учебный год 2023 / Кассо. Понятие залога в современном вещном праве

постановление Устобанкротах,вабыловп распросследствиинавсюРоссию, чтоакраненомы

имездотрадныйесьмпримеркодификобычаяции

- нечтовродезачаткаофициредакциильной

кутюма!

Толькочтоотмеченныйдуализммеждусделкамичистореальногохарактераидруги

ми

операциями,вкоторыхобнаруживаетсял чно

-вещныймомент,хорошоиллюстрируетсядвумя

институт,возникшсравннедавномисвязимительнотемимерами,к принимаетторые

правительстводляборьбынастоящимсельскризисомохозяйственным,аименно:зал

огпот.н.

мелиоркредитузалогдлятивномуобеспкр,открываемогодитаченияГосудБанкрственнымо

посоло -векселям.

Впервомслучаессудаимеетввидуул основногочшенвыдаетсякапииталап

обеспечениенедвижимостей,котсвоейценностирые

помимобудущихулучшенийявляются

достгарантиейточнойдляссудода:залэтноситот,такимгеляобр,х ,рактерзомждественный

собременевземельномба,безкеиответствеячнойидолж. никаности

Наоборот,кредипосоло

-векселюбылприравнен,покра

йнмерепервоначальной,к

значенкред,открываемиюГосудтаБ поднкрственнымвекселягодвумяподписями.Он

долженбылиметьвследствиеэтогохарактеробыкновенноговексельногообязательствалишь

придаточнымвещнымобесп.Здесьссудавыдачениемт

сядлярасширениянеосновного,

оборотногокапитала:имеетсяввидукредитнблагонадежннногояивследствиецаэтогость

предполагарасширвсегохозяйства.Банкумоенидаобщеетсяправовзысканиярядом

гаран,вытизекающейиейпредставленного

залогимения.Первыеузакэтойнениябласти

придерживсреднегонапр,придаваяэтомулисьвлениякредемустумешанныйщий

характер.НовновомуставеГосудБзаметнорственногокабудтокподч ркиваниеального

моментаобеспеч:размссуденияр

ыопределяетсянетолькостоимостьюналичныхоборотных

средств,ноистоим:атакенияостьюкакоценкапоследнего,несомн,легчепр ,тоизводитсянно

этимсоздаетсянечтовродеп долгамельного.Крт,неяснойпредставляетсянормировка

праввзыска

ний:уставговорит,чтобанкупринадлежилиискповексе,илзаилтоговоею

про;изредзводстонаакбудтоакциивытекает,чторазбанквыбралвторойпуть,первый

длянегозакрыт.Нак,внонправилахецйших1897г.разрекредиташаетсяреходна

сингулярпреем,которыйпрногоиобеспечиткаобретаетимущ.Это,к е,малнечноствольное

гармспонкредитеируятиоснованном, наличныхкачестваххозяйственныхспособностях

заемщика.Неудивительнопот,чтобществемуначинаук взглреняться

яднакредитпосоло

-

векнаакселювторуюзакладнуюкредитуста,которойновладельцымвленприпослебегаюти

предваритипотекизембанкеельно. мй

ГлаваVIIIРусскаяипотекав. проектевотчинногоустава1892.

Изизложенноговп

редыдущейглавеявс,чтодлятеоретикавуетнастоящеевремя

затруднитопределитьокончатхарактерныеьнонашегортыльнозалогпра, овнемвтяаого

можнотметитьотражениенекотизтехм ,рыхнаментовкоторыебылоуказпраиссмотрениино

западногоправа.Нодляпрактическогопримененразвитиязалогарезульта, мевшегоместоуы

насдонастоящеговремени,несомненно,босязаемылее.Втечениепрошлогонынвековшнего

выработунасд идазалоговойответственностиисьпримк случнительном

аям,где

обременеиграетрольполногоэквивалентаиезанятыеденьги,примктявлениямнительном,

гдев гарщнпокрыантиятолькотучастьваетреда,котможетнаступитьрыйотнеисполнения

какого-нибудьобязательства.Параллвыдэтихноием

двухтиповзалобременениягового

обнаруживаетпостепенноерасширениевапоряжениязалогодателя,насколько

деятельностьегонепротиворечитцелизалога

*(489).Длязавершенияэтогоисторическогопроцесса

былодостаточно

состоронынашегозаконподастан,чвооельствазапрбщевить, щение

препятствикотчужд;темсамбылесозданниюммабсолютныйхарактердлязалогоправаого

всилу судебнрешения; остатгобылопризнатьзачновзысканоснованииаресталием

запрещениянапреимущесвоудовлетворе,чтобыимзалптьнноесмыслелномгие

слова*(490).Сдругойстороны,легкобылосозадать

конодатпутемвнусловияшниельнымдля

передачизалогооблеченногопра, валибовформузак, ибовадногоформузалогового

свидетельсобразом,получтакимвсетевыгодыь,которыепринятосвязывать

обращаипотек.Н мсостоланькоювлений

вэтойобластиприурочилибыдействующееныне

правоквыяснежизпотребностямьюным.

Приэтомнужноиметьввиду,чтонашеправовсегдазналопубличностьвсмысле

уставновлепризешнихзалогавинияаковтересахретьихл что,цкртого,внастоящеме

е

времязакон1889г.восстановначалоспец, илпострадавшееальноститечениенынешнего

векавследствиераспространительноготолкования. 1062Х.ч. благодаря2, которомуучащалось

напрактикеприменензапрещенийобщихнавсеимуществоответч

ика.Тотжезаконсосредоточил

всезапрещвкрепостнреестре,ниячтозначитоблмдолжностномуегчаетьнолицуобозрение

всехограничен,лежданномущучаи,ехйсбыткепользованиелиэтимреестрбыл м

разрешеноичастлица,унабыымеосipso

основаласьбыпубличностьсмыслеобщ доступности

поземельныхсведений.Осбыталсяодингдатольковажныйпробелде правествующем,

именно:отсутствиебезуслозначеэтихведений.Унасияоговнастоящеевремя

правительственныйорнегарантируе

ттого,чтос держаниекнигисоответствует

действительн, случаеразногласмеждуф стиматеяльнымправомприобретениеиальным

правомнаосноказавшегованиичиянеправильнымсведенможетсчяитбесповоротнымяаться.

Вовсякомслучае,нашапрак

тикаотстаиваетдосихпорэ очкузрения,отдаваяпреимущество

материальномуправу,хотясводенашихгражданзаконоввстречаюкихтатьи,какбудтсяо

признающиедостовернокрепостнойзаписи. ть

Висториинашихкодификационныхрабэтойв бластивст

речаютсядвапроекипотечнойа

реформы,усвоившиекнигампринципдостове.Этопроектг Блудоваафаности1859г.проект

Министерюстицииг1874.Обаонкорзначениетваимеют,котовгерманскомое

законодательствеприсвоено.. Grundbuchordnungen:

онормируютпреимущественносамую

регистрацпрнедвн воближимостиюатеправаудержатьльногораются

действтогдап ирядокогранвавшлнеобходимымийшьчиваютсяпеременами.Несколькошире

характеризложениявпроекте1892г.

- покрай неймереотносительнозалога.Работаэтавызвана

ВысочайшеутвержденныммнениемГосударсСове19аят1881г.в,асилуеннкоторого

резуль,доспроектигнуаты1874.были, облеченытомыевф рмусобыхправил,изданныхсвязи

сэтиммнениемГосударст

венногоСоветаипризванныхслужитьруководствомдальнейших

рабвэтойтахбл.Рассмтипрположенияектовтрениеобукрпрнаплениинедвижимостьва

правилобустройствекрепостнучреждедолжббытьпхлоноийкомиручено,сосизтоящейсии

членов ГосударсСо.Нове1882гпредварит. венногоаредакцияпробылапорученактовьная

комиссии,работающейнадсоставлениемпроектаГражданскогоуложения,этимпоследним

фактом,повсевероятию,объясу болеезначительноеяетсяместо,отведенноематериа

льному

залогоправпроектев,изданумув1892г.подномазваниемВотчинногоустава.Кромеобщих

началпубличндостовдлясеправтирнх,связанныхомочийопределеннойти

недвижим,кромеподрученопорстбногоприобретенияьюдкепрекращенияэ

тихправ,мы

наховотодзаимеопрлогеэтогоинститутаделение, снованприобретениядляего , зложение

объемаправомзалогодержателя, чийсобенности,вызвастечениемнесколькихные

залогодержатели,наконец,описанихар ктералоговоговзысканий

яснедвижимостей.

Оче,чтовсеэтиидностатьиВ тчинногоуставадолжнывстусилупослезаменыитьч1.Хт.

новымУложением,атобыловесьзатруастановднительносвязьмеждуэтуставомим

отмененныпостановлениямидействующегоатериа

льногоправа.Втакомслучае,судяпоходу

работдонастоящеговремени,нельзяожидатьвведенияреформыипотечногоделав

непосредственномбудущем

- что,впрочем,непротиворечит. мненияIVГосударсСоветвенногоа

Вотчинномуставеданноеполс вжениездаетвысшейстепенилюбоявление:пытноелоды

принадлежподлежат,каквид,залнопрасти,гопвльуонамукиоходятсяназаложенной

земле.Ноитутзалогодержательстеснвзысканиивсвоем:ондолжендопуститьконкуренцию

личныхкредиторовограничсоразмдоливытьсяейрпродажейученнойсуммы

*(493).В

сущности,залогд быдстигжерхезультатовжатель

спомощьюличноготреб.Нес всемания

ясно,почемусоставитеснабдиегопотношенликэтимдвижимымвещамименноюзалоговым

правом,разонипредварвыкизегоправомочийнутелdroitьноиdroitde Чтоsuitede preference.

жеостаетсяотпонятия

залоге?

Еслимыперейдемкрассмотзалогопрананедвижимостьениюаого, мытамнайдем

безусловногоедин: ставивстретилииобразияэоблойнажизнишейстиь

двойственннормировки,вызваннойтемспециальнымстьюзалогоправо,которое

отношенияхсказнойкредитнустановлениямиынарорядомзалогоммеждучастными

лицами.Поотношкявле,отниямкоюсящимсябременениямпервойизтолькочтоназванных

катего,составителинерийешилисьпровестибезусловновыработанныеими

начала.Интереснопо

этомуповодурассмотраспределенказне,оетьтносящихсярмкзалогув вкр дитных

установленияхвыдевследэтенныхосогопротвиебый.Поотношениюктзалп гу

договорамсказнойтамсохранен,сущности,

status quo.Вотчинустановлениевыдаетзалоговое

свидэелятцелиой,самаяьствозалоговаясделказаключаетсяпо

-прежвданемуном

присутместе,котдвенномтолькоробэтомдитдосведения

отчинногоустановлениядля

соответствующенесениякнигу.Относительножеустановленийгсударственных,

общественныхичастныхпроектразличаетобеспечениеобыкновенногозаймаотзаключения

кредитныхзаймов.Попервымсделкамвыдаютсясвидетельства,ка

кдосихпор,носамое

установлениезалобремененияговогосов вотчинномршаетсяприсутместе;по венном

кредитнымжезайманетдажезалоговогосвидете,единствпредоставленнаяль,готства

банку,сводитсяразрешениюзаключатьзалоговуюсделк

уунотар,еслdomiciliumибанкаусане

нахотам,гсостоитдитсяевотчинус аподанонедвижимостивлениеной.Каквидно,при

кредитнзаймепроектпроводитполноеморжествоновогопорядкаиустрстарого.нение

Остдавсторонежевляятесоображения,к

оторымисоставителируководприэтой лись

нивел,при,можетзваннойрбы,вкестбаьсихоперацияхятькивследствиеэтогопризванной

вредотзыватьсянин пубересахой,дкоторойляики,всущн,иввновыйстидитсяпорядок,

следуетобравнимаить

ниенасамоеоснованиеразличиямеждузалогапозайвообщемиами

залогамипокредзаймам.Вотчинныйтнымуставздесь,очевидно,рецепировалCautionshypothek

германскихуста, онвгдаст.овпостановляет51 :Е" уммалитребования,обеспко гочение

установляетсязалог,неопределенаилисамоетребвозжетвалишьнивбудкнеизутьщем

какого-либодоговораилииныхотношенийсторон, установляобесптакихечениемый

требовазалогименуетсякредитнымийзалогом".

- Истатья,следуяпримерузападных

законо,прибавдалееате,ч оакихслучаяхьсяенужнотвнестимак иуммуальную

обеспденежногчиваеминтереса.Положениеэтовызваногомоментомспециальности,присущим

книжнойрегистрацииобрем,ноондолженненийбылс основаниемужитьдл

яразделения

залоговнад ида.Вовсякомзалоге,обеспденежнуючивающемсумму,естьопределеннаядоля

неизвестности - втомс ,чтоысленеизвещ,какуюечастьстнодолгапридетсявзыскиватьпутем

залоговиска,какколичепрего центовстзавонется

должникомввиденедоимки;такчто

"будущее",окотгостврможет.о51,ритвсегдаимн тькотороезначение.Авприменении

банковымоперациямнаоснованииуказанногоэтойстатьемерилабудтрудно, слине

невозможно,провеграньмеждусделкамити

,заключаемымивипотечнба кахазваемымих

"обеспечензаймовнедвим",жимымоперацнием,проивдругзводямибанкахподимыми

названиемкредитн" залога"В.ип банкахтечныхгоможетбытьзаложеноимениенаизвестную

сумссуда,а можетбытьвы

даваемапочастям

*(494).Здесьотдельныетребованиявозникаютлишь

вбудущем,померевыдачиссуды,таккакзаемщикможетневоспользоватьсяейсудой,то

суммабудущтребаещеованиянегокапред,нотемнменеелена

ожнодумать,что

подрстараютсяобноправдаэтовш,тоэнетпоьс,чтонивоомутяготятсяидтивр

азрезс

моментом,выработаннымвековымразвитиемнашегозал,потому,чтогаонисчитаютнужным

объяснитьсоображения,заставившихотступобрарезумпциит,выставленнойь. 20

главосныхованийг1881.:Подолговому" обязательству,обеспечен

номунанедвижимом

имуществе,должнотве сшькемамымтвуетимущ,крепоскнигуствомко нуюорого

обязательствоэтозаписано,развебымеждудолжникомзаимодавцемсостоялосьсоглашениеоб

ответстпервсегосогомннстдполногостияниемудов

летвдолга".рения

Интересно,однако,проследприменениепринципас.тВотчинногоь97устава,

выставленноговопротекиуказаниювоположномуГосударсСове.Всущности, венногоа

безусл,этанеограниченнаявноответстпротольковеннопоодитотношенистья

юксудебнойили

принудительнипотеке..кредитнзал.Противэтогойгунельзямузражатьужепотому,что

судебнаяипотеканемыслимабезличнойответственности,залог,называемыйкредитным,

очеви,означаеттотдополнительныйнозалог,гдев щное

обеспечиграетвторостепеннуюниероль

игденапервомланеичностьдолжника.Ноприпростомдобровзалзалогодержательгельном

долженискатьпреждевсегоудовлетворенияиззаложеннойнедвижимости,остальноеимущество

должникаотвечаетлишьin subsid

ium,чтонесомненно,малогармпонируятиемт

самостоятельноститребования,вытеизакцессающегозал.Впрочем,рностикгавиднок,

состнсамомвитделмалораселиполридавбоженызнльшчениеаличнойтьтветственности

призалоге,особенновт

ехслуч,когдаз яхложеннаявещьпереходитрукисингулярного

преемника:уставпостановляет,чтотакогослеотчуждениянеосущестзалогоправ валениеого

течентрллхитзалогодержатешаетокончательноличногоискапротивДля.огодателяго

чтобыпозняачениеэтогопостановль,нужнопротивопостемуния. котор7,изъемлетаявить

издейстдаввностисенесенныеиявкнигупра,приваидно,чстоемстраспространяютвители

этоп следствиерегистрациинетольконавещправо,нонаобеспе

ченноетребование.

Получается,такимобразом,следующаякартина:поканедвижимонаходитсярукахть

зал,оотвгодателянб чаетссрочноиотвечаетемвоимимуществ.Кактольконпродастм

заложеннуюнедвего, ижимостьп начинаетсяльзуукороченныйср

ок,поистечениикоторогоон

свовсякогободентобязательства.Результатэтотпоразитособотеленкошениюно

кредитномузалогупроек,длякотнет,оарогочев,изъятиявторойдноп ловиныст. так98,что

пернедвижимостиходэтомслучаеповеде

тквозможностипрерывачистоличд лговойия

связи.Здесьещераздаечувсбятотсутствиевоватьправильнойклассификациизалоговыхсделок

наоснованииобъемаправавзысканиякредитора, , мегобнаруживаетсястремление,

свойственноевообщекни

жнойрегистрации,стремлкперленмоментачногоесениюиедолгового

обремвсамовещнправо.ноеия

ВначалеглавыпроектаIVВотчинногоустава,посвященнойзалогу,выставленмомент,

котдобрлжпредылйнсоставителхроттакогослияниянить,имей

но:подчеркивание

акцессорногохарз ктелобгового.Этуемененияакцессоставителиорность,по

-видимому,

считаютнеобходимой,усматриваявведенииGrundschuldизвестнопасность,хотясущностию

Grundschuldпокрайнмервпрусскомеправей)является(

недоношеннинституто,которна ымй

практикепочтичтонеотличапереипоттсядаваемой,пр намдлкипроектомшигае1892ой

г.Новследзаопределениемст. идет43постано,гдеговоритсянлетрниениибованиякн. гу

Статьичетвертогоотдела

,посвященнобременениямзалогов,содержы,конечном,укназаниет

требование,длякотс здаетсярогообеспе,но,тозречматкиниеправая,вноситсяиального

нетребование,залог,основаниемкоторогослужатилизалоговаясде,исудебноеика

постановление.Этомусмешениюпонятий,выз,всемуанномувероятию,выражением

"eingetrageneвстречающимсяСаксонскомуложенииForderung",ОстзейскомСводе

соответнесовудачнаястерминологияемтвуетпроекта:залоговтребование" "упо ребляетсяам

в смыслетребования,обеспеченногозал; ин,каквидномгда,составитупотрэтоелибляют

выражениедляобознсамогоченвзысканиялогового,ясносизложеотэтогоь,ко,нияечно

невыигрыва.Впрочем,оченьвоз, здесьтожнобъяснениемтакойдв

ойстведаннностиого

выражедолжнопослужитьусвия,хотябессознаможетение, бы, отлйь ичительнойьное

черты,которуюмыстаралисьотмвгермансктиправетого, ьличногоом,которыйента

вноситтеперьзалогсилуякотпорсодерледнийго

житвсебенетолькопрнаво

удовлетворениеизопределеннойстоимости, преждевсегонадействиевосостороны

облзадателяложеннойвещи,другимисловами

- прнауплво.Тапредположениекоетуможетлишь

подтвчтест.рдитьсяниемгдеговорится99,

бответстввладзаложеннойнностильца

недвижимости*(496).

Следызападвеяуставеных1892ийг.неудивиттемболе,чтор ецнльныепциякоторых

изнихтолькозавершаетразвитиенашегозалогопра,иствкаогопредставрогория

ляет

несомненнсходствсоответствующимип риодамипрошломзападноевропейскихтерриторий.

Усанкционируеттаввсамыхобщихвыраженияхабсолютныйхарз логоктерпра,неваого

являющегоужепрепяткотчуждствияениям

*(497),ивместетемрасширяетпонятиезалоговом

обес,непризванномечениислужитьтолькооднимзаесделкамным

*(498).Носпрашивается,

неужелидляэтогонужнобылосоздатьизложе,котпорнасвоимиежаетсотвлеченным

характером,своейотрешенокружающегонасмираостью?Недвн обществеромшемпонятие

обУложсвязанотенииперьредставлениемоработах,прикоторыхдействующееправоиграет

рольtabulaСамаявнешняяфоrasaпрпроизводитмаоекта. такоевпечатление,будт

обыоднойиз

главныхзаботкомиссиибылосозданиеновойтермизнакомыегии: самло,какзакладнаява,

запрещение,укрепление,крепостнаякнига,тщустратель.Русскийюристнприеныочтенииэ их

статейможетполучитьвпе, онтоатлимпесобетредние

ойпереводспроекта,предназначенного

длякакой

-нибудьавстралийскколониииликакогой

-нибудьюжноамериканскогогосударства;

иностранжелегкоможп ,веритьчцуставео1892г.насвпервыевводитсязалоговоеправо.

Новсеэтивнешниесвойства,кон

ечно,невс стоязначенияумалтогои,котороетьпроект

Вотчинногоуставаможимдляжизниет.настоящееьвремясоставитегоуспелиужоказатьли

двекруслугипныенашемудействующемуправу.Поихиницииздбылативекон26июня1889

г.преобра,

зовавшийнашузапретительнуюсистему,в1891г.утвержденыМиниюстицииерством

составленныеиминовыеправила

*(499) дляведреестркрепостныхниядел.Этаинструкцияв

приданазваннымеестрамприблтот,икоторызительнод

йпредляпволагаетсятчиннойкниги,

описаннойвпроек1892г.такчто, вэтомотношезамобсуждедлениениизаконопроектав ния

ГосударсСовенеможимтособпоследствийвеетнномврьедн.ых

Составителипроекта

*(500) возлагают,каквидно,надежсозимидобращаемостьаннуюы

залогправ.Досихпорнеподвижиыхэтогоденежногомалещенияотражаласьстьна

интересахзаемщиков:закладнаяпривлекапродопривлекатьжаетпиталистов,которых

прельщаютдовысокийольно

проце,добровольныееуст,аинивозможностьйкигдавыгодно

присобрестиствепринятуюстьна залвещь.Привлечетог литеперьновыйзалог,облекаемый

вформукурсирующейнарынкеценности

*(501),новыйкругкапиталистов

иулучшитсяли

вследствиеэтогонаполлываожениебственников?Однобудущможда .Ноьветкаковбы

нибылэтотответикаковабынибылаучпроектастьввысшихзаконодательныхсферах,работа

комиссиисамапосебе

- явлениеотрадное.Онаостанется

висториипркправакжизни,знаккак

_____________________________

*(1) Roth (Archivстр. тем98)менееотрицавсякуюfurсвязьмdе.тждуciv. Praxis. T. 62,

средневекзалогоправоми овременным

*(2)См.Кuntzе. Zur Geschichteстр.des5. rumischen Pfandrechts. Leipzig, 1893, Lief. I,

*(3)См. Dankwart. Nationaloconomieстр. 48

und Juriprudenz. Ill,

- 49иприм. 49.

*(4)Впользуоднобщегопределения

высказалсяещенедавноЕ.DmIius. Das Pfandrecht

an beweglichen Sachenстр. 237nach. oesterreichischem btirgerlischem Rechte (1897),

*(5)Еxnеr. Kritikстрdes.189Pfandrechtsbegrifies,.

*(6)Вrеmеr. Pfandrecht und Pfandobjec

te,стр. 48, 55, 59, 87.

*(7) Dieстр.Lehre12,л. c vom Subpignus,

*(8)См. Sеnints. Handbuchстр. Еще5дальше. desидетBuchelgemвсвоих. Pfandrechts (1836),

Civilrechtliche Eroiterungen (2-еизд.),стр. 259,сл. 269, 447,

,гдеоннеостандажепередвливается

олицетворезаложпредмета,которыйнногоониемсчитаетсиобязательстваелем.

*(9) PfandrechtЕщедон Bachofenго (1860).стрDas..226I,§nomishe.12.

Pifandnecht (1847)

См.такжеЕхnr.с.ст,L.

р. и50Neuner Wosou und Anton cher Priva

-trechtsverhaltnisse,стр. сл80,.

*(10) еPandectenизд., 1879 . T. II (2

- 188и208),§ 207

*(11) Der Begriffстр. 27 obligatio BGrtlnhut's Zeitschrift, I,

*(12)См.,

например,сhurlS. Kritстр. Vierteljahrschrift498. II,

*(13) Handbuchстр. 11. des gemeinen Pfandrechts,

*(14) Holtzendorfs Encyklopadie (2-еизд.),стр. 374

*(15)См. Arndts. Pandecten, § 364.

*(16)См. Ziebarth. Die Realexecution und die Obligation, § 21.

- Sehmidt. Grundsatze des gem. u.

preussischen Pfandrechts, § 1

*(17)Так,например, Simon (UeberвArchivdie Selbstandigkeflir civ. Praxits,des Pfandrechts

41,стр.

61),которыйстараетсядоказатьужедляримпрсакоговамостоятельностьзалога. Hahn (Die

materielle Uebereinstimmungстр. 423),наоборотусматривалrom. und gennanischer Rechtsprincipien,

самостоятельностинынешнипотекилишьвр явлеймен, спиое

особвыдержатьноеатиск

римскогоучения. httS (Iheringsстр. 31,правильнооцеJahrbucher,55),з ачениеивая XV,

акцессорcтиуримлян,впада,темнео,енеевкрайностиприподчеркобщчертмеждуихвании

римскимсовременнзалогопра омым

*(18)НевозможноопределитьвремявозникновфидуцииРим,темболчтонеияет

основанияпредп,чтонаклагаобеспечительногочествесредствавозниклапозже,чем

fideiussioСм.Кarlоwa. Romische.стр. 572 Rechtsgeschichte. II,

*(19)См.однако, , Dernburgстр. 12. Pfandrecht. I,

*(20)ЭтовытекаетизI. 22 prвкоторой. DLenel.de pign(Quellenforschungen.act. 13.7,

in den

Edictcommentarenв Savignу. Zeitschriftдоказалинтерполяцию: si.сiaIII)fidusubr

epta furti egerit

creditorisЗдесьговоритсяfurtumdebitum,чтобылонемыслимоfactumеслибывещнsit. е

обеспечениепоглощалообяза.Этельство

омеустоанавлдлякредобязанностьивторает

засчитыватьполученноепутемис,дажекогдапотрвещивызваноблениеегонерадением.Юрист

настнаэтомслуивает,потомучприналичностиculpaкредитпотерюотвечаза вещи.Изт

этогоприходитсявы

вестизаключение,чтоприслучайнойпотоннеотвечаетреичто,

следовате,рисклежитна .Впрежнейкеьлоитгосподствовалратурепротивоположный

взгляд,см.например, , Unterholz ner. Lehre von den Schuldverhaltnissen. II, § 767; Rein. Privatrecht

,стр.

350и351асhter.W.Archстр. 137давал.,однакоf civ,кредит.правоPraxisтребоватьизлишекру. XV,

долга,непокрытыйстоимостьюпропавшейвещи

*(21)Разницумеждуfiduciaпродажейсправвыкупахорошоосвещамтакжет

интерполированнаяIрг..24D. 13. 7: eleganter apud me quaesitum est, si impetrasset creditor a Caesare,

utсiamfidupossideret сiaeeteaquevideturevicta

finitaesset, essean habeatfidu contrariam fidu

сiaeobligatioЕслибыфetдуциарныйa contractu recessum.

кредиторбылприравненобыкновенному

покупщику,этоместонеимелобысмысла.Требовапрекратилосьздесьневсилуиепередачи

вещи,авследствиеimpetratioСм. Oertmannpossessionisстр. 182. Die Fiducia,.

*(22)Спорныйкогда

-товлите

ратуревопроссм.( Mutherстр. .об380)Die Sequestration,

праву.См. Lenel,с.стр 1.

. 112. - См.ещеВrinсkmann. Die lex eommissoria beim Pfandrechte (1892),

стр. 23.

*(24) относится§ ккупле9 fragm. Vat.

-продаже,нек lex См.commissoriaDernburg. .

Pfandrechtстр. 282,л. c. II,

*(25)См. Dernburg. Pfan

drecht, § 1.

274,л.итакжеRivierc.

Untersuchungenстр.73Ober. die cautio praedibus praediisque,

*(30)Этоотрицаетсяцелымрядомисследователей.См.например, , Walter. Rechtsgeschichte,

620; Stintzingстр. прим23,. . Bona fides,

*(31)

ПопримеруВrinz'a (Orilnhut'sстр. 28). Zeitschrift. 1,

*(32)ПротивоположноеутверждениеDirksen'aстр. (Hinterlassene268) Schriften. II,

уничтожается1. 15 D. de captivis 49,15.

*(33)

Pfandrechtlicheстр. 50

Forschungen,

.

*(34)

L. 21 D. de capt. 49,15; 1. 19, § 9. eod. tit.

*(37)С. de1. postlim20,ВпрКhler§о2чем.,8. 50.

1с..стр,. 350самсознаетэтуразницу(...

mag dies ein unvollkommenes Pfandrecht sein...).

*(38)Приустановленииpignus'aпервоевремяприходилосьприбегатьк pactum de

distrahendo,таккакpignusявляетсяскореефактическимсостояние

мивкачесттаконемогвеого

преувеличиваетихзначениедляклассического.Нориодаприfiduciaмы

меемоснованиедумать,

чтокредиторвсегдасамогон имеетчалапрпродатьвещьнесмнато,чтоэтимтрянмог

нарушитьсвоиличныеобязапотношениюельствакдолжнику.См. Oertmannстр. 195,.Die Fiducia,

сл. - и§Рaul5. СмSent.однак, . II 13.

о,Реrniсе. LabeoЧтожекасаетсяип. Ill,тоонатеки139.

*(39) Pfandrechtlicheстр. 68,л.

Forschungen,

*(40)См. 1. 11,которую§ 1KohlerDстр. de pignoribus,(I.c.

. без79)достатоснованиячного

относиткNutzungspfandrecht

*(41)См.поэтомуповодулите, риведеннуюатуруАгndts, Pandecten,п. 5.

§ 132,

*(42)Новейшейпопыткойдоказатьдопустимвоспрводажещеюстстьнниановя

ом

правеявлясоч. аlthWе'aтсяг. Ueber das pactum de non distrahendo pignore. Erfurt, 1896.

*(43)можбытьрHeеопридаточнчи,когдазалогправостиглощаетсебеличное

требова,длякоторбылонсие,кгозданокредиторгдав

местодвухисковимееттолькоодин

иск,направленныйпротивопределенногопредмета.Разницу,существующуюмеждутакимзалогом

ири,можноскимбылсравнитьразницей,существующеймеждуnovatioисделкой, privativa

которуюВаhг. Dieстр.Anerkennung,

46ел.называет, "accessorischeНельзявовсякомStipulation".

случаесогласитьGoldsehmidtс.тря906, 1(Handbuch, I,

-оеизд.),отрицающимзначение,которое

имеетдляопределенияхарзактералогправ объемевпрответственностиаого залогодателя.

pr. D. quibС. 8. mod31;1..pign19 C. .solvde .; I. 3

usur. 4. 32; 1. 49 D. 46. 3; 1. 3. pr. 1. 13 D. quib. mod.

pign. vel hyp. solv.

*(46)См. I. 43 D. de sol. 46. 3.

*(47)См. 1. 69, § 3 D. de leg. 1; 1. 26,66, § 6; 1. 76. § 2. D. de leg. II.

*(48)См.Схол. (

6 кfinБазил. .XIС). 7. I§. 3

-6.

*(49)ВлитературебыловысказаномнениеВе(kkr. Jahrbuchстр. 419;d. gem. Rechts. IV,

Sсhоtt,стр. 1чтов39),встслучаяхех,гделичноеправобезкращаетсяудовлетворения

кредитора,залоговое

правопродолжаетсущество.Приэтом,оче,упускватьидноизвидут(,аетсяк

например,Вuсhlв Civil. Erorterungenстр. что50,прекращение. Wirkung d. Klagenverjahrung,

требовавместетемознабольшейиячатакжеетспрекращениеьюобщейцели,которой

служит

залоговоеправо,илипокрайнмерустановеновыхйсредлядостиженияествние.

Аргументация,стремящакобобщениюсмы1С.сde2лая. смluitione.обэтомниже,стр. 34,pig. (

прим. должна2),привесзаключениюк ,чтоприnovatioприconfu

sioсм. Schwanert(.Die

Naturalobligationen,стр. залого404)праостаевсилеоечнесомненнотся,противоречит

источн, 1. 18ипокаманалогииD.1de.71novatСм.DFranсke.de. Beitragefideiuss.zur Eriau

-terung

einzelnerстр. 10Rechtsmaterien,

1.

*(57)С. 8.L13.1. Debitor, qui pig

noribus profitetur se creditoribus cedere, nihilo magis liberabitur

*(58) L. 1 § 1 D. 20. 6. cui (donationi) non locus est in pignore libcrando.

*(59)См.1.8 §15 D. de transact. 2. 15.

*(60)С. 4.L24.6... et ideo creditor pignora, quae hujusmodi causa interierunt, praeslare non com

-

exceptionem perpetuamСм.Вepariat, eadem et in hoc casu possunt dici, ut et ab hypotheca discedatur.

kkeг.

Die WirkungвJahrbuchderстр.Klagenverjahrung420d. gem. Rechts. IV,

*(66)См. 1. 17, § 3 D. de pact 2. 14.

*(67)КакэтоделаетсSоhtt,с.стр,.115. .

*(68) L. I. 11 pr. D. qui pot. in pign. 20. 4; 1. 5 pr. D. 20, 1.

*(69) Regelsbergerстр. 19,л.;сл.40,heurlSc.A .tersvorzugKrit. Ueberschaudes Pfandrechts,.

V,стр. См30.также.: Ihering.вPJahrbucherssiveстр.Wirkung482,л. f.cDogmatikdes Rechts.X,

*(70)Ктомужесводпривданнтсяменениеслучапообратнойнятсиле.Смя. Fitting.

Ueber denстр. ДоBegriff42возникнов. обязаderсчитаетсялогельстванияRtlckziehung,in

pendente,апонаступленииусловиякоторогобылопоствзавлено

висимоуществованиеть

вещнправа, осголеднчитаустановившимеетсясамогоначала.Ипритакойконнетсятрукции

местадлявещногообеспечения,достигающегонамеченнцелинезависимоотвсякоготребй вания

*(71) Wening-IngenheimвArc

hiv f.стрciv.149Коhle.P.r.axisPfandrechtliche.VI,

Forschungen,

стр. 49;hоtt,с.стр,1S. .31

*(72)См.Вremer. Hypothekстр. 50

und Grundschuld,

- 53