Учебный год 2023 / Сайфуллин. Банкротство арендодателя

--------------------------------

<89> На этот аспект в своей публикации обращает внимание А.В. Зайкова: "Проблема состоит еще и в том, что отказ от исполнения договора в порядке п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве производится без утверждения его судом, рассматривающим дело о банкротстве. Последнее означает, что для наступления предусмотренных данной специальной нормой правовых последствий в виде прекращения договора в связи с отказом стороны необходимо и достаточно установления объективного факта волеизъявления стороны договора на отказ от договора и информированности другой стороны договора об этом волеизъявлении, при этом никто не принимает во внимание, повлечет ли отказ должника от исполнения договора возникновение значительных финансовых трудностей у его контрагента" (Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в конкурсном производстве // Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство): сб. ст. / под ред. Е.П. Губина, С.А. Карелиной. М., 2018 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Другой проблемой, усугубляющей ситуацию, является неопределенность в вопросе о квалификации убытков в качестве реестровых или текущих. Если их считать текущими, то экономическая выгода будет сразу же поглощаться в результате возмещения убытков. Если же такие требования подлежат включению в реестр, то отрицательный эффект будет менее ощутим ввиду его распределения между всеми конкурсными кредиторами арендодателя. В то же время в поиске оптимальной модели регулирования нельзя забывать и об интересах арендатора. Мало того, что он утрачивает право владения и пользования арендованным имуществом, так и вероятность возмещения убытков, вызванных отказом, становится призрачной. Не слишком ли велика жертва со стороны арендатора во имя благополучия кредиторов арендодателя?

В США и Германии требование о компенсации убытков, причиненных конкурсным отказом, подлежит включению в реестр наряду с другими реестровыми кредиторами. На этом фоне выделяется подход Испании, где они квалифицируются в качестве текущих. Мексиканский профессор С. Давалос считает, что последняя модель предпочтительнее американского и немецкого подходов. "Квалификация требования из убытков, вызванных отказом, в качестве текущих сдерживает арбитражного управляющего от тех случаев отказа, когда убыток контрагента превышает выгоды, которые могли бы быть получены конкурсной массой должника, поскольку указанная масса была бы вынуждена принять на себя издержки отказа, которые возникли у контрагента" <90>. По мнению ученого, это создает больше определенности для контрагента, поскольку конкурсная масса будет вынуждена рассчитаться с ним полностью при любом исходе (т.е. как при отказе от сделки, так и при ее исполнении) <91>.

--------------------------------

<90> "Treating damages claim for rejection as administrative expenses prevents the bankruptcy trustee from rejecting an executory contract when the loss imposed on the non-debtor party is greater than the benefit obtained be the bankruptcy estate because the bankruptcy estate is forced to internalize the costs of rejection to the non-debtor party" (Davalos S. Op. cit. P. 96).

<91> Ibid. P. 97.

В то же время такой сценарий нарушает базовый принцип равного обращения со всеми кредиторами (principle of equal treatment). В этом случае контрагент из отвергаемой сделки получает полное удовлетворение, в отличие от иных кредиторов, которые несут равное поражение в правах. Такой точки зрения придерживается Дж.М. Фрайд, который отмечает: "Отказ "предполагает [добанкротное] расторжение", и требование пострадавшей стороны о возмещении убытков должно рассматриваться по принципу pari passu наравне с другими мораторными требованиями обычных необеспеченных кредиторов против должника. По этой причине требование о возмещении убытков должно удовлетворяться исходя из соразмерной доли в стоимости активов, доступных к распределению между обычными необеспеченными кредиторами" <92>. Ученый предлагает именовать это правилом соразмерных убытков ("ratable damages" rule) <93>.

--------------------------------

<92> "The rejection "constitutes a [prepetition] breach" and the injured party's damage claim is treated pari

passu with other prebankruptcy general unsecured claims against the debtor. The damage claim is thus paid its ratable share of value available for distribution to general unsecured creditors" (Fried J.M. Executory Contracts and Performance Decisions in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1996. Vol. 46. P. 525).

<93> Ibid. P. 519.

Что же по этому поводу говорится в российской научной доктрине и правоприменительной практике? А.В. Зайкова отмечает, что требование о возмещении убытков, вызванных отказом от исполнения договора в процедуре банкротства, не является текущим <94>. Иногда суды разделяют такое мнение, включая требование о возмещении убытков в реестр требований кредиторов <95>. Встречаются примеры взыскания переплаты арендной платы, которая была внесена после возбуждения дела о банкротстве, вне рамок этого дела <96>. Правда, взыскиваемая сумма была квалифицирована в качестве неосновательного обогащения, а не убытков. Нам представляется, что ее природа ничем не отличается, поскольку необходимость возврата была вызвана конкурсным отказом.

--------------------------------

<94> См.: Зайкова А.В. Указ. соч.

<95> См.: Постановление АС Поволжского округа от 26.09.2017 N Ф06-25328/2017 по делу N

А65-8609/2017.

<96> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 26.03.2012 N Ф09-1272/12 по делу N

А71-5847/2011.

Каким должен быть оптимальный баланс интересов участников спорных отношений? По нашему мнению, требование о взыскании таких убытков подлежит включению в реестр требований кредиторов, но в качестве обеспеченного залогом арендованного имущества. Такое умозаключение следует из возможности применения к анализируемым отношениям правил об удержании вещи (ст. ст. 359 - 360 ГК РФ) <97>. Любопытно, что приведенный подход возводит запись о государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества в ранг своеобразной метки, свидетельствующей как об обременении в виде владения и пользования имуществом (неденежное - владельческое - обременение), так и о праве его удержания с целью обеспечения денежных требований арендатора к арендодателю (денежное обременение).

--------------------------------

<97> Сомнения относительно возможности осуществления права удержания в ходе процедур банкротства по аналогии с правилами о залоге (ст. ст. 18.1, 138 Закона о банкротстве) были окончательно развеяны в Определении ВС РФ от 27.06.2019 N 301-ЭС19-2351.

Институт удержания в отечественной правоприменительной практике вполне гармонично сочетается с обыденным требованием арендодателя к арендатору о взыскании арендной платы <98>. Однако диаметрально противоположная ситуация наличия притязаний со стороны арендатора к арендодателю уже выглядит достаточно экзотичной. Этот сценарий сам по себе заслуживает пристального внимания со стороны научного сообщества. Интерес представляет тот факт, что подобные притязания обладают некоторыми свойствами обеспечения (даже без ссылки на применение правил об удержании вещи). Привилегия такого требования заключается в возможности преследовать имущество, предоставленное в аренду, с целью получения удовлетворения за его счет. Причем иногда проникающие способности права аренды оказываются не менее эффективными, чем в случае права залога. В одном из примеров судебной практики текущее требование арендатора о возмещении стоимости неотделимых улучшений в деле о банкротстве арендодателя просочилось в общество, созданное в порядке замещения активов <99>. Приведенная логика вступает в прямое противоречие с ключевой целью такого мероприятия, которое заключается в обособлении имущественного комплекса банкрота от притязаний его кредиторов. После внесения законодательных изменений в 2014 г. даже право залога утратило возможность перехода в общество, которое было создано в результате замещения активов <100>. Соответствующий запрет теперь установлен п. 7 ст. 115 Закона о банкротстве. Между тем право следования из арендных отношений фактически осталось неограниченным.

--------------------------------

<98> См.: п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".

<99> См.: Постановление АС Уральского округа от 23.05.2017 N Ф09-1941/17 по делу N

А07-8640/2016.

<100> См.: Федеральный закон от 29.12.2014 N 482-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Описанные характеристики свидетельствуют о целесообразности квалификации права аренды в качестве своеобразного вещного обеспечения. Это будет полностью отвечать его цепкой природе. В контексте настоящего исследования наверняка повысится эффективность взыскания потерь, вызванных конкурсным отказом. Само собой, при этом следует аккуратно подходить к определению структуры требования о взыскании убытков. По-видимому, в состав реального ущерба надлежит включить стоимость неотделимых улучшений, расходы в связи с возвратом арендуемого имущества и др. Как быть с упущенной выгодой, неустойкой и т.д.? Полагаем, что их также следует включать в соответствующую - штрафную - очередь реестра требований кредиторов. Конечно, шансы на их удовлетворение ничтожно малы. Однако их не следует игнорировать. Учет таких требований в реестре будет сдерживать недобросовестных участников оборота от использования банкротства с целью избавления от неудобного договора аренды. Во всяком случае, выход из такой искусственной процедуры уже не будет столь безболезненным. В связи с этим правовая позиция, согласно которой арендодатель-банкрот не должен нести ответственность в виде взыскания договорной неустойки за осуществление права на конкурсный отказ от договора аренды <101>, представляется нам спорной.

--------------------------------

<101> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 16.12.2011 N Ф09-8056/11 по делу N

А60-3399/2011.

В ракурсе наших рассуждений другой любопытной проблемой становится конкуренция права арендного удержания и права залога на одно и то же имущество. Как будет определяться старшинство? Возможно ли вообще подобное состязание? Или договорной залог по сравнению с удержанием обладает абсолютным старшинством? Действующим законом такой приоритет не предусмотрен. Наоборот, если право аренды предполагает его квалификацию в качестве удержания, то залогодержатель должен учитывать риск возможного старшинства прав арендатора в силу ст. 342 ГК РФ.

Как видим, в результате прохождения через очищающие фильтры право аренды может быть трансформировано из неденежного в денежное обременение актива. Арендатор обретает статус конкурсного кредитора. При таких исходных данных он наравне со всем кредиторским сообществом способен нести поражение в правах. Дебаты относительно возможности принудительного навязывания держателю обременения денежного удовлетворения актуальны для США <102>. Правда, у них подобная дискуссия разворачивается применительно к последствиям проведения очищающих торгов.

--------------------------------

<102> "A lively debate has arisen regarding whether the "legal or equitable proceeding" by which the holder of an interest "could be" compelled "to accept a money satisfaction" under section 363 (f) (5) must be an actual proceeding presently available to the trustee or debtor in possession" (Grohsgal B. Op. cit. P. 356).

В контексте этой тематики им также пришлось столкнуться с проблемой старшинства арендного обременения. Так, по общему правилу возникшие интересы (springing interests) не должны влечь поражение законных ожиданий других кредиторов, которые исходили из отсутствия более привилегированных интересов в отношении предмета аренды в момент предоставления кредита (в экономическом смысле). Между тем при банкротстве арендодателя феномен арендного приоритета подвергает сомнению традиционные представления о незыблемости преимущества из залога. Для

определения старшинства обременений принято выделять первоочередную (first priority lease) и субординированную (subordinate lease) аренду. Арендатор по первоочередной аренде при очищающей продаже в банкротстве имеет право на получение первоочередного удовлетворения за счет выручки от продажи предмета аренды (ст. ст. 361 (1), 363 (e) Кодекса США о банкротстве). При этом при обращении взыскания вне рамок банкротства ему также была бы доступна возможность сохранения владения. В отличие от этого, арендатор по субординированной аренде должен получить удовлетворение лишь после проведения расчетов с кредиторами, имеющими более привилегированный интерес в отчуждаемом имуществе (в том числе с более привилегированными залогодержателями) <103>.

--------------------------------

<103> См.: Grohsgal B. Op. cit. P. 358 - 359.

В свете приведенной аргументации мы разделяем точку зрения о том, что старшинство денежных притязаний из арендного удержания допустимо и должно определяться по правилам ст. 342 ГК РФ. По этой причине участникам рынка кредитования следует принимать во внимание риск возникновения арендного приоритета, который при банкротстве арендодателя-залогодателя сможет конкурировать с правами из договорного залога.

Адаптационная модель

Процедура рафинирования актива с использованием механизма конкурсного отказа должна быть обязательным этапом его предпродажной подготовки. Возникает вопрос: возможно ли решение обсуждаемой проблемы иными способами, помимо очищающего варианта? Как известно, главным критерием отвергаемой сделки является ее невыгодность. На первый взгляд для улучшения качества отчуждаемого имущества целесообразно полностью избавить его от обременений. Таково общее правило. Однако это радикальное решение, поскольку оно сопровождается полным разрывом хозяйственных связей. Между тем в отдельных случаях вполне возможен более щадящий режим, направленный на сохранение обременения в облегченном виде. В этом случае параметры невыгодной сделки адаптируются под нужды кредиторского сообщества.

В п. 7.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации закреплено, что обеспечению стабильности гражданского оборота и исключению защиты недобросовестных участников оборота могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этом смысле адаптационная модель полностью соответствует указанному ориентиру, который известен как принцип благоприятствования договору (favor contractus). Договорные отношения нуждаются в защите от избыточных оснований как оспаривания, так и расторжения.

Если следовать обозначенной логике, то приоритетной задачей следует признать сохранение, а не прекращение отношений. Как отмечается в литературе, это особенно актуально применительно к долгосрочным договорам <104>. Между тем адаптационная модель является лишь дополнительной опцией, которой стороны могут воспользоваться только в исключительных случаях. Во всяком случае, возможность ее применения имеет ряд ограничений.

--------------------------------

<104> Подробный обзор соответствующих мнений см.: Очхаев Т.Г. Указ. соч. С. 126.

Во-первых, целью адаптационной модели является сближение экономических эффектов, которые достигаются в результате продажи освобожденного и обремененного актива. Адаптированное обременение должно стать максимально комфортным и для потенциального покупателя, и для кредиторов арендодателя. Выполнима ли поставленная задача? Полное совпадение рыночной стоимости столь различных объектов оценки представляется маловероятным. Какими бы привлекательными ни были условия договора аренды, самостоятельная возможность определить дальнейшую судьбу купленного имущества должна цениться намного выше. В конце концов, победитель торгов всегда сможет прийти с аналогичным предложением и к предыдущему арендатору.

Поэтому необходимо сопоставлять не рыночную стоимость продаваемого актива (с обременением и без него), а ожидаемый итоговый экономический результат. Окончательное сальдо анализируемых хозяйственных операций во многом зависит от размера убытков, которые придется компенсировать несостоятельному должнику. Возможно, положительный эффект от продажи свободного актива будет полностью нивелирован. Например, на фоне приближающегося истечения срока сомнительна целесообразность отказа от долгосрочного договора аренды. Ведь убытки в любом случае необходимо будет компенсировать. Также бессмысленно отказываться от договора, когда размер вложений арендатора в улучшение арендованного имущества сопоставим с его стоимостью. Поэтому адаптационная модель должна быть ориентирована на максимизацию удовлетворения требований кредиторов (maximizing creditor's recovery), а не просто на максимизацию выручки от продажи имущества. Эта задача может быть достигнута в первую очередь путем минимизации ожидаемых убытков конкурсной массы.

Во-вторых, следует определиться с доступным механизмом адаптации невыгодной сделки: в одностороннем порядке (принудительно) или по взаимному соглашению сторон (добровольно)? Допустим ли принудительный вариант? Буквальное толкование свидетельствует о том, что Закон о банкротстве такой возможности не дает. Тем не менее в литературе встречается альтернативная точка зрения по этому вопросу <105>. Внедрение принудительной модели становится возможным при частичном конкурсном отказе. В этом случае изменение навязывается в одностороннем порядке путем отвержения лишь невыгодных условий договора (например, условия о заниженной арендной плате), а не всей сделки целиком.

--------------------------------

<105> См.: Бруско Б.С. Категория защиты в российском конкурсном праве. М., 2006. С. 142.

Казалось бы, такой подход вполне допустим при оспаривании сделок, что прямо закреплено в ст. 180 ГК РФ. Почему бы не применить его и к отказу от договора? Тут следует напомнить, что оспаривание сделки в части возможно, если сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Перераспределение условий договора в пользу несостоятельного должника по общему правилу ведет к снижению привлекательности сделки для контрагента. Как следствие, такой контрагент может предпочесть отказ вместо ее сохранения в измененном виде. Соответствующая логика приводит к тому, что изменение невыгодной сделки возможно лишь при наличии доброй воли контрагента. Значит, принудительная модель неприемлема.

В американском праве односторонний отказ в части невыгодных условий также недопустим. У.Е. Уинфилд отмечает: "Сохранение или отвержение должником аренды означает, что она принимается или отвергается полностью. Должник не может модифицировать аренду или сохранить ее в части или отвергнуть ее в части" <106>. Если несостоятельный должник сохраняет сделку, то она продолжает действовать согласно принципу cum onere, т.е. со всеми имеющимися в ней бременем и выгодами. Схожий подход можно встретить и в правоприменительной практике: "Должник или арбитражный управляющий не может выбрать благоприятные условия договора и отказаться только от одних неблагоприятных. Сохранение сделки включает в себя как все бремя, так и все выгоды договора. Договор может быть отвергнут лишь в целости или нет вообще" <107>. Также в литературе указывают, что "закон дает арбитражному управляющему право принять или отказаться от обязательств должника, но не изменять условия исполнения обязанностей другой стороны" <108>.

--------------------------------

<106> "A debtor assuming or rejecting a lease must assume or reject the entire lease. The debtor may not modify the lease or assume in part or reject in part" (Winfield W.E. Rejection of Nonresedential Leases of Real Property in Bankruptcy: What Happens to the Mortgagee's Security Interest? // Pepperdine Law Review. 1990. Vol. 17. Iss. 2. P. 433).

<107> "The debtor, or the trustee, is not free to retain the favorable features of the contract and reject only the unfavorable ones. Assumption carries with it all of the burdens as well as the benefits of the contract. The contract must be rejected in its entirety, or not at all" (In re TSW Stores of Nanuet, Inc., 34 Bankr. 299, 304 (Bankr. S.D.N.Y. 1983)).

<108> "...The statute gives the trustee the power to assume or reject the bankrupt's obligations, but not to change the terms of the other party's duties" (Creedon J.J., Zinman R.M. Op. cit. P. 1403).

В отечественной практике попытки принудительного изменения сделки практически не встречаются. В двух примерах конкурсный управляющий пытался внести изменения в договор аренды в части включения условия об увеличении размера арендной платы. Все судебные инстанции ожидаемо отказали в удовлетворении иска. При этом окружной суд отметил, что отказ от исполнения договора в силу ст. ст. 102 и 129 Закона о банкротстве предполагает его одностороннее расторжение <109>.

--------------------------------

<109> См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.2008 по делам N А28-1690/2008-74/32, N А28-1692/2008-73/32.

Из сказанного следует, что единственной доступной формой адаптации сделки является ее добровольное изменение сторонами. Является ли обязательным для управляющего проявление инициативы по изменению договора? Думается, нет. Хотя встречаются удивительные примеры признания недействительным одностороннего отказа из-за бездействия арбитражного управляющего по изменению договора аренды. Так, АС Московского округа указывает, что "будучи арендодателем и отказываясь от исполнения договора аренды, в том числе по мотиву заниженной по сравнению с рыночной арендной платы, конкурсный управляющий не обращался к истцу с предложением об увеличении ее размера" <110>. В другом деле, рассмотренном ФАС Западно-Сибирского округа, говорится, что "ответчик, заявляя об отказе от исполнения договора аренды, в том числе в связи с тем, что, как он полагает, размер ежемесячной арендной платы значительно меньше рыночной арендной платы за аналогичные объекты, вместе с тем не обращался к истцу, начиная с момента приобретения права собственности, с требованием об увеличении размера арендной платы" <111>.

--------------------------------

<110> Постановление АС Московского округа от 22.10.2014 N Ф05-11512/14 по делу N

А40-81296/13-112-737.

<111> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.03.2013 по делу N А27-13751/2012. В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 11.12.2018 N Ф04-4933/2018 по делу N А81-1169/2018 тоже было указано, что конкурсный управляющий "не обращался к истцу с требованием об увеличении размера арендной платы, т.е. не совершал действий, направленных на предотвращение убыточности".

В действующем законе требование об исчерпании возможностей по внесению изменений в невыгодную сделку не установлено. Поэтому подобное бездействие не следует ставить в вину управляющему. Тут важно отметить, что добросовестный арендатор имеет возможность самостоятельно выразить волю на увеличение арендной платы <112>. Поэтому суды не должны прикрывать признание отказа недействительным ложной заботой об интересах контрагента.

--------------------------------

<112> См.: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2018 N Ф02-5532/2018 по делу N А19-9368/2018 ("конкурсный управляющий сам не воспользовался и возможностью увеличения арендной платы, хотя истец [субарендатор] предлагал заключить договор аренды напрямую").

Тот же столичный окружной суд в одном из своих постановлений, критикуя позицию суда апелляционной инстанции, отмечал: "Указывая на то, что временным управляющим не предпринято мер по изменению условий спорных договоров аренды в части изменения размера арендной платы, суд апелляционной инстанции не указал, какой нормой права предусмотрено, что отказу от исполнения договоров в порядке статьи 102 Закона о банкротстве должны предшествовать перечисленные выше действия со стороны внешнего управляющего" <113>. В единственном примере, встретившемся в ходе анализа судебной практики, конкурсный управляющий арендодателя предложил арендатору заключить новый договор аренды по более высокой арендной плате, с чем последний не согласился <114>.

--------------------------------

<113> Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006, 17.01.2006 N КГ-А40-13598-05 по делу N

А40-32833/05-36-74.

<114> См.: Постановление ФАС Московского округа от 29.05.2008 N КГ-А40/3797-08 по делу N

А40-46934/07-95-134.

В связи с этим интересны примеры судебной практики, где стороны добровольно изменили условия договора аренды. Например, к конкурсному управляющему обратилось заинтересованное лицо с предложением заключить договор аренды имущественного комплекса с ежемесячной арендной платой в размере 1 500 000 руб. Между тем соответствующее имущество ранее было сдано в аренду на менее выгодных условиях - ставка ежемесячной арендной платы составляла лишь 1 025 050 руб. После поступившего предложения о замене арендатора между арендодателем и арендатором было заключено дополнительное соглашение к договору аренды, которым стороны увеличили размер ежемесячного платежа до 1 550 000 руб. "Тем самым, даже при предоставлении лицом, претендующим на заключение иного договора аренды, доказательств, подтверждающих возможность надлежащего исполнения арендных обязательств, в частности наличия оборудования, позволяющего обеспечить безопасную эксплуатацию имущества должника, и достаточных финансовых ресурсов, экономические основания к замене арендатора отпали" <115>. Как видим, по мнению отдельных судов, при наличии доброй воли сторон договора его исцеление возможно.

--------------------------------

<115> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.04.2015 N Ф04-3646/2013 по делу N

А67-1007/2012.

Следует отметить, что в зависимости от обстоятельств невыгодность может быть устранена как путем непосредственного внесения изменений в договор, так и в отдельных случаях исключительно путем совершения сопутствующих сделок. Первый вариант имеет место, если невыгодные условия закреплены непосредственно в договоре аренды (например, заниженный размер арендной платы, устранение дисбаланса в распределении бремени содержания арендованного имущества, заградительных условий внеконкурсного расторжения договора и т.д.). Второй вариант оправдан, если порок рассматриваемых отношений не может быть исправлен изменением договора. Как мы писали выше, такая потребность может возникнуть при аренде движимого имущества лицом, чья финансовая устойчивость вызывает сомнения. При этом может потребоваться страхование арендованного имущества, предоставление ликвидного обеспечения (поручительства, залога, независимой гарантии и т.д.). Другим примером является ситуация, когда необходимо определять совокупное сальдо комплекса взаимосвязанных сделок, а не только договора аренды.

Отдельный вопрос вызывает порядок внесения изменений в договор аренды: могут ли арбитражные управляющие принимать решение о его адаптации самостоятельно? Здесь хотелось бы обратить внимание на положение абз. 5 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, согласно которому с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно в порядке, установленном главой VII Закона о банкротстве. Любопытно, что в этой главе порядок предоставления имущества в аренду или иное пользование прямо не предусмотрены <116>.

--------------------------------

<116> На этот пробел в положениях главы VII Закона о банкротстве обращается внимание в Постановлении АС Поволжского округа от 21.10.2016 N Ф06-14196/2016 по делу N А55-2395/2016.

Отсутствие определенности в букве закона повлекло многочисленные противоречия в судебной практике. С одной стороны, риторика обсуждаемой нормы прозрачно намекает на аналогию с порядком продажи имущества, который установлен в ст. 139 Закона о банкротстве. При такой трактовке требуется получение одобрения собрания или комитета кредиторов. Соответствующую позицию со ссылкой на абз. 5

п. 1 ст. 126 Закона занял ФАС Восточно-Сибирского округа: "Вопросы заключения договоров, связанных с передачей имущества должника третьим лицам в пользование, а также их расторжения отнесены к компетенции собраний кредиторов" <117>. С другой стороны, ограничение полномочий конкурсного управляющего по распоряжению имуществом в форме его предоставления в аренду выглядит чрезмерным. Избыточность такого запрета остро почувствовали арбитражные суды. Под различными предлогами судебная практика старалась защитить свободу конкурсного управляющего на принятие обсуждаемого управленческого решения. В одних случаях главным оправданием выступала необходимость обеспечения сохранности конкурсной массы должника и ее пополнение за счет арендных платежей <118>. В других самостоятельность объяснялась элементарной экономической целесообразностью <119>.

--------------------------------

<117> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2012 по делу N А19-214/09.

<118> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.08.2008 N Ф04-5147/2008 (10294-А45-44) по делу N А45-2215/2008-53/32; ФАС Поволжского округа от 27.12.2010 по делу N А49-11873/2005; ФАС Северо-Западного округа от 22.08.2005 по делу N А44-1194/2005-13А.

<119> См.: Постановления ФАС Поволжского округа от 01.04.2014 по делу N А55-14534/05, от

10.02.2012 по делу N А65-16580/2009.

Представляется, что в каждом из обозначенных вариантов толкования есть некоторое ratio. В первую очередь следует обратить внимание, что правило об одобрении сделки предусмотрено исключительно для ликвидационной процедуры. Как известно, конкурсное производство, будучи завершающей стадией банкротства, направлено на продажу имущества должника и осуществление расчетов с кредиторами. В этом смысле положения главы VII Закона о банкротстве надо рассматривать через призму их влияния на реализацию активов, входящих в конкурсную массу. Таким образом, одобрение собрания или комитета кредиторов требуется в том случае, если предоставление имущества в пользование влияет на перспективу его отчуждения. Если же такой взаимосвязи не прослеживается, то конкурсный управляющий может принять решение самостоятельно.

Отсюда можно сделать вывод, что решение о предоставлении имущества в краткосрочную аренду с оговоркой о ее прекращении при продаже с торгов может быть принято арбитражным управляющим. Само собой, при этом другие параметры сделки (как центральные, так и периферийные) должны соответствовать интересам конкурсной массы. В отличие от этого, в тех исключительных случаях, когда речь идет о предоставлении имущества в долгосрочную аренду (т.е. предполагается отчуждение имущества с арендным обременением), необходимо получить одобрение в порядке, предусмотренном главой VII Закона о банкротстве. Это абсолютно закономерно с той точки зрения, что утверждение порядка продажи активов несостоятельного должника осуществляется по воле большинства его кредиторского сообщества.

Приведенный подход должен применяться как к заключению новых, так и к изменению ранее заключенных договоров аренды. Следовательно, адаптация краткосрочной аренды осуществляется арбитражным управляющим самостоятельно, а долгосрочной - по согласованию с собранием или комитетом кредиторов. При этом логику такого толкования, по нашему мнению, целесообразно распространить и на реабилитационные процедуры банкротства, где может осуществляться продажа активов конкурсной массы.

Между тем обозначенный алгоритм добровольной адаптации долгосрочной аренды на фоне дефицита времени выглядит неповоротливым. Ведь при этом требуется обеспечить соблюдение порядка созыва собрания или комитета кредиторов. По этой причине, нам кажется, целесообразно приостанавливать течение срока, предусмотренного п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве, если обе стороны выразили готовность скорректировать условия договора.

Следует отметить, что американские коллеги также обсуждают возможность проведения повторных добровольных переговоров (the possibility of renegotiation). В контексте банкротства соответствующая процедура усложняется тремя факторами: 1) жесткими временными ограничениями на принятие решения об отказе от сделки; 2) ограниченными полномочиями арбитражного управляющего (в совокупности с их регулярной ротацией); 3) потенциальной неопределенностью относительно того, кто установит контроль

над бизнесом должника <120>.

--------------------------------

<120> "In bankruptcy, there are at least three factors that make renegotiation even more difficult: 1) the possibility of severe time constraints; 2) the limited authority of the trustee (combined with frequent managerial turnover); and 3) potential uncertainty over which party will take control of the emerging business)" (Fried J.M. Op. cit. P. 534 - 535).

Как видно, обозначенные проблемы применения добровольного варианта адаптации договорных отношений носят универсальный характер, поскольку актуальны как для американского, так и для российского правопорядка. Дефицит времени вкупе с постоянной угрозой обжалования действий (бездействия) арбитражного управляющего будут сдерживать развитие добровольного механизма. В условиях современной российской действительности какие-либо убедительные стимулы к корректированию параметров сделки у сторон отсутствуют.

Особенности конкурсного отказа от договора аренды заложенного имущества

Механизм очищения от обременения в виде аренды наиболее основательно разработан в отношении заложенного имущества. Согласно п. 4 ст. 346 ГК РФ в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество вещные права, право, возникающее из договора аренды, иные права, возникающие из сделок по предоставлению имущества во владение и пользование, которые предоставлены залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или, если требование залогодержателя удовлетворяется без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента возникновения права собственности на заложенное имущество у его приобретателя при условии, что приобретатель не согласится с сохранением указанных прав.

Еще более досконально расписан порядок обременения правами третьих лиц в отношении заложенного недвижимого имущества в ст. 40 Закона об ипотеке), в п. 2 которой закреплено следующее правило: "В случае обращения взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или законом об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), - с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя".

Общим является то, что наличие согласия залогодержателя на предоставление заложенного имущества в аренду влечет сохранение соответствующего обременения даже при обращении взыскания (причем как в судебном, так и во внесудебном порядке). Подобное одобрение залогодержателя дает арендатору своеобразный дополнительный иммунитет, надежную защиту от любого внешнего вторжения. Обременение, которое возникло без согласования, подлежит автоматическому прекращению. Приведенные положения являются своеобразной демонстрацией власти залогодержателя над заложенным имуществом. Казалось бы, судьба аренды полностью подчинена воле залогового кредитора.

Применим ли соответствующий алгоритм к банкротству арендодателя-залогодателя? Ответ на этот вопрос в свое время дал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.09.2012 N 6616/12. Из его правовой позиции следует, что сами по себе специальные нормы об особом порядке реализации имущества должника в процессе банкротства не препятствуют применению положений ст. 40 Закона об ипотеке и не отменяют действие этих норм в части, определяющей условия соотношения прав залогодержателей и арендодателей одного и того же имущества. При этом был выдвинут постулат о запрете арбитражному управляющему распоряжаться заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

Возникает вопрос: возможен ли тогда конкурсный отказ от одобренного залогодержателем договора аренды заложенного имущества? Очевидно, такое действие представляет собой форму распоряжения предметом залога, причем одну из самых радикальных, ведь оно направлено на бесцеремонный разрыв обязательственных отношений, которые, возможно, даже не были омрачены нарушениями. По логике линейного мышления вторжение арбитражного управляющего с заявлением о конкурсном отказе в подобной ситуации недопустимо, поскольку это исключительная прерогатива залогодержателя. Между тем на противоположной чаше весов находятся интересы кредиторов несостоятельного арендодателя-залогодателя, которые также нуждаются в адекватной защите. Выше обсуждалось, что продажа имущества с обременением может свидетельствовать о намерении обеспечить ее адресность. Только в приведенном случае в злоупотреблении может быть заинтересован не только должник, но и залогодержатель.

Действия залогодержателя, направленные на обесценивание конкурсной массы, вступают в противоречие с базовым принципом максимизации удовлетворения требований кредиторов (maximizing creditor's recovery). Таким образом, возникает плодородная почва для конфликта между залоговым кредитором и иными кредиторами залогодателя. Неужели необеспеченные в очередной раз оказываются бессильны перед волей обеспеченного? Такой сценарий выглядит явно несправедливым. Власть должна предоставляться залоговому кредитору лишь настолько, насколько это необходимо для защиты его собственных интересов. Увеличение же выручки от продажи заложенного имущества полностью соответствует потребностям всего кредиторского сообщества (как обеспеченного, так и необеспеченного). Поэтому стремление залогодержателя осуществить отчуждение актива с обременением можно объяснить лишь наличием некоего теневого интереса. Такое поведение явно не приносит пользы держателю обеспечения, а лишь причиняет вред другим кредиторам несостоятельного должника.

В отдельных примерах американской судебной практики также ставится вопрос о том, чьи интересы превалируют - залогового кредитора или иных заинтересованных лиц? Вот что по этому поводу говорится в деле Dishi & Sons v. Bay Condos LLC: "Банкротство также представляет собой нечто "большее, чем простой двусторонний спор", который дает конкретному залогодержателю приоритет над интересами иных лиц... В то время как залогодержатель может принудительно продать вещь путем обращения взыскания на нее, принятие решения о продаже в банкротстве зависит исключительно от арбитражного управляющего, который может организовать продажу даже вопреки возражениям залогового кредитора... Более того, целью продажи в банкротстве является не "создание гарантий того, что торги принесут достаточно выручки для удовлетворения отдельно заинтересованного кредитора, а, скорее, предоставление максимальной выгоды для всех лиц, участвующих в деле" <121>. Выходит, в ситуации банкротства иерархия ценностей изменяется, поскольку отчуждение активов осуществляется в интересах не отдельного лица, а всего кредиторского сообщества.

--------------------------------

<121> "Bankruptcy is also "more than simply a two-party dispute" that gives a particular mortgagee priority over other interest holders. See, e.g., Les Placements v. Rosenberg, 1997 WL 1048897, *4 (E.D.N.Y. 1997). Whereas the mortgagee can force a sale through foreclosure, the decision to sell in bankruptcy rests solely with the trustee, who may approve a sale even over the mortgagee's objection. Coppola, 211 Cal.App.3d at 869-71, 259 Cal.Rptr. 811. Moreover, the purpose of the sale is not "to ensure that the sale produces enough proceeds to satisfy the creditor seeking the sale, but rather to provide greatest benefit to all parties. Id. at 872-73, 259 Cal. Rptr.811" (Dishi & Sons v. Bay Condos LLC, 510 B.R. 696 (S.D.N.Y. 2014)).

Другим любопытным примером представляется дело In re LHD Realty Corp. v. Metropolitan Life Insurance Co. В нем Metropolitan выступало одновременно и арендатором, и залогодержателем в отношении имущества несостоятельного должника - LHD (арендодателя). Договор аренды был заключен сроком на пять лет (истекал 31.08.1981, а спор был разрешен в апреле 1982 г.). Metropolitan, как арендатор, изъявило желание сохранить владение и пролонгировать договор аренды на следующий пятилетний срок - до 1987 г. Между тем, будучи залогодержателем, оно намеревалось обратить на него взыскание. При этом было установлено, что стоимость свободного имущества составляет ориентировочно 240 000 долл. США, а с учетом обременения в два раза меньше - 119 000 долл. США. Отказывая в пролонгации, суды сослались на искусственное снижение стоимости имущества путем реализации арендатором-залогодержателем права на продление срока аренды <122>.