учебный год 2023 / Кассо. Понятие залога в современном вещном праве

Нопрусскиеюристытемменеесчи, тоали

акоеявлнможбытьениеобъяснено

точкизренпри,даточноидляяспасенияримсоотнкоготимеждузалогомшениятребованием

онитщетностаралисьдоказатьсуществованиеобязательства,несмотрянаступившуюсоnfiisio.

Другие,какKoch,предпочитали

вэтихслучаяхдопускатьиндивидуализациюсамойнедвижимости

какобязанноНаконецсубъекта. в1831г.вправительственраспрусскоеоряжезалоговоенииом

правобыловпервыеназвано"ein selbstandigesистехпорвкодификационныхработахRealrecht",

Пруссии,каквлитературе,встречаетсятерм"Realrилинecht"сalobligation"применениемего

кзал.Хотяюридическоегупонятие,связаннэтимсловом,досихпорещенеокончательно

установлеозначает,новаятермитемменееологияновоевеяние

историипрусскойипотеки.

Прчемприступитьждекрассмэтпроцеготрению,нужноуказссанавлияниечалать,

котороеимелопрусскоез мскоенаипвозакотечнодругихгермандательскихтво

государ.Можнопреждевсуказатьтвегонатерриторию,воше

дшуювсоставПрусскоймонархиив

1815г.а,именнонаЗападнуюПомеранию(NeuVorpommemгднастоящеговремениund Rugen),

действуетнепрусскийкодекс,аобщегерправо.Риучениемскоезалогскоебылозамененодля

этойобластив 1868г.законом,ус

танобязавивштакимзаписи; ельностьобразом,всилу

принципадостоверностинастамвозможносупиладействиипотеки,лишеннойьльной

обычногооснования,т. требованияe. .

Но,кртого,втрехмедругих

королевствахГерманСоюзапо когоечениедвало

нынешнегостолетия

- поднесомневлияпримеранПруссиииемным

- установлениепринципа

достоверностиипотечнойзаписивытекающиминегозпоследствиями.ВСаксонии,где

законодарабоприостановельные

илисьвовторойполопрошлоговиекагденевкачествеследов

древнегеможноскихвоззруказатьенийтолькоизъятиеbeneficiumизчисла excussionis

реципиинститутримованправа, к1843гначи.оыхговновоенаправлениеается.Всв зи

установлениемзаписейрихформальнаязнаетдостпотношенверностьктретьлица, мю

совершившимопределедействиянаосноныевадержанияк ;этотпринципгипроводится

воблазалоговыхст.Противатейтретьегоприобретателяипотекинанедвижимостьса

ксонский

закон1843г.даетдолжнитолькотевозраженкоторые, убылсвоевремиотмечякниге; енноы

и,кртого,залогодательмевслучаепередачиипотекипослеуплатыдолганеможетссылатьсяна

этууплату,еслиейнесоотвекнигетоствуетметкапог

ашвениищногоправа.Ужепервый

комментаторэтогозакона,Неуne,справоцзначениенилдлэтотступленийвохдотоле

действоправа;усматособоевшпреиимуществогосуществаятакихзалпр,гоавнииых

отрешеличправнныхого, укаотношения

зывалдолжникукредитору,желающимпридать

ипотекеболееабстрактныйхарактер,возможностьзаключенияпредварительногодоговора

признания(Anerkennungsvertrag),которуничтобыпрейжcausaилнююслужилбыdebendi

впоследнеоспоримымтнованием

щномуправу.Нодлятакогоупрнеобходимощения,по

саксонскомуправу,соглашесторонвтолькочтоукаэаннойиеформе.Самопосебедобровольное

установлзалогопраможменитьевзниеаогообязательство,которое

- ипоуложению1864г.

-

являетсяcondit

io sineдлявозникноquaвещногопраnon.Вэтомпоследенияазаконемодательном

памятнике,составподсильнымвлияниемте,мыонахрииоманистическоедимопределение

залогакакпридаточногоправазащитуизвестноготреб,хздесьтя,канияк

законе1842г.,

допускаетвозможносдей ипотвиябезличнтеьискальныхвпозалогодержателяльзу.

Болеевыдержа,сточкизрепрниным,даточнявляетсявзглядзаконодателя1864стиг.на

положениетретьихвладельцнедвижимостейзаложен; налаых

гаетнанихлишьодну

обязанность,именно:допущениевзысостороныканиязалог,еслиднепоржелаютателя

придатьэтимявлениямхараиск,тнарушающеголюченияобщегоправилапараллельности

вещногоиличнискаприз .гоНужнологезаметить,чтовВюрте,несмбеотряге

наточтамо

рецепцияримскихначалвобзалогоастипрабылаинтенсивнееого,чемгде

-либо,введение

гласнзакмаяо1стином1825г.такжесоздаловозмсуществованияжностьзалогопра ого

обеспечениенедействительноготребования.

Обязательность

пивлияниесиформальногоипотечногопрнасоова ребованияношение

изалога - вотрезультатвлиянпруссинесятолькокойтемынагерманскиезако,нодательства

наобъективноеправососеднихг сударств.Можноэтомотношуказатьмепрочимждуниина

Ипотечныйустав1818

г.дляЦарстваПоль,со тавлкогоВычизаменившийнныйховским

действующуютам1809г.французипотечнуюси.сВнемкуюзалогправо,с гласновое

учениюAllgemeinesопределяекакпридаLandrecht'a,правонотемменесяочное

едлятретьих

лиц,находящихсяin bonaпоотношксодержанfidesкни,возможноюгиприюипобретениетеки

нанедвижимостьбезподкладкиличногообязательства.

Уничтожениебезмолвныхипотекнеобходимостьзаписиимеютглавнойцельюпревратить

крепостной реестрвполныйобзорпоземельнойзадолжизвт нностирритории, нойчтоак

принципгласноститесносвязанпр достовенципом.Этозначит, рносугимисловами,чдлят

лица,обозревающегокрепостныекниги,внесенныеправасчитаютсясоответствующими

действительности,аневнесенные

- несущ.Несмотрянаэтутвующими,казалосьбы,неизбежную,

связьмеждуобоипринципамиможно, все

-тауказатьнаиганновзакон14декабрярский1864г.,

установившийобязательзаписи, темнеенеерешившийсяостьпри

знатьбезусловную

достовервнесеуказаний,такчостьныхретьелицо,приобретшеезалоговонаосновании

числящейсявкнигестатьи, можетпоэтомузакоустранитьегласныевозражедолж, никая

предъявляемыеимнаоснованииотношкпервонаний

чальному*(344) залогодержателю.Здесь

зависимостьзалогаоттребованудержаласогласноивоззренияммским,ьпротивоположность

вышепривезакономожсказдательствным,чтонматепсохраиавосвоемльноеило

первенствоичтоф рмальмомеотстунзаднийтыыеп.ланают

Такоежеявлениевстречаетсянастоящееврему прибалтийскомкрае,гдн смотря

набезусловноепроведенипотечнойзаписи1889г.

*(345),новвидуст. 1598этислова

могутв

крайнемслучаебыотнесенытолькоручномузакладу.Следуетприэтомказатьна,что

ПродолжениекСводу1890г.вызван, изменениямиоблоеаститеправа,составленоиального

еслинебрежно,топокрайнмерпо.спешноРядй редвойм

акциейст. 1393добровольное("

закладноепрнанедвивоможетбытьусимостьтолькоановленопосредвнесениятвом

подлежащчныепублкниг")осталасьпрежняяи . 3004,котораямеждупрочим,гово:При" т

установлезакладпрнанедваогоиивижимость

ЛифляндииЭстляндиикроме(Рев)

корробоилиингнетребуютсяоссациябезусловно"

- что,несомненно,недопустимоввиду§ 1

вышеуказзаконг.римская"1889придаточностьнногоещеподпринципывает

достоверности*(346). Недпотношениюстаткиправусобственностимогутбытьустранены

посредствомпрокламы" " (3019)исилусрочногогода(3018)Нодействительностьзалогового.

права,поствзавленнаяисимостьотсуществтреб(1339),ованиянеможетбытьспасенани

"п рокламой",котораянеимеетзначедляотнконтрагентовияошениймеждусобой, срочным

год,поистечениимкоторогосторонывсе

-такимогутещезаключитьpactum de non petendo,

разрывающтакжевещноеобесп.Такимобразомечение,внаствремяящстзей

скомрае

возможнодляdebitorпредъявлениевсехвозраженcessusпротивцесс,приобойнарияетшего

основаниикнигивместезалогом(3476)требование,оказавшеесявпоследствиинедейств тельным

илиотсроче(1340)Этимзначитенымумаля. рокрьенотся

постныхкнигкакобзораипотечных

правоотнош.Взащидос реестраувнийерносыступаетоднаста1598,основаннаяиья

прежнихузаконеннях,имевшивидудореформепубличипотеки.Болеестройнуюныев

сравнениинынешнимположениемкартинупредста

влялпроект,составленныйБунгев1864.

залоговоеправо,установляемкреидитолжникомнарсновансвязывающегомихлиичного

правоотн,участькототшенажаетсярвпослогоина пращномдствиие

;аесливруках

третьеголицазалоговоеправоим жчубезсоотвеитьсяличноготствующегоребования,это

непотому,чтозаконодасмавэтомотрешениириваетельвещногоправапервоначального

обязкательствакое

-нибудьпринципиальноепреимуществ

о,атолькопотому,чтодобное

отступленпринц"nemoипаеplus необходимоjurisвинтересахtransferre potest, quam ipse habet"

достовернкрепостнойзаписи.Нтемменеетивтерминологииэтихзаконодательств

чувствуетсякакая

-тонерешимость,како

е-токолебаниевовзглядахнасущноснавнутреннийь

харзалогоктерпра.Нарядувс огоманистическопределвстр рмины,чаютсяями

правильнкоторыхврядлим жнотсстьочкиаиватьзрениядогммской.ВСатикиксонии

вБаварииупотребляю

тсловаявнес" требование"нное

*(348),всмыслезалогопрасм. §ваого440,

459,Саксонского462Уложения.Наоборот,в § термин437,эобозначаетот454обеспеченное

обязательство."залоговое"требование"

*(349) в§баварск43закона1822г.Бвыдержанаголее

терминологиявВюр

темберзаконе1825г.г,вскомдещномуправупротивопоставляется"die

versicherteСм. § 1,всмыслеForderung"72,залогопра86,90;иизэтвможноаого.был." ,

пожалуй,вывести,чтозаконэтихгосударствахдателькакбудтопризнаетзавещнымпра

вом

функцличного.Ур замюдавалтолькоогянпрнаудвовлетворениеизпродажизаложенной

вещи;правоженадействиедолжникабылотесносвязаноличнымтребованием.В

саксонском*(350) Толькоэтимсмешентермоижноновем

бъяснитьст. 3636,изъемлюшую

дейсдавностиребоия,внесенныекнигиания";о, есо,имввидуеетнзалоговоенноправо,

неличныйиск,какэто,впрочем,явствуетиз. 1597ВодномлишьРевеле. ожнобылдо1889г.

-

всилуотмененнойтеперьс

т. 1579 - говоритьвнесенномтребованиикакзалоговомправе,ввиду

тогочтамкредиторазависелопревращениеличногоискавещныйсредстводнойтольком

запибезвсякогосогласиянато бствданенойдвнн,таичто,жимостивсущностика ,

предметомвнесенияявлялосьзалоговоеправо,требо.и"бавзаниерскомконодательстве,

на,обороттветстввладзаложеннойнностильцавещи,которойбыларечьвыше,соответствует

рукахкредиторазалогправо, какбудтопризванороепобуждат

ьзалогодателяилиего

преемникаизвесдействию,..номууплате.Притакпостроениимзалогправо, вое

-

видимому,узурпрольличноготруетебдизвестнойваниястепениуничтожаетегозначение.

Вэтихявленияхмож,ко,усмотретьечнолишьсму

тныеинечаяпроблескиновогоные

взглядаобласипоправат;мекленбургскомуиечногожезаконодательствусужденобыловыставить

егосбольшейясностью.

Известно,чтоглазахобщественногомненияГерманиимекленбургскоеипотечное

законподательстволучило

вовторойполовиненашегостолетиязначение,котороепрусское

имеловначалевека: приобрелонорепутациюобразцпорядка, ствогодрйного.Такимжания

престижембылиокруженыбременскиеипотечзако,главнымобразомблагодаряе

залоговымсви

детеилHandfesten,ьствамивыдаваемымсобственникудляза реладиторуа

предста,оче,серьезныевляющимидноудобства.НоБремененетпринципиальногоуклоненияот

ученопри;ядаточHandfesteсамапосебенсоостизалогдаетправа;последнеевоого

зникает

лишьпоприобретениисосток опредедиторанытр противленнбованиязал,огодателя

Handfesteможетпереходитькновомукредиторутольковместеэтрим.бованием

Наоборот,нововведениемекленбуправаозначаеткрупныйповгскобластго

итеории.

Наспреждевсегопоражаетпестрота

*(351)

ипотечзаконовМеклгодательстванбургских

герц,ко,вптогствах,росужденоисчезнутьйчемпонастб плениидущегостолетия.Встречаются

тамособыеуставыдляотдельныхгородо

виотдельныхкатегорнедвижимостей;нопервоеместо

повлияниюнадругиекодификГермприа,нцесомненноииадлежит,Ипотечномууставудля

вотчин18октября1848г.получившемусилу, законаобоихгерц.Днегозалоговоегствправох

помещичьихучаст

ковнормирполоктября12жениемвалось1819г.вызванным, учреждением

дворянскогокредитнобществаго

*(352);внемизлагаласьсистема,напомхарактерипотекинающая

прусскогоLandrecht'aвсмыследчиненияматеправатиального

ребованиямкрепостной

dingliche BelastungenЗдесьвысказываетсявидепр des Guts existent".

инципато,чтопрусскому

правубыловозможнолишьвследствиенедействительноститр илибованиявследствие

несвоевременпостнойопогашенияипоткр к.Меклеиг жезакон, отрицаябургскийе,

конечно,допустслучаев,гдеипотекамостислужитизвес

тномутребованию, спевшемувозникнуть

дозаписи,датменеетяснопонять,чтодсоотношениебестьоеconditioдля sine qua non

существованиязалогопра ого

*(353).Послпредтольконеепс лагаетгласиесостороны

собственнаобрегонмененразмереикаедвижимостиизвестнойсуммынаопределенный

срок*(354).

Этосогласобсявляетиетвенникабольшейчарезультатомсятьюдоговораскредитором

-

мыговбольшей" рим"частьюпотому,чтов з

можназаписьоснованииодностороннегоanimus

donandiзакладчика.Нообменволеизъявленийнеоднократнооставляетдругихконкретных

след,крсаозакладамввещиого;обязательство,дляко, орогоакимобразом,устанавливается

вещнправо,мскрытжет

ьвсяамомзалоговомактe,упоминающтолькообременениим

недвижимостибезуказаниянаобязательственноеотношение,которонобыло.мзвано

Этоисчезновениеличного

*(355) моментабольшейчастьюнепротивоинтежизресамчит

ни,

таккакзаймы,обеспеимеютныевот,чинамисвоеос ованкредивладельцатоспособности,

апочтиисключвстоим.мостильноСтеоретическойнияжеточкизренврядлможноия

говоритьздесьпридаточности

*(356) ввиду тогочтв знодинокоезалоговоекаетправо,не

сопровождличноготребова.ЗакоющодательМниякленбургенезапреща,конечно, т

удержанияличнойответственностипоправоотношению,преврз тившемусялоговуюсделку,не

препяустанвуетэтовлению

йответрядомсвещнымтвенностиобеспече.Новлияэтогонием

личноготребования

-

имоментов,егоограничивающих,

- навещноеправокрайзначительно.

Во-первых,нужноотметить,чтоздеспоперехзалпраовгодерукинова гого

залогодержателя олжникнеимеетпротивпоследнегониоднизв зражений,к онторыемогбы

иметьпротивпервоначальногоконтрагента

*(357).Препезалогодержателярвогомниксчитается

имеющправоосущесимпоисктоечныйвпотомулькоя,что

мупереданазалоговаяквитанция

илиHypothekenscheinДажееслиегопреемниквдобавокбылещеличнымкредитором. залогодателя,

передачадолговогоактздесь,отличиепрусскправа,необязательна.Мекленбургскаяго

практдажепришлакрезультатука,что

такоенепереданноеличноетребование

- вслучае

приобретениязалогпралицввымаогом

- уничтожаврукахпервогокр.Какдтсявидно,тора

здесьпервещправаходнпоставленогозависимостьотприобеспретеченногония

требования.Переходэтдо

такойстепенисамостояте,чтопотекаможетдорогелишитьсяен

своегоспутникадажекосвеннымобразопол егожитьнецсуществ.Результат, очкиванию

зренияримскогоправа,насамделечудовищныйм!

Впрочем,ивотношенияхпервоначальногозалогод

ержкзалогодаттеляличноелю

треб,коногдаустанавливваниесторонами,играетвесьмаскромнуюетсяроль;целыйряд

возражен,могущихпринадлежзалогодйпротивиска,вытекающатьелюизобязат, егольства

признаютсязакономнеуме,когдаисквозбужтными

деннаоснованиизалоговойквитанции.

Жеинесовершеннолетниещинынемогуттакомслучаессылатьсянапреимущества,возникающие

изSenatusи Macedonianum,ConsultumрецепированныхМекленбурге.ДажеVelleianumдля

предъявленияexceptio

non

numeratae

pec

uniaeсосторонызакладчикапервон чальному

залогодержатустановлтридцатиднесрок,попропущениилюкоторогоневныйесенноевкнигу

возражениенеможетбытьпре,дажеъявлкотвгдасостоянииенотчикдодругспособомазать

фактнеполученияупомя

нутыхвзакладнойденег.

Здесь,какиввышеуказаннслучае,когдавоотсутствуетбщемоличногом

обя,зательствыставляетсялоговоеправовидесамоствещногобрят, льмененияого

имеющегосв бственнуюraison d'etre

- eine selbstandige dinglicheкаквыражаетсяBelastung,

закон.Ипотвследствиеэтогокеприходитигратьдвой:он,льсодняуюаст,исполняетйроны

обязанностьтреби дванияекляржитедпрнаизвестноетораводействиевладельца

заложенногоучастка

*(358);асдругойст, ронысннаабженатрибутамивсякогоз логового

обеспеч:правомеследованвещиниялюбыхрукахипреиямущественногоудовлетворенияпри

стечкреднииторов

*(359).Мывернемсявпоследствиикэтомусов

мещениюдвухфункций

современнипот.Здпокаместсьди стайупомятообчлькоэтнутьямвомвлении

областитеор.Понятно,чтонедогматичновшкактаковоеесспособствовало

популярностимекленбургскойипотечнойсистемы.Привлекательным

глазахюристов

экономистовостальныхчастейГерманииявилсходствоэтойипотекисьвекселем,также

призваннымзаменятьдругоеправ,окотупнормитшеолькоValutaclausel,ниеат

играющвсовремрольинаибмераспространенноймолееnovati

oИпотека. втолькочто

рассмотренномвиде,отрешеннсвоейcausa,казвглазахяласьмнболеевернымгихспособом

дляпривлечениякапиталов,чемримскоезалоговоеправо,стесвоейненноесвязьюличным

требов.Мнаогдеялисьн,чтооблегчениемпор

ядкапередачизалогопраограждениевого

приовозражбретатсостороныдоелмоглияжийенеприкапоземдаватькредитульному

особуюзаманчивоссравнительно,таккакдержаипотекибылоелюлегконаходитьудосбытный

своемуправу.Наконец, дачн

ымнововведениеммекленбургскогозаконодательства

*(360)

поктаправозалокжесобственникатребоватьвнесенияипо наечнойатьиегоимяв

определеннденежнразмедлясвормбодногомаспоряженоной.Отсобстзависитенникая

уступитьпотомкомуугодновещноеправосостаршинствомexилисохранитьtuneзасобойвсе

выгэтобременениядыгопослепродучдругомуасткажил.Ипцус текабственникаполучила,

такимобразом,значительноерасширение;впрусскомвезрешалосьсобс

твенникупользоваться

освободившимсяместомреесттолькопре дейстстанаconfusio;вмекленбургскомвиеливать

жеемудаетсявозможностьтакимпутемсоздаватьсамогоначалаипотечрвпользунгещеный

известнзалогодержателя,обл дание

овойквитанциейилиHypothekenscheinпозволяет

собственникуудо любойлетвомоментсвоиредитныеяпотребностиь.

ЧерезнесклетпослеизданиялькоИпотечногоуставадлявотчинглавнейшиеего

постановлениябылираспространеныназалоправогор дов

законом21декабря1857г.тогда,

какдлясельскихучастков,неподхподпонятвоящ,былочиниздех12январяхно1854г.т.

н. Domanial -Hypothekenordnung,такжестоявшеезасамостоятельхарактерипотечправа. ныйого

Ноэтимнеограничиласьобласть

примененияновыхначал.Этиособенности,считавшиеся

преимуществом,обрнсебяавсеобщеетиливниГерманииание,можетбыть,главнымобразом

благодаряудовлетворительнленбургесостояниюсельскогохозяйстваМе, мтороеногие

былирасположенырипис

ыватьудачнойнормировкепоземкр,хотядитальногосьма

правдоподобно,чтопричины,вызвавшиеэтуудовлетворительность,былибог ее.Какбокиеы

тонибыло,вПруссиисовторойполовпятгодовиныдесямужевстречаемсяыхдвижением

пользукоренн

огопересмотраипотечзаконоиподражагодательстправумекленбургскому. ия

Иницсходипалатывазгосподи,ближестоящейкнуждамсельскогохозяйства,чемдругое

какое-либогосудаучр.Онаеждениественное1857г.высказала,чтобыланиеипотеч

ное

обременмогявлоятьсяезультатомниепростогосоглашениязаинтересованныхсторон

устраненисложнойпровcausaеркимкотораяпредписыdebendi,прусскимпра.Нужновалась

этомуприбавить,чтосложностьзалогпрбылацедвтакойсготепенисазн

ачительна,что,п

словпрусскихавторовм,былолегчедлякредиторовдобл задержаниячноготься,чем

удовлетворенияповзысканиюзаложеннойвещи.

Главнымзатруднениемприосущесипотечнправа,вленииприобретенного

залогодеотпервогокредитжателем

ора,являласьвозможнопредъявлениявозраженийсть

сторонытветчика

- возраже,внесеннкни,нобудтогуйизвестныхцессионарию

моментприобретребо.Оистцатвениянаанияподетвобныезражиустанегbonaоиявление

fidesотнимали,конечн

о,многовременизатруднялиосуществлениекредиторскихпр, чтоа се

этовмесвзянеспособствоепопулярносип помещтечныхвалокап, иболееталовмнийчто

постоянноувеличичислоновыхпромышленныхающеесяиторгопредприятийввторой

половиненынотвлекалокашнсвободныегоденьгидругиестор.Этиоображенияны

излагаютвмотивахпруипотечнойсскойякомиссии,учрежденнойв г1869.вследствие

вышеупомянутпостанпалатыг 1857сподвленияг.Нчленыэтгокомиссиийруководствовалис

ь

неисключипрактическсоображеель; ,какнви,счдминсебяиямиотапризваннымикжел

кразъяснтеорзаетнрудненийнаходилисьческихювдобавокп чевиднымвпечатлением

вышеприведеннойстатьиМеibm',поя ившейсяг1860.гдеавтор, ста ал

сявыставить

необходединствебремененияготипавещмостьного,подкотмоглибыподведеныйть

всделреальногокредита,предлагалназватьегоRealschuldСледыэтойновойтерминологии.

встречаютсяименнопр, конченномектекомиссиейв1864

г.Составителиегонеговужерят

PfandrechtилиHypothek,аустанавливрядпонятиомпрсобствавеюткатегориюмнности

"dinglicherккоторымпричисляются,междуRechte",очимбремененнедвижиямостей

размереизвестной,подлежащейвозвращени

юсуммы.Сточзрениякредитпрнавора

преимущества,вытекающиеизэтогообременения,называются"eingetrageneдля

Forderung";

должникажевозникаетдесь"eine selbstandigeСост,какэтовиднотелиз Realobligation".

мотивов,неотрицалисвязи,сущ

ествующобыкновенномеждущнымобрейиличныменением

прав;одажеотношениемпр ,дпчтвболагаютслучаевьшинствепоследнеебудетявляться

поводомкустановлпервого.Нотемменеепроектниюставитвозникновениеэтой

Realobligationвзависим

оссущесть личноготребованиявования,этомоглобывызвать

предп,чток таколожтребованиегдаличноевс

-такисуществу,онвлияонаучастьет

вещногоправа

*(361).Нас жемомделепроектогрсамостоятельносждает

тьреальногообременения

втолькочтоуказанномсмыслелишьпоотношениюлицу,приобретшемунаRealobligationво

отпервоначальнзалогодержателя.Чтожекасается,создженияакладчикуваемогопо

отношкэтомупервоначальномуниюконтрагентудо

переходаправа,томожнотолькоотметить

сходствоточкизренияпрсисекландрехтатемой;вещноепра,хотяивозникабезпроветрки

обеспечиваемобязательст,однакличноеправговсеаотношение

-такиотражнареальномется

обесп:всмоменты,чении

прекращающиеилиприостанавливающиеличноетр ,имеютбование

соотвлияниеетствующеенавещныйиск.Здесь,такимобразом,сохраниласьпридаточностьв

смыслеподчиненияодногоправоотндруг,ипонятиемуRealobligationшенияявляетсяэтих

случаяхравнос

ильнымакцесипотекестарогоорнойпорядка,тойразницейлько,чтоздесь

залоговоеправопринципиполучзначениепрдействиельновасостороныдолжника,права

науплатуизвестной.ммы

Проектбылвстреченбезособогосочувствиястопроныусс

кихюристов

*(362)

не

вследствиекаких

-нибудьтеоретическихсообр,аглобразженийвнымпот,чтодомпущение

возражпротиввнекнигунийсенногоправамалсп собствобращаемостиип.Вскоретекивало

послеэтоговозникСеверо

-ГерманскийСоюз,вынадеждувавболееширокуюкодификациюй

ипотечногопра.Первыйаерхоргабъединенныхв территорийыйдаженазначилкомиссию

цельюисследованияэкономическогоположестраны,нанее,междуияпр,возложеначим

обязанностьвыя

снитьжелательнреформывобласипокредитатиечн.Поэтповодумуодинго

извызванныхкомиссиейдокл,Ласкервысдчи, пользуазалсяовнеобходимостистановления

реальногообременениябезличнойответствсобственниканностидвижимости

*(363).Этвопрост

былзатужераодругимнутьшелицом,такжевыслушаннымкомиссии,именнопрофессором

организациипоземкрепоэтомудльногоповодута

кастачистокжелсяюридическойстороны

вопроса:онуказынаконтраст,вызванныйалсохримскойанениемпридатрядочностим

прикнципомдостижн,наполйверности,создаваемоеженнегласностьюичного

обязательства,необнаруживающегосякрепостно

йкниге,новлияющтемнеменнаучастьегое

вещногоправа.Онпредлагалустранитьэтотразладпосредстустановленияинститутавомго

поземельндолгов,которыйдавалбыуправомочхлицувоздействиена нномуижимость

смыслеполучизвчастениястной

иеестоимостивполненезависимоот еечностиобладателя.В

этойброшюревпервыедляобозначениятаквидабременениягопоявилслов"Grundschuld",ось

которомусужденобыловойтивп следствиитерминологиюпрусскообщегерманского

законодательства.

Однакопредполагаемыереформынеосуществилстольшироразмерах, кихонцесь

шестидегодовпрусскомуправительствуятыхпришлосьвернуопятькнормировкеипотечногося

правапреодкоролевстваелахного.Новыйпроект1869г.составленныйпо, инициа

тивеминистра

Леонхардта,поражачитателяпрвстемжде,чтогоонвозвращаетсякпрежнейтерминологии:

вместоRealobligationвстречаетсястароеназваниеHypothek,могущвызватьпреедп,чтоложение

здесьидробычнойчьтакцессоргарантииличнойго

требова.Всущженичегоостиия

подобногонет:прсодержитектвидомипоконструкциюеки,несомнболеесмелую,ч нно

RealobligationпредшествующEntwurfaВещноеправозникает,.безуссьго,всилуовно

простогосоглашениябезуказаниянаcausa

debendi,причемотрешенностьобязател ственного

моментаобнаружнетолькоприуствзалноется, ивопоследствиигалении,таккакучасть

личноготребовнеотрнавещннияжаетсяправе;последнеедажемврукахпервоначального

воздействияличногомомна щныйэтпроекома.Сосмотеавпрямоиогвтелиов, аривают

чтонимелиеввидувведениеновоготипаобеспечения,аисключитестремильноись

нормипр.Однакоипотекивкеот вримскомсмыслеосталздтолькосьднсьназвание.

Создновыйанесьи ,хотястиподстаутяр,лыкымиегосооктношениепрежнему

порядкувызспорвлитературеали.Некоторыепис, Втелиr eтребовm e r,

алидополнения

проектаудержаниемакцессзалпраокговтногоктипавещногоробеспеченияго;другие,

какZiebarth,наоборотсчиталисозданнуюпроектомGrundschuldвполнедостаточной,допуская

рядомснейтолько.н. Cautionshypothek,т. чисто.

обеспечитсделку,создающуюв льное

право,котороенеподлежитобращению.

Война1870г.впрочем, , щезаконодаазваларабо.Новыйпроект,ельные

представпарламентповленозобнзакыйовлениинодарабо1871г.отличался, ельных

предыдущеготолькоизменениямивредакстатейциоторых; содержжеостбезалосьние

пере,такчтоименоткнибылипредставлмвыпрежнвиде.Овыставлялиенымкакосновной

принцип,чтозалогправозникаетсилуоепроссоглашестороного;не ия

рицая,конечно,

существованияобязательства,длякот рогоздаетсяобес, пниредпечение,чтэтолагали

обязаимтеолькоетсяввидукакцельтвоприустанзалога, влтнеможетюдьсчинии аться

моментом,обусловливающимсуществодействитеание

льностьвещногоправа.Припостроении

такогосам истоятельногоюридическинезавот требчнмправоотношениягогования

составмотивовимптелиглреданзавекселямилог,прикот,пюиховзглядуром,должник

отказываетсявозражений,невытека

ющихизсамоговексельногобланка.Вследствиеэтого

составипред,чпритозалогеилзалогогаликакбубезмолдательтообъявляетсвоемно

нежеполтеманииьзоватьсясредствамизащиты,которыеонмогбынайтивличномобязательстве.

Нопоэтомупов

одумотиупускаютизвыиду,ч акойтказсосторонывекселиместоетдателя

обязате;востальныхслучаяьствневексельсвязьмеждуконтрненазываетсягентами,

и

Германвексельныйу птавкийразрешаетямовекселедателюпользпроватьсятив

непосредстввекселепрвсемтемивозраженнногонимат,которыеонлипротиветлячноями

негоикоторыевнашейлитературеудачнобылиназванывозражениямииз

-подвекселя.

Конечно,весьмачастобудетнелегкоустановиобязательственнойсоотношениемеждуэ ой

связьюивексельнымплатежом,особеннокогданетупоминаниявалютебланке,ноэт тпрос

фактический,котприопределениирыйюридическогохарактераответственнос

тивекселедателя

решающзначениянеим. гоет

Ивотэтамнимая

*(364) аналогиясвекселемпобудиласоставителейпроектатребоватьдля

возникнзалогатолькос венияглашесторония

*(365),причемвсякоево

зражениеизобязательства

недопускаетсяпротивискаиззалога.Этаф рмабременениявпроекте1871г.

*(366),каки1869г.,

считаетсянормальной; состнеемавитменчувсе,елиэтафовипотечногормавали

обеспеченияне

исчерпывсехвстречающихсяжизниаетявлений.

Залогневсегозначдвлляаобремендельцаетнедвижимннойзусловнуюсти

обязанностьплатитьвизвестныйсроккаприталоцентыпределразмера.Рядомстакиминного

обеспзасделокчмныхзалогниямиус

танавливаетсякакусловноеобещаниедопуститьвзыскание

противнедвиж,еслиизвестобязатмостинебудетоесполненольство.Втакихслучаяхтолько

одинолжникдорп дчинениемжитвещногоправаличномутреб, кредван,сосвоейиторю

стороны,нез

аинтерессвязиуничтожениив этой, какдлякнегожелательнымявляпр тсяжде

всегонеполучопределстоимостиниеизеннойдвижим,аскореесовершениетдействиягости,

которобязалсяд .мулжникЭтодействиеимеетсявидузалогодержателем,иесл

иисполнение

обязательсибоск, ибоючаетсясрва,топонятночивает,чтом ,каментысличнойающиеся

связиконтра,немобытьгчуждыутентовзалогопра:все,чтпрекращаетуомуили

приостанавливаетпервоеправоотношение,имеетсоо лияетствующее

ниенавторое.От

составителейпронеускнеиольтакихзбежннуласдел,устанокстьзалоговоевливающих

право,непризванноексамостоятельобращениюнаденежры, решилисьомуке

допусрядомтвлечитьипотекобремененениещноеннойвтол

ькочтоуказанномсмысле,т.

е.залог,дляустановлениякоторогонеобхуказанадимонправовниеипротивотношение

котдорогопускаювсезраж,вытеизсяличнойкающиениясвязизалогодержателяс

залогодателем.

Ксожалению,прусскийектчевид

днымвлияниеклправаемнбургского

*(367)

отождествилэтуакцесипотекзаорнпользуогомтребоваю,размеркоторогоещенеия

определеникотороевследстввидеэтоговноскнигув тсяпр дполагаемоймаксимальной

суммы.Н

освязьмеждуэтимидвпомянятиямиельзяназвудужеапотомучнойть,что

акцессорвещногообеспвсегдаостьпрч ндполагавестностьеииязащищаемогонежного

интереса.Можустанов, апр,залдляитогомер,тьчтобыобеспечитьобязательствоиз

запр,изпоставкидажиилипод,приэтомяданамерениестороннаправленокдопущению

залоговогоискалишьслучаенеисполустановленногообязения,такчтовсякаяельства

юридическаязадержкавосуществлеличнтребовготражанвчиинивненииятся

щногоиска.

Норазмертребобытьжетванияопределенссамогоначала;впослед,ко,неисчноключенатвии

возможнчастичногоудовлетвсть,такчтзалбудеттогдаренияслужитьтолькообеспечением

длянепосткрытого.Такявлтка, ед,возможноиеако

иприобыкниппроектатв, екенной

содержащотвлеченобещание,томслучаей,к должникгдауплачиваетдобровольночасть

занятыхденег.Такимобразом,следуетискаграньмеждуипотекой,созданнойдляобращения,

залогоправом,назыпромваемым

ктеCautionshypothek *(368),невопределенности

размера*(369) треб,а овсоотношенииванияльковещногоправаличного.Нонесмотряна

непразгравильнпо,прятийичтемоен ктенеедеввиCa

utionshypothekдопускслуч, аил

гдезалогопраставитсязависимостьоеотобязательства,темсамымразрывалединствоучения

обипотеке,выставляемойнемкакобещаниеуплатыизвестнойсуммы,дающеевместетем

кредиторувсепреимущества,которыесв

язываютсяобыкнпонятиемвещномвениске.Иэта,

хотябыиискаже,двойственмгланаянеостаностьиманиякомисовитьпалатыгоспод, ии

кудабылвнесенправительственныйпро.Ечлены,несмктначтониинадлежалияк

сферам,возбудившим

воопересмотреросипотечзако,ноашлиреформугодательстваслишком

крутой*(370) ипредложилираздвип течныебремененазванияитьнадватипасприсвоением

"Grundschuld"отвлеченномузалогпра,какизлагалось

випотеке,аподназвание

"Hypothek"должныбылибытьподввсостальеденывещобременые,вносимыекнигуения

связиопредтреленнымибовостадосвоегониемющиесяокончательпогашев нияого

зависимостиотэтойсвязи.Пртакф рмулировкейCautio

nshypothekдолжнабылазанимать

местоподвидаипотекикакобеспещенеокончательустановившечениеденежноинтереса. гося

Еслибыкомиспалатыгоспнаэтияостандм,тополучилсявиласьбы,сущности,довольно

стройныйрезуль:ипотекаозначалаат

быобременеуказаниемс направооснование,причемдля

осуществленискапонадобилосьбысостороныистцаустятехмо,ментовзависимостьление

котпорыхстаобращениевлезысканнаедв,,крижимостьтогоя,допускалисьмебы

противзалогодер

жателяиегопреемниковвсевозражения,порожденныеличнойсв зью

контрагентов; Grundschuldжеявляласьбыособеннформреальногокредитаой,создающейв

пользузалогодержателябиржевуюценностьвидеGrundschuldbrief,противкоторогомоглибыть

предъявленытолькорегистрвкнотмеченныеигерованнназалоговойквитанциивозражения

какотносящиексамомуобременению, кскрытомуяобязательству,вызвавшемуокрепощение

долга.

Нок миссияпошдалее,определразнмеждуGrundschuldицувшиHypo

thek*(371),тут

жеположначалоунилаэтойчтраз;жениюнаицы,чтошлаGrundschuld,снабженнаятой

строгостью,котораяпридаваласьипотекеправительственнымпроектом

*(372),несоответствовала

потребностямж,ионазрешиладопустротивискаизьGrundschuldтьвсеexceptiones,

принадлежащиеответчпротивданногостцакуиливытекающиеизобстоят,известныхльств

кревденьприобретенияиторузалогоправаого

*(373).Так имобразом,открывалнастдвежьрись

всемпорамдолж,основаннымнаикафактах,лежащихвнекрепкниги;остнойтветчик

-

залогодательмог,такимобразом,выстапротивконтрагентаоеголятьвсе,чтовытекиз ло

связывающегоихобяза,потельстваношению

кпреемникамзалогодержателяонполучал

возможностьссылатьсянаихmala.е.нато,чтоfides,имизвестныбылитеexceptiones,которыеему

принадлежалипротивцедента.ПравительствекомиссарForstr,од,непонялако,чтоэтойный

поправкойодготовляло

сьсмешениепонятий,испраобразомкимвленныйпроектперешел

палатугосподнаобсуждение.Там,вп,раздалисьочемголосацелогорядаор,советовавшихторов

отклонитьвообщепродажесмягченнойгокткомиссиформе;многиечленыпалатыйпрямо

предлагалиостатьсяприпрежнсистЛандрехта,усматриваяйменейнеожиданныедотомал

известныедос, чтоакоинстваправительству,длятогочтвообщебыспастипредлагаемую

реформу,пришлосьподдержятьизменения,вставленныекомиссить й

*(374).Толькотаким

образмогбытьдомстуспех,изаконгнутвэтвидеоперешелмроектпалатудепутатов.Там

настроенсовершеннобольшбылоинстваиное:члэтогособраниянысчиталиновшества

правительственногобластиектазалого

вогоправавысшейстепениотраднымимечтал

дажеораспростраэтойрефнетольконармыовоприсоединенныеенииобластиПрусского

корол,гден ействнаЛа,ноидрехтвсювалГерманскуюИмпери

*(375).

Законопроекткас

ался,какизв,нетолькостноправилвещногобременения, порядка

приобретенияправасобственн.Здесьприхговоритьлишьдится,омчтоотноситсяк

характерипотечныхвне;мысвидимтикеений,чтоэтойобластисредчленовкомижнейссии

палаты,котораяпредварительнорассматривалапроект,преобладалостремлениепримкнуть

первоначжеланпр вительст,льномумевшювидуввеодговениевещногоида

обесп.Нонежчвступенияланконфликтсверхнейтьпалатпобудк ймкприлоссию

инятию

предложенноговпослераз.Небвоствиизынятме,чтодвалькоересэтойитьчлена

комиссиипонялнастоящеезначение,котм нужнороебылодатьGrundschuld,связывая

этимпонятиемвозвращениекдревнегерманскойзакладнойсделке,при

которойкредиторвыбирает

себеопреддебудущеголдметенныйяудовлитемсамымтворенияотказываетсяостального

имуществадолжника

*(376).Этичленыкомиссиипредлагали,чтобыприустановленииGrundschuld

обязательственное правонетонетнлькомогловлиятьшнаениеправощ,нодаже

окончателишисвоейсколзащосььноввиделичногоойтытребов.Откдолжникаотниязу

возраженийизобязательссвязисоответствовалбы, веннакимобразом,отказкредиторай

личнойотв

етствен.Ноэтапоправканбылаеостикомиссиейнята,вкото,какройеди

юриствременитого,господствовалауверенность,чтодляулучшземельногокредитаияужн

былопреждевсегоим итьдунтересыкредиторов,обеспеченностькот лжнарых

ыла

способствоватьпривлечениюсвободныхкапиталвидели.Мытольчто,ккомиссияакверхней

палатыстараласьсмягчприблизитьGrundschuldи еекHypothek;комиссияженижнейпалаты,

лишеннаявозмоскрежнипправительственногоотекутиитьпроекта,

постаралась,всвою

оче,предьиблизитьипотекуGrundschuld.

Членыэткомиссизмейнашли,чтопроектс ,внепалатойсенныминиямигоспод,являлся

отступлепрежнегопрусскогоием,ткаквапротивипотекипроектедопускалисьвсе

возраженияиз

обязательствабезогра,что,ниченияесомненно,протиЛандрехтаворечилостеме,

разрешающегоэтиexceptionesвтакомтолькомеждуереп рвоначальнымиконтрагентами.

Ввидуэтогобылапредложенапоправк,устраняпротивHypothekозраженияшая,либоне

внесенныекниги,либонеизвестныезалогодержателюмоментприобретенияпра. ваого

ЭтимпуничтожалтемпоследняяерьезнаягрмеждусьHypothekи Grundschuld,таккак

оготомворка,чтоприипотекеневннесенныеизвестныевозраженияисключа

ютсятолькопротив

кредит,приобретшегозалогвозмезднымрапутем,врядлисчитатьжносерьезным

отличитмоммеждунтомльнымHypothekи GrundschuldКрткомиссия, гометемсамым.

уничтожалазначениечистообеспечительнойипотеки,которвпроектеаяла

тыгосподхотяи

скрываласьпобщимвидомHypothek,нотемнеенеемоглабнаруживатьсяжизниблагодар

неограниченномудопущениювозраженийизобязате.Ещеболеестраннымьстваявляется

вследствиеуничтожениявсякойсерьезнойразницымеждуHypothek

Grundschuldположение,

созданноедляCautionshypothek,прикоторвноситсявероятныйлькоразмтребования: сли

такоезалоговпереходправопотомврукцессионария,т всостоянииосуществитьэтот

максимальныйразмер,несмотряначтод лг

фактичесдолжникуокажетсяменьше,такакне

всегбувозможнодетдоказаизвестностьэтихфактичмомистцу.еКогдаскихнтовиск леченный

такимобразомпроектперешелнаобсужсамойпаладенпутатов, иыэтес мбрании

раздалисьголвпосальзу

сохранениябезпеременформулир,вырабверхнейпалатоютаннойвки;

этидепутатыуказывалинато,чторазустандвапонятиявлены

- GrundschuldиHypothek

- с

умолчаниобязательствеприесрвоймвнесеноногопрвти,этаемрройдолжназниметьца

влияниенаосуществлениеодногодругогоправа.Нобольшинствобыло,очевидно,враждебно

настрпротивзрениячкиенопалатыгосподчиталожелатидвещаломльнымого

обрединообме,выставленненияпразизактельственнымо;попркомавоекатом

иссии

нижнейпалатыявляласьглазахболдепуташинсвозвращекпервоначальнымтваов ием

начертаниямвкачесттакобылапринятавого.Такимобраз,получиласьв мкончательной

редзакмалообонациидвойственнснованнпоземельногодолгиипотеастья

ки.Чтениеэтих

статей,возникшихизкомпр,напоминсправедлмиссаслов,проет изнесенныхвости

французскимдепутатомвЗаконодательнсобрании1850г.такжеповодупотечнойреформы:

пр,какэтовабудетвиднониже.

Втовремя,как

проводилатолькочтообриреформасовьПруссииавстрийское, нная