстьтветваниярядомственности

Grundschuld,хотяинедопускаютвоздействияэтоголичногоправназалоговоеотношения.Здесь

проптоущенединствя ь мом,котенмогбыслужитьрныйоправдателемGrundschuld,

а

именно:ограниченностьтветстнетолькокаквенностиозвращениедревневз,германскомуляду

ноикакпризнаниетойсовременнзалосделки,гконтрагентыойнеоперируютспонятием

личномкрегдпостоянноеитепреемствоактивнойпассивной

сторонлишаетнеограниченную

ответссуществякоготвензн.ачоЕэентьлитозренияногойчкиGrundschuldявляетсяи

поныненеудачнойпопыткойудовлетворенияодниз требнойсовременнойжизни,то, тей

другойсто,влиможнооныядсказать,что

этаGrundschuld,покрайнмервобластитеорй и

можетсчи выдержанныматьсярогоинститут.Прое,каккотымнчательнаяредакция,всвоих

определенияхнеупоминаютналичнтреб, подстиваниялько,чэтоеркиваютобременение

даетуправомочен номулицуправотребоватьизданедвижимостинойуплатуизвестнойсуммы.При

определениижеипотекиговорнаудовлветсяизнетдв,установляемомореижимостиие

"ввидуопредтре"ленногоСоставителиб. ванияуложения,каквидно,нерешилисьвозобновит

ь

староеопр,выросшееделениенароманистическойпочве,гдеговоббеспритсятребованиячении

посрвещногопраЗнаядст. ,чтимомпридетсявдальнейшемизложенииотказатьсяцелого

рядапоследствий,связанныхримскойподчиненностьюзалоговогопр

ава,онипредпочлив

начальнопределеупотребованмянутькакиитойцел,котораяимеетсяиввидупри

установленииипотекииз

-закотдобытьлжноройпроизведезаложеннойвзыскавещин. ие

Такоеост пределрожн,вкоторомакцессорностьниезам

ененамомцелесообразностинтом,

неприменимо,однако, Sicherungshypothek,гдеосталасьстараясвязьмеждувещнымиличным

правом.Но,кртого,противмевсякипдопускаеттекийвоздействиесостороличя ныого

правоотношения,еслиэтонеидетвразрезс

содержакнижнойзаписиилизалоговойемрасписки.

Такимобразом,мывидим,чтоумалениеролитребовначопреанияльном,с деленииной

стор,соонытветствуетстатьямем,гдезалогправомсуществоватьвоежетибезличногоправа;

нонедостаточнодл

ятехслучаев,гдепо

-прежнемувсекасающетребованияим ется

соотвдетйнавещноествправо.ующееИзиеэтужеобнаруживаетсяго,чтогерманскому

уложнеудалосьениющеурегулпонятиеобр.Еслижетекеватьмыдальшепроследимв

уложениихарактер

связимеждувещнымиличнымправом,тополучиопятькарсмешениясяина

понятий,каквпрусскомзаконе1872г.В пррвмыочитаемек,чтоп погашениясле

требования,длякотс ипотекарогоздананедвещное, ижимправпринадлежитсть

собственнику,ко,торыйакимобраз,являетсяносителемипо.В проектекиоройидетещедальше

ипостан,чтоип,вызвовлятекадлян состннаявпотрявшегосясл,бовандствиия

принадлтакжсобст.еЭтждваполиенникут,аособенесомненножениявтороеизних,

противопредипотекеб каклениючатобременвинтересах,ниибованияэт

отступвданномлврядучаеениялиогутбытьобъяснправамитрлице.ныОнитьихскорее

вытекаютизтогосо ,бчраотмеченазжевкниипогеяс ,нетатьяечнаяоснов

аниясчитатьее

недействительнлишьвследствиеотсутствиятреб,ачто,найва, надбияолжнарот

принадлежатьсобствендлядальраспоейшихику.Пр,чтоавдагражданскоеяженийуложение

спешитоговорить,чтоприподс единениибномактивногопасс вного

ипотечногосубъектав

одномлице,приотсутствиитребования, HypothekдолжнабытьрассматриваемакакGrundschuldНо

.

рядомсэтимслучаемвозможныитакиеявления,когдалицоприобретаетзалоговоена

собственнуювещьивместетемполичноеает

ребованиепротивдолжника:владелец

заложеннойвещиуплачивдолг,лежнейа,итемщийетсамымстановитсяодновременно

приобретатсвободместаиносителеместревшегосятребования.Онможетпер щьдать

кому-нибудьдругому,тогдамыбудемиме

тьипвобычнтекуформе.Ноп правабкай

соединенывегоруках,закпостан,чтоип,хотивлтекаостятает,кнтоменееемсявой

должнабытьрассматрикакGrundschuld!Изэтоговаемаидно,какш произвольнаткаразница

междуGrundschuldиH

ypothek,конагдазависитсоотношенияличноготребованияквещному

праву.Нонелижноискатьеевсамприродейдногодругогоправ мочия

- всамойприроде

ипотекиGrundschuld?Внимательноечтениесоответствующихстатейнеможетэтойобласти

удовлетвисследователя.КакпоритьтношениюкGrundschuld,такотносиипозаконтельноки

говоритпрдляавексубъектаивннаполучгоизвсуммые;ниестнойэтоозначаеттолько,

чтоонимеетпрнаизвевочастьоимостинуювещипрпубличной

про,нодажечтой

правомочиезалогсодержпревсегопринаеляопределенноетводействиесостороны

пассивнсубъекта.ТакаяонструкциягонеобходимаприGrundschuld,таккакздесьнетличного

треб,комтванияобыобнаружитьсяроегло.Ноесли

ипотекатакжеопределяетсякакправона

уплатусуммы,хобытолькояиззалвещи,женнэтонесошагкмнейвозвращениюточкуный

зрениядревнегерманскогоправа.Мывидели,чтодругиезаконоданечаянноствакакбы ит льк

случайноговорятобяз

ательстветретьеговладельцазаложеннойвещи.

ВУложении1896г.ипотекассамначалапределяетсягокакправоролитребования

отношениюклюобладателюомузалога,темсамымподрываетсясвязьипотечногоправа

остальнвещнымиправами.

ГлаваIIIХарактер.современногозалогопраГермании

Ипотвкредсоюзахкаитныхкциобанках. ерных

- Закладвтоварныхскладах.

- Залоговые

анормальности.

-

Обращаемипотекиправомочдержателейстьзакладныхи.ястов

-

Юридическая конструкцияGrundschuld.

- Анализправомочийзалогодержателя.

- Абсолютныеи

относительныеправа.

Всеизложвпредыдущейглавнноеимцелпоказаью,чтовгерманскихтьерриториях,

несмотрянарецепциюримскойипотеки,встречявления, аютсяпоминающие

средневековое

залоговоеправо,прикоторомудовлетворенженногоизстоимзал бъектастисчепрпывалоаво

взысканиякред.Мывидели,чтотораэтаособеннобъяснясв крстьйствамиетсяпостной

регистрации,распространяющейсвоедействиелишьназалоговое

пр,такчтвопследнеевсилу

принципадостоверносчитаетдействительным,поятизначитнокакни,токакгседаямое

обесптреостабованиеченвнекнижнойоетсяформализации.Личноеправобытьжеттношение

ссамогоначаланедействительнымли

шитьвпоследствииосуществимостия;жизнеспособность

внесеннэтогозалогправаотнестрадаполучается,вследсч го виеогдадлякредитора

одновещнправобезс провожденияличногоиска

*(391).Нобылоошибочнодум

ать,что

устантакимобразомвляемаякосвеннымпутемограниченнаяответственностьзалогодателя

встречасовреммирелишьтсякачественномслучайногорезультатачистформусловий. льных

Средневековыйвзглядназалогкакнасделку,сосредоточивающуюпра

вокредиторана

определеобъ,живещектенынномГе.рманиишнейМывидели,чтоGrundschuldследует

считатьдосихпорнесовсемудавшейсяпопыткойэ давнишнебытовомуомуь

воззрению*(392) догматоблик.Но,кромеческий

того,этуограниченнуюответственностьлегко

проследвжизнивнепараграфовуложенийтькодексов,чтослужит,междупрочим,лишнийраз

подтвержддавноужеотмеченособнинашеврннмой:екодификациигоменистивоспроизводят

вцеломрядеправовыхобласт

ейримучение,скоетапридерживатьсяаясвоихопределениях

изреченримскихюрилипокрайнстовмерромание,тогдайкакрядомсэттекстамиовими

действуютотдельныеиспециальузаконения,статутыустыеразнообразныхвыучреждений,

которыеприз

ваныудовлетворятьсамымсущеспо ж;инбтамзнибоымчастьюльшейстям

преотступлебладаютотрома. нистикия

Подвойственностьобнуюпредставляетизалогпра,к настоящеероевремя

рассматриваетсяобщегесборнкакпрманскихдточ

ноеправо,междутемкаквбольшинстве

случаевприменеегожизнионодлежитейяоснормыхтвию,благодарякоторым

получаетсянесколькоинойхарактер.

Есливзятьсовокупностьзалоговыхсделок,заключасоврГерма,топервоеыхеннойии

место - вовсякомслучаепоразмеруд нежныхоборотов

- будутзаниматьсделкикредитными

учрежд,зембанкамиельныминиями,ссуднымикассами,товарнымискладами.Всеэтикредиторы

рукосвоиходствуютсяоперацияхнетолькообщимипостановлениями, главнымобраз

ом

своимиуставами,имеющимивидуопрецед, еленнуюдостижеьякоторойличнияа

ответствявля,очизлишней, тсянностьвидно,несмначто,сримскойнатряточкизрения

согласноопределениюбольшинсчитаетсяоснованиемкодек, необходимымс в

длядобавочного

обеспеченияввидезалога.Заемныежесделки,совершаемыеэтимибанкамиилиучреждениями,

оснтонавлькостоимостинызакладываемыхобъектов,вопросвчинеличискапротивнииого

закладчиканеимеет,такимобр,серьезногозомзначения

*(393).

ЕслимывозьмемстарейшееучреждениепоземкрвГерманиидитального,земскбанкй

Силезии,основанный1769г.то,мыполучимследующуюкартину.Группаземлевладельцев

образипсоюзтечныйвалаправомвыдаватьзакладные

истыпобеспечениеднедижимостей

членовэтогообщества

*(394);засумму,обеспечнаотдзакладномельномннуюлисте,отвечает

соответуча,вслучаестнедвующийокпопримкислеоногодажи

-

всеучасткисочленов

кредитногосоюза

*(395).Силезсбанкбылпризванкоблегчениюийбедственногоположения

землевладельцевэтойпровинции,сильнопострадавшейотСемилетнейвойны.Мысльоказалась

удачной;еезаимвсикоредругиетвовалипровинциипрусскоймонархии

*(396).Затрудненияже

возниклиглавнымобразомобластитеорусские:п юристынезнали,какконструировать

отношения,возникаюмеждузаемкапиталщи.Привыкшкамиестоянаримскойстамиьочке

зре,одопускалинизалоговя

оеправотолькоприналичнтребостивания

*(397).Здесьженалицо

полнаязащитадлдержателязаклиставадноготомвиде,какомонабыкновенновытекаетиз

залогоправа,междутемнетоголичнойответствземленностивладельца

вслучае

неудовлетвозаимодавцаизвырученнойп одажейениясум.Земствоявляетсяпосредником

междузаемщикомдержателемзакли,адносуществляятаименигопоследнегосначала

вещноеправопротивзаложенногоуч,впосткаубсидиарноеледствиипра

вопротивучастков

остальчленовземства; нигдеыхуставесилезсбаннека,чтоогокзаотдельныйнождый

заемщотвечаетссудуивсемкостальнымсвоимимуществомиличтоегоответственность

продтогослелжает,каконпересбытьобственяает

никомзаложенногоучастка. hrFis

*(398)

неможетсоглапробеломски,немыслимымтьсявглазах,вследспротивоположнойвие

точкизренияпрусскогонаобыкнваип,иовследствиенекуннуюэтогопр извольно

расширяет правовзысканияпозаклистамаднымземст,подеговдайствиюргаяостальное

имущесзалогод.Однтрудноводоакотеляпуститьредпотакойтветствложениеуже нности

потому,что,несмотнаподрнормировкуябнейшуюотношенийзаемщиковзаимодателям,

в

уставесилз зскогомства(Landschaft)ничегонесказаноличныхдолговыхотношенияхпозайму

междузаемщиком,соднст,банкомйроны

- илидажедержателемзаклистаадного

- сдругой

стороны.

Однаждытолькоупоминаетсявзысканииостальногоимуще

ствазакладчика,нотопри

особыхусл,к довияхпродажигдаучреждаетадмининадзаложеннымсучасткотрация:расходы

похозяйствупокрывтогдизимуществанеиспрютсядолжникавного

*(399).Ноэта

ответственностьвытекаетиз

понятияnegotiorumаотниззаемногоюдьобязательстваgestio,

котороерассчитисключнстоановещногительномобес.Иввидупечениятьтогочтнавтором

планепоставленакакдополнительнгарантиястоимостьвсехосталзаложенныхяучастков,то

понятно,чтоуставысочливозможнымоставитьстороневопросличномкредитезаемщиков.На

этоуказывалужевскучрежденияпослебанкаSuarez

*(400),объяспротиняявогоникам

учреждения,чтодвойноезалоговоепрнаимен

иедолжникананедвижимсочленбылоостив

вполнедостаточноичтокапи, дающиеалистысвоиденьгиLandschaft,ненуждалвсвязись

личногохара.Эконтерамовымическийент, есняетакимобразом,юридически

-догматическое

соображение.

Rabe*(401) темменеестаралсяотыскатьздесьтреб, бытороеваниеслужилооснованием

правоо;идляэтоногоношениюпризналсуществзаимодавцемтребмеждуованибанком;я

последнийдолжуплатитьржателюзак иадногостазвестныйп

роцентикапитал,в

обеспечентребованияэтогозаимодавецмеетзалоговоеправопротивс бственника

определенногоучастка.Ноеслииметьввиду,чтоэтомнимоетребованиепротивземскогобанка

сводитсякосущпраехст,кволенвытекаютторыемочий

ззаклиста,адного.е.квзысканию

противзаложенногопоэтомулистуучасткасубсидиарвзысканиюостальныхучастковому,то

легкобудетотказатьсяконсэтоготрукцебо,едвалинужногоидляниявыяиснетинияного

харданногоктераправ отноше

ния.

Такимобразом,силезскоеип течноебществопредставляетпримерзалогопрабезаого

личногообязательс;п явлениедобноем тмежноваусостиавтапрусскихьльныхземских

банков*(402),учреждевконцепрошлогоивначаленыхнынстолет;шнегоцелесообразностьихя

операцийпостроенаисключительправильностиоценокзакладываемыхучастков.

Небезынтуказать,чтоввремяобщегресноэкономическкризиса,последпослевавшего

разгромаПруссиив1806г.правитель, разрешилземскимбанкамобращатьтвовоезыскание

протостальногоимуществанеиспрд лжников,главнымвныхобразомдвижимого

имущества*(403).Этолучшевсегодоказыв,чтопустэтихавамет

ипотечныхсоюзов

неограниченнответственностьпредпол.Такиемерыя, толькогаласьчтоприведенные,

могли,конечно,иметьлишьвременноезначениеповосстановнормаусловийеьнииых

некотстатутынововознрыемскихкредитныхобществкшихсочли

даженужнымпрямо

исключатьличнуюответ,ясуказываятвенностьэтим,чтоедин твеннованымием

открываемогокредитадолжнаслужитьценностьпредставляемыхзалогнедвижимостей.

Втечениевторойполовинынынествозникатьшнеголидругиекредитны

есоюзы,

отличающиесястарыхLandschaftenсвоейвнутреннейорганизац;большнихужеейнстве