Учебный год 2023 / Сайфуллин. Банкротство арендодателя

--------------------------------

<27> См.: Кузьмичева Е. Отказ от исполнения договора должника // Журнал РШЧП. 2018. N 3. С. 127.

<28> См.: Сарбаш С.В. Финансовое оздоровление и внешнее управление // Несостоятельность (банкротство): науч.-практ. комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010.

Даже беглый взгляд показывает отсутствие в отечественном правопорядке системного подхода к обсуждаемой проблеме. Все усилия высшей инстанции в этом направлении до сих пор сводятся лишь к определению тех договорных обязательств, от которых конкурсный отказ невозможен <29>. Такая осторожность сдерживает развитие этого института. Формируется ложное впечатление, что его применение носит исключительный характер. Однако это не так. Анализ практики показывает, что нижестоящим судам нередко приходится сталкиваться с этим явлением, и при этом именно в ситуации банкротства арендодателя. В отличие от большинства других договорных конструкций, взаимодействие конструкции аренды и механизма конкурсного отказа свидетельствует об их полной совместимости. Как отмечает Л. Сильверстейн, исторически именно модель договора аренды явилась прототипом сделки, отвергаемой в банкротстве <30>. В настоящее время даже из наименования ст. 365 Кодекса о банкротстве четко видно, что она посвящена не только незавершенным договорам (executory contracts) в целом, но и отдельно конструкции действующих договоров аренды (unexpired leases). Причем соответствующий инструмент может быть применен при банкротстве как арендатора, так и арендодателя. Надо отметить, что право управляющего принять (accept) или отвергнуть (reject) сделку впервые было законодательно закреплено в ст. 70b Закона Чэндлера (Chandler Act) в 1938 г. <31>.

--------------------------------

<29> См.: п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58; Определение ВС РФ от 17.05.2016 N 307-ЭС15-18994; п. 6 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 за 2016 г. (утв. Президиумом ВС РФ

19.10.2016).

<30> См.: Silverstein L. Rejection of executory contracts in bankruptcy and reorganization // The University of Chicago Law Review. 1964. Vol. 31. P. 479.

<31> Jacobson L.H. Lessor's Bankruptcy: The Draftsman's Response to the Tenant's Plight // Real Estate Law Journal. 1972. Vol. 1. No. 2. P. 154 - 155; Grohsgal B. Op. cit. P. 332.

Для оценки целесообразности отказа от договора аренды выделяют два стандарта: тест на обременительность (burdensome test) и тест разумного делового суждения (business judgement test)

<32>.

--------------------------------

<32> Deveraux Jones J. Rejection of Unexpired Oil and Gas Leases in Bankruptcy Proceedings: In Re J.H. Land & (and) Cattle Co. // Tulsa Law Review. 1983. Vol. 3. Iss. 1. Art. 3. P. 83 - 87; Cohen Ch.S. Op. cit. P. 575.

По смыслу теста на обременительность следует установить, повлечет ли дальнейшее исполнение договора аренды прямые потери для конкурсной массы. Дж.Дж. Кридон и Р.М. Зинман, в частности, писали: "...аренда не может быть признана обременительной для арендодателя лишь по причине того, что арендная плата могла бы быть выше и сделка в целом была бы более выгодной" <33>. При таком подходе обсуждаемый механизм не преследует цели очищения актива. Казалось бы, в чем тогда смысл отказа в контексте банкротства арендодателя? В поисках ответа следует обратиться к понятию незавершенной сделки (executory contract) применительно к рассматриваемой ситуации. Сторонники подхода считают, что указанному критерию соответствуют лишь те случаи, где "остались неисполненными хоть какие-то обязательства на стороне несостоятельного должника по условиям договора" <34>.

--------------------------------

<33> "Under this rule a lease is not burdensome to a bankrupt landlord merely because the rent could be

higher and the lease more profitable" (Creedon J.J., Zinman R.M. Landlord's Bankruptcy: Laissez Les Lessees // The Business Lawyer. 1971. July. P. 1397).

<34> "Something remain to be done by the bankrupt under the contract" (Ibid. P. 1403).

На первый взгляд после передачи арендатору имущества на стороне арендодателя практически не остается неисполненных обязательств (во всяком случае базовое обязательство арендодателя уже исполнено). Однако если договором бремя содержания арендуемого имущества возложено на арендодателя, то в случае невыгодности таких условий арбитражный управляющий может от них отказаться. К таким ковенантам относятся, в частности, расходы на ремонт имущества, поставку энергетических ресурсов (тепло, вода, электричество и т.д.), кондиционирование, обслуживание лифтов и т.д. <35>. Причем обременительными эти условия считаются, если они предполагают отток в виде прямых расходов из конкурсной массы в размере, превышающем доходы от аренды <36>.

--------------------------------

<35> См.: Jacobson L.H. Op. cit. P. 155 - 156. В качестве хрестоматийного примера невыгодности для арендодателя условий договора аренды в части возложения на него бремени предоставления коммунальных и эксплуатационных услуг часто приводится ситуация, когда арендатор в офисном здании занимает помещения на двадцатом этаже. Само собой, их использование невозможно в отрыве от услуг теплоснабжения, кондиционирования, обслуживания лифтов и т.д. В то же время предоставление таких услуг предполагает обслуживание всего здания, а не только помещений двадцатого этажа. Такая нагрузка особенно обременительна для конкурсной массы, если остальные этажи не будут заняты арендаторами.

<36> "A lease will be "burdensome" to a bankrupt landlord only if it constitutes a drain on the estate in the sense that performance by the landlord would require the expenditure of more than the rental income" (Creedon J.J., Zinman R.M. Op. cit. P. 1434).

Как видим, отказ от сделки возможен лишь в части обязанностей, исполнение которых в будущем может обременить несостоятельного должника. В этом ракурсе невыгодность определяется, как правило, исходя из дисбаланса условия о содержании имущества, а не об арендной плате.

В отличие от этого, тест на разумное деловое суждение допускает возможность отказа даже от рентабельной сделки, если это приведет к увеличению или иному улучшению конкурсной массы должника. Этот подход отличается большей гибкостью. Оценка не ограничивается лишь анализом условий, сопряженных с риском дальнейшего оттока денежных средств несостоятельного должника. Наряду с этим управляющему следует просчитать перспективу роста доходности конкурсной массы как от увеличения размера арендной платы, так и от продажи имущества без обременения. Ключевой вопрос, который ставится перед судом, таков: выиграют ли от этого большинство необеспеченных кредиторов? Типичным примером является случай, когда на момент конкурсного отказа размер арендной платы оказался ниже рыночного; тогда у арендодателя возникает возможность пересдать имущество по более высокой ставке. В этом смысле на обсуждаемый механизм все-таки возлагается фильтрующая функция (пусть и с некоторыми оговорками).

Как видим, оба подхода ориентированы на изменение состояния конкурсной массы в будущем: первый - на предотвращение экономических убытков, а второй, помимо этого, еще и на увеличение ее доходов. С точки зрения максимизации удовлетворения кредиторов второй вариант представляется более эффективным. Того же мнения в последнее время придерживается высшая судебная инстанция, которая отдает предпочтение тесту на разумное деловое суждение <37>.

--------------------------------

<37> См.: Deveraux Jones J. Op. cit. P. 85.

Здесь также уместно обратить внимание на различия в последствиях отказа от договора аренды движимого (personal property) и недвижимого (real property) имущества. В литературе отмечается, что у арендатора движимого имущества имеется единственный способ защиты на случай конкурсного отказа - взыскание убытков <38>. Применительно к недвижимости ситуация отличается. Так, по смыслу ст. 365 (h)

Кодекса о банкротстве появляется дополнительная опция: сохранение прав, предусмотренных договором (в том числе права владения, права предоставления в субаренду, права на неизменность условий о размере и порядке внесения арендной платы и т.д.). Напрашивается любопытное умозаключение: в результате конкурсного отказа движимое имущество очищается от обременения из аренды, а недвижимое - нет. Выходит, что арендатор сохраняет за собой дальнейшее владение (remain in possession) на условиях, которые были ранее достигнуты сторонами.

--------------------------------

<38> "...Oil and gas lease is personal property, and therefore, the nondebtor-lessee's sole remedy for rejection of the unexpired lease is a claim for damages" (Ibid. P. 70).

В отечественной цивилистике отсутствует четкое представление о предназначении рассматриваемого института. В частности, практически никто не ассоциирует его с обязательной очищающей процедурой, которая предшествует публичной продаже. Описанные обстоятельства способствуют хаотичному применению механизма конкурсного отказа. Так, в одном из примеров признан недействительным конкурсный отказ от договора аренды недвижимого имущества, заключенного сроком на 12 лет на фоне заниженной арендной платы. Всеми инстанциями отклонены доводы о невыгодности договора для целей реализации имущества в составе конкурсной массы, поскольку "при этом не учтено, что наличие обременения имущества в виде спорного договора аренды не является препятствием для реализации данного имущества с учетом имеющегося обременения согласно требованиям законодательства о банкротстве" <39>. Удивляет, что ничего шокирующего в обесценивании актива судьи не увидели. Отсутствие осмысленного применения обсуждаемого механизма создает возможности для злоупотреблений, причем как во вред интересам арендатора, так и во вред интересам кредиторов арендодателя-банкрота.

--------------------------------

<39> Постановление АС Московского округа от 22.10.2014 N Ф05-11512/14 по делу N

А40-81296/13-112-737.

Содной стороны, обременение имущества должника арендой ведет к созданию весомого конкурентного преимущества для лиц, связанных с арендатором, при публичной продаже (причем и при исполнительном производстве, и при банкротстве). В этом случае цена сделки, казалось бы, формируется одинаково для всех участников торгов с учетом дисконта. Между тем дружественные с арендатором покупатели де-факто приобретают свободное имущество - в отличие от иных участников торгов, они с легкостью могут договориться о снятии имеющегося бремени. Несмотря на внешне безупречное проведение торгов, описанная ситуация свидетельствует о возможной адресной продаже имущества. По сути, это завуалированный способ вывода активов по заниженной стоимости. От такого развития событий страдают интересы кредиторов арендодателя, а также потенциальных участников торгов. Это недопустимо.

Сдругой стороны, есть риск использования механизма конкурсного отказа с целью досрочного разрыва отношений с нежелательным арендатором. Так, если внеконкурсное расторжение договора по общему правилу осуществляется под судебным контролем (ст. 619 ГК РФ), то конкурсный отказ - в упрощенном одностороннем порядке. Соответственно, для избавления от неугодного договора аренды достаточно увести арендодателя в процедуру управляемого банкротства. Причем на современном этапе каких-либо непреодолимых преград для воплощения такого сценария не имеется. Увы, но профилактика фиктивных банкротств в нашей стране оставляет желать лучшего. Поэтому вполне мыслима ситуация искусственного инициирования и прекращения банкротства лишь с целью конкурсного отказа от сделки.

Самое удивительное, что столь пренебрежительное отношение к обязательствам из договора уже встречается в судебной практике. В качестве примера можно привести спор по иску внешнего управляющего муниципального предприятия об обязании возвратить нежилые помещения в связи с отказом от договора аренды, а также по встречному иску об оспаривании упомянутого отказа. Еще до разрешения спора в суде первой инстанции дело о банкротстве арендодателя было прекращено. Причем восстановление платежеспособности должника стало результатом получения субсидий из муниципального бюджета, а не отказа от невыгодной сделки. Между тем в постановлении суда кассационной инстанции

прямо указано, что факт последующего прекращения процедуры банкротства не свидетельствует о незаконности отказа от договора аренды <40>. Это вызывает возмущение. Особенно на фоне того, что договор был заключен по результатам проведения открытого аукциона. Ведь механизм, предусмотренный ст. 102 Закона о банкротстве, в этом случае не достигает ожидаемой цели максимизации удовлетворения требований кредиторов. Единственный результат - разрушение добротных хозяйственных отношений. Подобное использование института отказа от невыгодных сделок противоречит его исходному предназначению.

--------------------------------

<40> См.: Постановление АС Северо-Западного округа от 19.08.2015 N Ф07-5704/2015 по делу N

А26-8058/2014.

Описываемая ситуация наглядно иллюстрирует хрупкость обязательственных связей в отечественном обороте. Контрагент несостоятельного должника зачастую оказывается в крайне уязвимом положении, даже не будучи его кредитором. Как видим, под неимоверным натиском отдельных институтов банкротства прогибаются, казалось бы, непоколебимые ценности гражданского права. Само собой, такое бескомпромиссное доминирование не соответствует цели обеспечения стабильности оборота. Ведь при этом не учитываются интересы того лица, в чью пользу имущество было обременено. Недаром зарубежные коллеги отмечают, что "возможность конкурсного отказа является аномалией с точки зрения договорного и вещного права" <41>. Здесь уместно замечание Г.Ф. Шершеневича: "На этот раз законодательство слишком сильно обеспечило интересы конкурса и слишком мало интересы арендатора" <42>.

--------------------------------

<41> "...The power of rejection is an anomaly to contract and property law" (Silverstein L. Op. cit. P. 468).

<42> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003.

С. 330.

Резюмируя, повторим вопрос: какой из приведенных вариантов прекращения обременения - автоматический или механический - является оптимальным применительно к российской действительности? Однозначного ответа нет. Даже в США до настоящего времени практика разрешения споров относительно прекращения обременения в виде аренды не единообразна. Встречаются оба подхода, каждый из которых поддерживается теми или иными окружными судами. Поэтому зачастую судьба прав арендатора зависит от географического расположения компетентного суда <43>. Так что в этом сегменте у отечественного правопорядка есть шанс наверстать отставание, уже сейчас включившись в осмысление обозначенных проблем.

--------------------------------

<43> "Аргументы в пользу обеих точек зрения базируются на толковании закона. Поэтому пока высшая инстанция или Конгресс не рассмотрят взаимоотношения между статьями 365 (h) и 363 (f), права должника-арендодателя и арендатора в значительной степени будут определяться географическим расположением" ("The argument for both views is based largely on statutory interpretation. Until a higher court or Congress addresses the relationship between section 365(h) and 363(f), the debtor lessor and the lessee's rights will largely be determined by geographic location" (Leaf A. Conflict in the Bankruptcy Code: Ramification of a trustee's 363(f) right to sell property "free and clear" on the lessee's 365(h) right to retain property // St. John's Bankr. Research Libr. 2016. Vol. 8. N 16).

С точки зрения имеющихся возможностей в российском праве следует признать, что единственным доступным механизмом очищения является конкурсный отказ. Поэтому в дальнейшем предлагаем сфокусировать наши усилия на изучении этого института. В настоящее время его функционирование нуждается в осмыслении и упорядочении (причем как в целом, так и в части отношений из аренды).

Об условиях конкурсного отказа от договора аренды при банкротстве арендодателя

Из гипотезы п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве следует, что отказ от исполнения сделки возможен, если она соответствует следующим критериям: 1) не исполнена сторонами полностью или частично; 2) препятствует восстановлению платежеспособности должника или повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Упрощая приведенные положения, можно сказать, что на момент отказа сделка должна быть:

1)незавершенной (неоконченной);

2)препятствующей восстановлению платежеспособности или невыгодной.

Эти параметры во многом носят модельный характер и для других процедур банкротства. Так, ссылка на применение тех же правил закреплена и в абз. 7 п. 7, п. 11 ст. 213.9 Закона о банкротстве, т.е. применительно к процедурам банкротства физических лиц. Между тем механизм одностороннего отказа от исполнения сделки в ходе процедуры конкурсного производства имеет свои особенности. Так, конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника (абз. 4 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве). Это объясняется тем, что данный этап носит ликвидационный, а не оздоровительный характер. Как следствие, уже нет какого-либо смысла предпринимать шаги по восстановлению платежеспособности банкрота. Теперь перейдем непосредственно к анализу вышеприведенных условий в контексте отношений из аренды.

Незавершенный характер сделки

Как показывает правоприменительная практика, приведенный аспект применительно к отношениям из договора аренды каких-либо затруднений не вызывает. Арбитражные суды, действуя интуитивно, квалифицируют их в качестве неоконченных. В целом это верно. Однако в редких судебных актах можно встретить убедительную мотивировку соответствующей правовой позиции.

В одном из дел арендатор пытался доказать отсутствие оснований для конкурсного отказа ввиду полного исполнения обязательства со стороны арендодателя и частичного исполнения арендатором. При этом в кассационной жалобе указывалось, что владение и пользование имуществом является длящимся действием, как и внесение арендной платы. Окружной суд с приведенной аргументацией не согласился: "Исходя из норм гражданского законодательства, регулирующих договор аренды, а также специфики арендных правоотношений, предполагающих длящиеся действия как со стороны арендатора, так и со стороны арендодателя, к обязанностям последнего, наряду с предоставлением им во владение и пользование арендатору сданного в аренду имущества, относятся и иные действия, в том числе по обеспечению надлежащего использования имущества, осуществлению капитального ремонта, воздержанию от совершения действий, препятствующих пользованию арендатором имущества" <44>. Доводы окружного суда строятся на описании тех длящихся обязанностей, которые обоюдно возникают у сторон договора в ходе владения и (или) использования арендованного имущества.

--------------------------------

<44> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.01.2007, 16.01.2007 N Ф03-А73/06-1/5365 по делу N А73-2668/2006-51. Схожая правовая позиция также встречается и в других примерах судебной практики, см.: Постановления ФАС Центрального округа от 26.12.2008 N Ф10-5834/08 по делу N

А54-3482/2005; ФАС Западно-Сибирского округа от 23.12.2011 по делу N А45-4785/2011.

В другом примере суд первой инстанции занял оригинальную позицию, согласно которой договор аренды считается исполненным уже с момента передачи арендодателем имущества во владение и пользование арендатора. Вполне ожидаемо, что суд кассационной инстанции поправил его следующим образом: "Вывод суда первой инстанции о том, что статья 102 Закона о банкротстве неприменима к спорным правоотношениям, поскольку договор аренды исполнен (истец сдал, а ответчик принял арендованное имущество), и общество вправе обратиться к предпринимателю с предложением расторгнуть договор в порядке статьи 619 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправомерен. С передачей имущества в аренду отношения по пользованию им только возникают, договор не считается исполненным. Долгосрочный договор предполагает исполнение сторонами обязательств в течение предусмотренного им

срока (внесение арендных платежей, содержание имущества, его ремонт и т.д.)" <45>.

--------------------------------

<45> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.11.2006 N Ф08-5874/2006 по делу N

А32-8913/2006-38/181.

Как видим, в очередной раз арбитражные суды пытаются раскрыть содержание неисполненного договора аренды через описание тех характеристик, которые свойственны длящимся отношениям. На наш взгляд, вышеописанная логика уводит рассуждения в неправильном направлении. Окончательность исполнения договора аренды для целей применения положений п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве следует измерять по иному показателю. С этой целью необходимо обратиться к правовой природе договора аренды. В.А. Белов дает следующее описание: "По своей правовой природе договор аренды необходимо рассматривать как сложное (комплексное) обязательство, которое преимущественно состоит как минимум из двух обязательств арендатора, к числу которых относятся обязательство по уплате соответствующего вознаграждения арендодателю (арендная плата) и возвратное обязательство, под которым понимается относительное правоотношение, в силу которого должник (арендатор) обязуется возвратить кредитору (арендодателю) ранее полученный от него объект" <46>.

--------------------------------

<46> Белов В.А. Договор аренды: научно-познавательный очерк. М., 2018. С. 137.

В приведенной цитате убедительно мотивировано, что краеугольным камнем арендных отношений следует признать возвратное обязательство арендатора. Поэтому до момента его надлежащего исполнения ни в коем случае нельзя констатировать завершенный характер договора. Как мы понимаем, конкурсный отказ от договоров имущественного найма в первую очередь должен быть направлен на возврат в натуре очищенного актива в имущественную массу несостоятельного должника. В связи с этим факт ненадлежащего исполнения денежных обязательств со стороны арендатора (в том числе по внесению арендной платы, возмещению убытков в виде стоимости утраченного предмета аренды) безразличен для целей применения п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве.

Также бессмысленно использовать приведенный механизм, когда срок исполнения возвратного обязательства уже наступил ввиду истечения срока аренды или наличия иных оснований для досрочного расторжения договора. Представляется, что понуждение к возврату имущества в общегражданском порядке носит вполне самодостаточный характер. Поэтому усиливать его путем дополнительного отвержения сделки в порядке конкурсного отказа неоправданно.

Соответственно, для установления исполнения договора аренды (полностью и в части) ключевым ориентиром выступает факт исполнения в натуре возвратного обязательства со стороны арендатора. Исполнение иных прав и обязанностей как арендатором, так и арендодателем для целей применения п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве не имеет значения.

Договор как препятствие

квосстановлению платежеспособности должника

Вправоприменительной практике и доктрине пока отсутствует четкое представление о том, что понимать под сделкой, препятствующей восстановлению платежеспособности. Согласно правовой позиции ВС РФ, изложенной в Определении от 17.05.2016 N 307-ЭС15-18994, под восстановлением платежеспособности понимается достижение должником таких хозяйственных показателей, которые бы позволяли полностью удовлетворить требования всех его кредиторов. Выходит, что отказ от сделки со ссылкой на это основание возможен лишь в случае, если результатом станет полное, а не частичное удовлетворение требований кредиторов. Конечно же, цель благая. Однако полное восстановление платежеспособности в результате избавления от бремени сделки представляется фантастическим сценарием. Причем если даже такой сценарий возможен, то речь идет об обычной невыгодной для должника сделке. При таком подходе для целей ст. 102 Закона о банкротстве каких-либо содержательных различий между "сделкой, препятствующей восстановлению платежеспособности" и "убыточной сделкой"

нет; единственное отличие - это степень нагрузки на хозяйственные показатели несостоятельного должника. Чем больше сделка генерирует убытки, тем выше вероятность ее признания в качестве препятствия для полной реабилитации должника.

Еще сильнее абсурдность избранного подхода прослеживается в том, что соответствующее основание не может быть заявлено в ходе конкурсного производства (абз. 4 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве). Неужели полное восстановление платежеспособности противоречит предназначению ликвидационных процедур? Конечно же нет. Каждая процедура банкротства должна быть ориентирована на максимальное удовлетворение требований кредиторов. А на столь безнадежной стадии тем более следует хвататься за любую спасительную соломинку. Поэтому приведенное противоречие лишний раз подтверждает, что обсуждаемый вариант толкования дает системный сбой.

Буквальное прочтение п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве свидетельствует о том, что законодатель не смешивает указанные критерии, ставя между ними разделительный союз "или". Получается, что в отдельных случаях даже выгодная сделка может препятствовать восстановлению платежеспособности. Что имеется в виду? Речь идет о тех случаях, когда сохранение той или иной сделки противоречит комплексу мер по восстановлению платежеспособности должника, закрепленному в конкретном плане внешнего управления (т.е. препятствие носит субъективный характер). Например, предоставление в аренду помещения в производственном здании может препятствовать восстановлению платежеспособности, если планом внешнего управления предусмотрено развитие собственного производства. Для достижения этой цели технологически требуется использовать весь имущественный комплекс (в том числе помещение, сданное внаем), а договор аренды не должен содержать дефектов убыточности. Можно ли отказаться от такой сделки? Думается, да. Но лишь с той оговоркой, что положительный экономический эффект от принимаемых мер существенно превысит выгоды от отвергнутого договора.

В.А. Химичев отмечает: "Исполнение договора должно идти вразрез не с целью внешнего управления как таковой, а со средствами, которыми она (цель) достигается. В рассматриваемом случае исполнение договора должно не соответствовать мерам по восстановлению платежеспособности должника, закрепленным в плане внешнего управления" <47>. В обсуждаемых случаях следует определить совместимость сделки с планом кредиторов. Если сохранение договора явно не вписывается в реабилитационные мероприятия, то это достаточное основание для конкурсного отказа.

--------------------------------

<47> Химичев В.А. Банкротство: прекращение договорных обязательств // Арбитражная практика. 2002. N 12. С. 6.

В судебной практике такой вариант толкования практически не встречается. Арбитражные суды никогда не довольствуются лишь установлением факта несовместимости сделки с планом внешнего управления, пытаясь наряду с этим выявить признаки убыточности. В одном из дел, рассмотренных окружным судом, схожую позицию занял внешний управляющий. Он пытался доказать, что спорный договор аренды препятствует восстановлению платежеспособности, представив в качестве единственного подтверждения этого довода лишь план внешнего управления. Восстановительные мероприятия предусматривали реконструкцию и дальнейшее использование должником помещений, которые являлись предметом расторгаемой сделки. Соответствующую аргументацию управляющий посчитал достаточной. Однако суды всех инстанций с его точкой зрения не согласились, дополнительно указав на недоказанность убыточности спорного договора аренды. Кроме того, в постановлении суда кассационной инстанции также дана критическая оценка самому плану внешнего управления: "Представленный ответчиком план внешнего управления, согласно которому должник планирует получить доход от функционирования спортивно-оздоровительного комплекса, предусматривающий его реконструкцию, в том числе арендованных истцом помещений, как части комплекса, правомерно не принят судом в качестве доказательства того, что рассматриваемый договор препятствует восстановлению платежеспособности должника, поскольку последний при фактическом отсутствии в спорном помещении истца не осуществлял ремонтные работы спортивного комплекса, кроме того, ответчиком не представлено доказательств финансовой возможности осуществления реконструкции, а также оказания им перечисленных в плане внешнего управления услуг" <48>.

--------------------------------

<48> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.01.2007, 16.01.2007 по делу N

Ф03-А73/06-1/5365.

Причина такого отношения, по нашему мнению, кроется в тотальном недоверии к реабилитационным процедурам в отечественном правопорядке. И это оправданно, ведь проведение оздоровительных процедур чаще всего не достигает поставленной цели. Единичные исключения из этого правила остаются на уровне статистической погрешности, а сама возможность восстановления платежеспособности должника в ходе процедуры банкротства выглядит утопично. На этом фоне абсолютно естественно смотрится нежелание разрушать добротные обязательственные отношения во имя недостижимых идей. Соответственно, при оценке конкурсного отказа от сделки в связи с его несовместимостью с восстановительными мерами необходимо проверять как наличие каких-либо препятствий, так и разумность самих планов (прежде всего реалистичность их исполнения).

Неприемлемо включать в реабилитационный план заведомо невыполнимые условия с целью подтверждения несовместимости с параметрами отвергаемой сделки. Например, в одном из дел в план внешнего управления был внесен пункт о получении дополнительных денежных средств от аренды в повышенном размере по сравнению с предыдущими периодами. Суд кассационной инстанции посчитал, что спорный договор аренды не препятствует восстановлению платежеспособности должника и не влечет для него убытки. При этом цену, предложенную арендатору для изменения в письме внешнего управляющего, признали не соответствующей рыночному размеру <49>. О чем это говорит? Параметры отвергаемой сделки не следует сопоставлять с завышенными ожиданиями кредиторов, которые они утвердили в плане внешнего управления.

--------------------------------

<49> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.05.2007 по делу N А43-10994/2006-41.

Еще один вопрос, который необходимо осветить: требуется ли исчерпание иных возможностей по восстановлению платежеспособности должника? Нам кажется, что это излишне. Такой же подход встречается и в судебной практике. Как отмечено в одном из постановлений, возможность отказа от исполнения сделки не ставится в зависимость от наличия иных способов восстановления платежеспособности должника <50>. Подобное условие выглядит абсурдно с учетом укороченного трехмесячного срока, установленного для осуществления права на отвержение сделки.

--------------------------------

<50> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006, 17.01.2006 N КГ-А40-13598-05.

Невыгодность договора

В п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве указано, что отказ возможен в отношении сделки, исполнение которой повлечет за собой причинение убытков для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. В свете анализируемых отношений следует отметить, что львиная доля убытков для конкурсной массы возникает в результате исполнения не договора аренды, а договора продажи обремененного имущества. Возникает вопрос: что считать аналогичными сделками для целей п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве? По нашему мнению, сопоставление следует осуществлять со сделками, направленными на отчуждение свободного от обременений имущества, а не с другими договорами аренды. Такое толкование не совсем укладывается в букву закона. Тем не менее правоприменительная практика развивается в верном направлении, проявляя беспокойство о снижении привлекательности имущества в глазах потенциальных покупателей.

Какие параметры могут повлиять на вывод о возможном причинении убытков в случае сохранения договора аренды? По нашему мнению, дать однозначный ответ на этот вопрос невозможно. Выгодность имущественного найма следует определять исходя из конкретной комбинации центральных и периферийных условий договора. К центральным условиям мы относим в первую очередь предмет аренды, ее срок, а также цену договора (размер арендной платы). При этом значимые периферийные условия в

каждом случае могут различаться. В качестве примера можно привести условия о сроке внесения арендной платы (ежемесячно, ежеквартально и т.д.), о распределении бремени расходов на содержание (коммунальные услуги, капитальный и текущий ремонт и т.д.), на страхование предмета аренды и т.д. Причем также немаловажное значение имеют параметры сделок, связанных с договором аренды (например, обеспечительные сделки, страхование, сделка по выкупу имущества и т.д.). Итак, приступим.

Размер арендной платы. На первый взгляд, выгоду любого контракта надо измерять по его цене, т.е. по размеру арендной платы применительно к арендным отношениям. Общее правило здесь очевидно: если арендная плата не ниже рыночного размера, то сделка выгодна для арендодателя; если же ниже, то налицо убыточность. Причем заниженная цена договора аренды может генерировать убытки для должника-арендодателя как в результате исполнения договора аренды - в виде недополученной арендной платы <51>, так и в результате исполнения договора по продаже обремененного актива - в виде недополученной выручки от продажи имущества с обременением <52>.

--------------------------------

<51> См.: Постановления АС Уральского округа от 15.10.2014 N Ф09-5801/14 по делу N А50-24876/2013 ("размер установленной в договоре арендной платы занижен, исполнение договора по заниженным ценам повлекло убытки для должника"), от 05.03.2018 N Ф09-8388/17 по делу N А71-8194/2017, от 03.10.2017 N Ф09-4840/17 по делу N А50-12500/2016 ("сохранение договора аренды при открытии в отношении общества конкурсного производства влечет причинение убытков его кредиторам, в том числе в виде недополучения арендных платежей, формирования конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов"); АС Московского округа от 19.03.2015 N Ф05-15178/2014 по делу N А40-159643/2014 ("продолжение пользования арендатором нежилыми помещениями по договору аренды наносит должнику и его кредиторам убытки в виде недополученной арендной платы в размере порядка 22 000 рублей ежемесячно за каждый кв. м арендуемых помещений, что свидетельствует об убыточности договора аренды для должника"), от 03.08.2015 N Ф05-9411/2015 по делу N А40-72789/14 ("продолжение пользования арендатором нежилыми помещениями по договору аренды наносит должнику и его кредиторам убытки в виде недополученной арендной платы, что свидетельствует об убыточности договора аренды для должника"); АС Поволжского округа от 15.02.2018 N Ф06-28691/2017 по делу N А12-12388/2017 ("сохранение договоров аренды при введенном в отношении общества конкурсном производстве влечет причинение убытков его кредиторам, в том числе в виде недополучения арендных платежей, формирования конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов"); АС Северо-Западного округа от 24.12.2018 N Ф07-15133/2018 по делу N А13-21603/2017 ("истец не исполнял предусмотренную договором обязанность по перечислению арендной платы за пользование имуществом, арендная плата по договору занижена по сравнению с аналогичными сделками, договор является убыточным для арендодателя"), от 21.11.2018 N

Ф07-12920/2018 по делу N А13-20909/2017; и т.д.

<52> См.: Постановления ФАС Центрального округа от 18.04.2006 по делу N А68-ГП-233/4-05, от 26.12.2008 N Ф10-5834/08 по делу N А54-3482/2005 ("стоимость обремененного арендой спорного имущества (а имущество подлежит продаже для удовлетворения требований кредиторов) гораздо ниже стоимости того же объекта, не находящегося в аренде"); ФАС Уральского округа от 21.05.2009 N Ф09-3102/09-С4 по делу N А07-8200/2008-Г-ГЕА ("факт обременения имущества должника снижает его рыночную стоимость при оценке"), от 16.05.2017 N Ф09-8490/16 по делу N А50-5545/2015 ("наличие действующего договора аренды не отвечает задачам и целям конкурсного производства, негативно влияет на возможность формирования конкурсной массы, поскольку снижает привлекательность продаваемого объекта, ограничивает собственника в распоряжении имуществом, является основанием для уменьшения круга потенциальных покупателей, что может привести к снижению размера вырученных денежных средств"); АС Западно-Сибирского округа от 24.07.2019 N Ф04-4018/2018 по делу N А45-37290/2017 ("по общему правилу реализация имущества с обременением в виде права аренды влечет существенное сужение круга потенциальных покупателей имущества должника и, как следствие, снижение его цены"); ФАС Поволжского округа от 10.01.2013 по делу N А55-9854/2012 ("долгосрочная аренда существенно снижает рыночную стоимость нежилых помещений при их продаже, что влечет за собой нарушение прав кредиторов должника"); Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 N 6616/12 ("...обременение недвижимого имущества правом аренды на 25 лет с предоставлением арендатору права выкупа существенно снижает стоимость и уменьшает перспективы продажи этого имущества в процессе банкротства") и т.д.

При этом риск недополучения арендной платы в сравнении с риском недополучения выручки от продажи обремененного актива сам по себе не представляет столь существенной угрозы для интересов несостоятельного должника. В этом случае имущественный интерес банкрота ограничен лишь сроками соответствующих конкурсных процедур. Далеко не факт, что за этот период получится найти арендаторов, готовых принять имущество на более выгодных условиях.

Следует оговорить, что итоговая цена договора аренды далеко не всегда тождественна размеру арендной платы. Как отмечает А.Г. Карапетов, "...цена договора релевантна всей структуре прав и обязанностей, в нем предусмотренной, и находится в неразрывной связи с ним" <53>. Иногда плата может формально соответствовать рыночным параметрам, но при этом определенная комбинация периферийных условий договора и/или некоторых внешних факторов может нивелировать соответствующую выгоду. Как известно, нарушение платежной дисциплины само по себе является основанием для очищения имущества в общегражданском порядке - в силу п. 3 ст. 619 ГК РФ договор может быть расторгнут по требованию арендодателя, если более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа арендатор не вносит арендную плату.

--------------------------------

<53> Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 380.

Действительно, это так. Между тем стороны имеют возможность по взаимному соглашению обессилить такой вариант защиты. Например, по долгосрочному договору может быть предусмотрено внесение платы не ежемесячно, а с гораздо меньшей регулярностью (например, один раз в год или даже реже). Возможны и другие заградительные условия, в том числе претензионный порядок, третейские оговорки и т.д. Само собой, это повлечет как недополучение арендной платы, так и недополучение выручки от продажи имущества, входящего в состав конкурсной массы.

В судебной практике редко, но все-таки встречаются такие неудобные условия. Так, в одном Постановлении АС Московского округа описана любопытная комбинация достигнутых договоренностей: "...в договоре отсутствует возможность пересмотреть размер арендной платы до конца его действия (31.12.2038) с учетом определения права арендатора не оплачивать арендную плату в течение срока проведения текущего ремонта одновременно при наличии права на зачет стоимости всех улучшений в счет арендной платы, суды пришли к выводу об убыточности условий договора аренды N 25-03-13-146/ДА от 25.03.2013 для арендодателя" <54>. При наличии подобных условий бессмысленно рассуждать о рыночности размера арендной платы. Очевидно, что арендатор не будет ее вносить долгое время, пользуясь возможностью проведения зачета.

--------------------------------

<54> Постановление АС Московского округа от 03.08.2015 по делу N А40-72789/14.

Помимо очевидного дисбаланса условий непосредственно самого договора аренды, необходимо учитывать и некоторые внешние факторы. В этом смысле актуальным становится вопрос об оценке платежеспособности арендатора. Один сценарий, если арендатором выступает участник оборота с безупречной финансовой устойчивостью (кредитная организация, крупный ретейлер, субъект естественной монополии и т.д.), и совсем другой, если исправность нанимателя вызывает сомнения. Опять-таки рыночность условий отступает на задний план, если имеется четкое осознание безнадежности действий по взысканию скопившейся задолженности.

Также имеет место неопределенность относительно преломления условия о выкупе арендуемого имущества в контексте банкротства арендодателя. Можно ли его примирить с общим правилом о продаже имущества в ходе конкурсных процедур с торгов (п. 4 ст. 110 Закона о банкротстве) <55>? Потенциальные покупатели будут осознавать, что при надлежащем исполнении обязанностей со стороны арендатора им придется расстаться с приобретенным имуществом. С одной стороны, подобные оговорки не должны выживать при банкротстве арендодателя. С другой стороны, подобный бескомпромиссный подход фактически подрывает стабильность оборота. Это может оказаться особенно болезненным ударом по рынку выкупного лизинга. Приведенный казус в очередной раз ставит правопорядок перед непростой дилеммой: что превалирует - интересы конкурсной массы или святость договорных уз? Этот вопрос,